内部承包和实际施工人

本文旨在讨论这样一种类案：在“施工企业——大包工头??——小包工头／供应商／借款人”的建设工程施工主体结构中，大包工头以施工企业或者施工企业项目部名义，对外从事的发包、租买或借贷行为，应当由施工企业承担责任，还是应当由大包工头个人承担责任。

一、实际施工人的身份类型

实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称最高院建设工程司法解释）所提出的一个概念。理论和实务界对于实际施工人的界定有不同的观点，本文比较认同的界定为：实际施工人特指转承包人、违法分包合同的承包人及借用资质签订施工合同的承包人。实际施工人可以是法人、非法人团体、个人合伙，也可以是自然人，故包工头可以成为实际施工人，但是实际施工人不包括农民工个人。［１］为便于叙述清楚问题，本文所讨论实际施工人，限于包工头个人。另外，施工企业的项目经理或者内部承包人不属于实际施工人，但为了行文的完整性和进行比较需要，亦一并纳入讨论。

（一）项目经理与内部承包人

施工企业的项目经理，是与施工企业存在行政隶属关系或劳动关系的人员。项目部经理由法定代表人任命，并根据法定代表人授权的范围、期限和内容，履行管理职责。项目部经理对外法律行为的

安装工程内部承包施工合同

签订地址；

甲方： 身份证： 乙方： 身份证：

乙双方经友好协商，甲方同意将其承接的厦门南中投资有限公司开发的山景叠院项目中的安装工程发包给乙方施工：按照《中华人民共和国合同法》、《建筑安装工程承包合同条例》及其他有关法律、法规、遵循公平和诚实信用的原则，结合本工程具体情况，双方达成如下协议：

一、 工程名称和地址 工程名称： 工程地址：

二、 工程承包内容及范围：

1、 山景叠院安装工程：电气、给排水、人防，所有埋设于梁、板、墙中的预埋管道、暗盒、过线箱、设备箱体、桥架（含对接管）、线框、线槽、室外管网等。 2、 承包方式：包工包料。 三、 工程质量与工期： 1、 工程质量标准：合格

2、 工期：符合项目部同步进度要求。 四、 合同价款

1、 本安装工程总造价暂定人民币： 万元整（￥ 万）。 2、 本工程为按实决算，最终承包总价以业主最终决算还没优惠

的总造价的75%为决算总造价。（即该合同是不含税价，但乙方应提供合同价款的部分材料发票给甲方）。

3、 原施工图今后施工中设计变更、建设方要求变更或其他原因

引起工程变更增加造价，属水电安装部分的增补，

建设工程实际施工人法律问题各地高院观点汇总与评析

文/ 阳光时代律师事务所 吕辉木

现行法律法规中并无关于“实际施工人”的规定，其概念和制度来源于《最高院司法解释》第4条、25条、26条，这一规定在一定程度上突破了合同相对性，赋予实际施工人起诉发包人主张工程价款的权利，并规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

此后有关实际施工人的诉讼案件大量出现，并引发争议不断，甚至频频发生滥用实际施工人制度损害发包人利益的现象。为此，本篇将对实际施工人制度存在的三大疑难法律问题予以解析，以供参考。

疑难法律问题点之一：如何认定实际施工人

【争议问题描述】

《最高院司法解释》第四条规定：“??没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义??”。第二十六条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”

可见，最高院认为实际施工人是转包合同、违法分包合同、挂靠合同等无效合同的相对人。但现实中建设工程常常被层层转包、违法分包，除了无效合同的相对人外，还可能存在“一包”、“二包”等经层层转包或违法分包后实际负责施工的民事主体。

司法实践对于实际施工人的认定仍然存在一定模糊认识，甚至出现将合法的劳

最新整理建设工程施工劳务内部承包合同

发包方（甲方）：xx****集团有限公司 承包方（乙方）：

甲方已与***建筑安装有限公司就阳城·心灵家园项目建筑安装工程a标段施工项目签订了建筑劳务分包合同。为了调动企业员工积极性，加强项目管理，提高工作效率，经乙方申请，甲方同意，甲方聘任乙方为该项目班组负责人，并将该项目的部分劳务施工交 乙方组织人员进行内部承包。

经双方依法平等协商，现就本次内部承包的有关事项达成如下协议，双方共同遵循诚实信用原则予以履行。

第一节 工程概况及目标 1.1

1.2 工程名称： 阳城·心灵家园项目a标段建设工程#楼。 建筑面积：暂定：。实际建筑面积竣工结算以施工图为准，建筑面积实行固定建筑面积包干，共 m2 。

1.3 1.4 1.5

1.6 建筑层数： 工程地址：xx市青羊区培风村5/6/7组地块 安全、文明施工目标： 安全文明工地 进度目标：开工日期： 年 月 日；±0.00以下工程竣工日期：年月 日；全部主体结构封顶， 年 月 日；全部装修完成并验收合格， 年 月 日；

【建纬观点】实际施工人对外从事材料采购之表见代理司法

认定的实践分析

作者介绍

徐寅哲，上海市建纬律师事务所合伙人。英国赫特福德大学商法硕士、苏州大学法学硕士。执业10余年间，为各大房地产、施工企业负责处理各类工程诉讼案件300余起。曾参与住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的起草工作及其适用指南、《法院审理建筑工程案件观点集成》等书籍的编写工作，曾在《建筑》、《上海律师》、《商法》等期刊发表多篇专业文章。基于我们国家特殊的建筑市场情形，转包、违法分包、挂靠等违法施工行为在相当大的范围内存在是一客观事实。由此引发的最为常见的纠纷，除了实际施工人与建设单位、转包单位或被挂靠单位之间的工程款之争以外，就是实际施工人对外从事商事行为而引发的纠纷，其中又以对外材料采购纠纷为巨。以我们服务的多家大型建筑施工单位而言，因实际施工人对外材料采购而引发的年诉讼量，几乎均占其年涉诉总数的半数以上。

而此类纠纷，法院又大多是以《合同法》第四十九条有关表见代理的制度规定为由，判决转包、违法分包或被挂靠单位对外承担相应的法律责任。对于此类判决，其背后似乎有一

套公正逻辑，短期内缓解了大量所谓善意第三人对社会稳定带来的冲击

最新整理建设工程施工劳务内部承包合同

发包方（甲方）：xx****集团有限公司 承包方（乙方）：

甲方已与***建筑安装有限公司就阳城·心灵家园项目建筑安装工程a标段施工项目签订了建筑劳务分包合同。为了调动企业员工积极性，加强项目管理，提高工作效率，经乙方申请，甲方同意，甲方聘任乙方为该项目班组负责人，并将该项目的部分劳务施工交 乙方组织人员进行内部承包。

经双方依法平等协商，现就本次内部承包的有关事项达成如下协议，双方共同遵循诚实信用原则予以履行。

第一节 工程概况及目标 1.1

1.2 工程名称： 阳城·心灵家园项目a标段建设工程#楼。 建筑面积：暂定：。实际建筑面积竣工结算以施工图为准，建筑面积实行固定建筑面积包干，共 m2 。

1.3 1.4 1.5

1.6 建筑层数： 工程地址：xx市青羊区培风村5/6/7组地块 安全、文明施工目标： 安全文明工地 进度目标：开工日期： 年 月 日；±0.00以下工程竣工日期：年月 日；全部主体结构封顶， 年 月 日；全部装修完成并验收合格， 年 月 日；

合同编号：2010字 第 号

内部承包工程合同

甲方：

甲方代表： 甲方联系电话： 乙方：遵义侃航钢结构有限公司 乙方代表： 乙方联系电话：

甲方承建的 中石化遵义石油分公司 工程，为了保证工程质量、建设工程、安全生产、文明施工、提高效益、全面履行甲方与建设单位签订的工程承包合同。根据《建筑法》、《合同法》的规定，经双方协商，该工程项目由乙方实行幢号承包，并全面负责该工程的施工管理，为了明确双方的权利义务，特订立以下合同条款，以资共同信守。

第一条 工程概况

一、建设单位；中石化遵义石油分公司

二、工程名称：中石化遵义石油分公司维修 三、工程地点： 遵义市董公寺北关加油站 四、结构、层数、面积：

第二条 工程承包内容

一、甲方将该项（幢）工程按

内部承包协议书

内部承包协议书

甲方：山东祥都建设集团新疆金城分公司第一工程处 乙方

一、

1、工程名称：大唐托克逊风电四期基础项目

2、施工地点：新疆托克逊境内

3、内部承包方式：风电基础清工大包

4、工程内容：按照施工图纸具体工作内容

5、工程造价：按照施工图纸实际工作量每立方

6、工程工期：按建设单位要求时间内施工完成工程量。

7、开工日期：按照建设单位进场通知为准。

二、双方的责任和义务

甲方的责任和义务：

1、甲方对该工程进行监督指导。

2、甲方每月给乙方及时结算工程进度款一次，结算时间按照每月完成的工程量的80%进行，总体工程完工后7-15日内结清。

3、甲方有权要求乙方对本公司的企业形象和信誉负责。

三、乙方的责任和义务

1、乙方严格按照建设单位的要求施工规范保质保量完成工程

2、乙方必须安全达标，质量达标。

3、乙方在施工过程中，必须遵守施工规范，文明施工，安全施工，如发生意外由乙方自行承担。

4、乙方必须维护公司的企业形象和信誉。

四、费用

内部承包协议书

1、工程所需各种机械设备、工具、食堂均由乙方承担。

2、乙方人员进场，如需搭建临时设施，均由乙方承担负责

3、在施工过程中质量不达标、整改所产生的一切费用均由乙方承担。

五、违约责任

有下列情况之一的视为违约。

1、不能按期完

内部承包协议书

内部承包协议书

甲方：山东祥都建设集团新疆金城分公司第一工程处 乙方

一、

1、工程名称：大唐托克逊风电四期基础项目

2、施工地点：新疆托克逊境内

3、内部承包方式：风电基础清工大包

4、工程内容：按照施工图纸具体工作内容

5、工程造价：按照施工图纸实际工作量每立方

6、工程工期：按建设单位要求时间内施工完成工程量。

7、开工日期：按照建设单位进场通知为准。

二、双方的责任和义务

甲方的责任和义务：

1、甲方对该工程进行监督指导。

2、甲方每月给乙方及时结算工程进度款一次，结算时间按照每月完成的工程量的80%进行，总体工程完工后7-15日内结清。

3、甲方有权要求乙方对本公司的企业形象和信誉负责。

三、乙方的责任和义务

1、乙方严格按照建设单位的要求施工规范保质保量完成工程

2、乙方必须安全达标，质量达标。

3、乙方在施工过程中，必须遵守施工规范，文明施工，安全施工，如发生意外由乙方自行承担。

4、乙方必须维护公司的企业形象和信誉。

四、费用

内部承包协议书

1、工程所需各种机械设备、工具、食堂均由乙方承担。

2、乙方人员进场，如需搭建临时设施，均由乙方承担负责

3、在施工过程中质量不达标、整改所产生的一切费用均由乙方承担。

五、违约责任

有下列情况之一的视为违约。

1、不能按期完

工程项目内部承包协议

甲方：****建筑安装有限公司

乙方：（项目负责人）

为了明确责任，保质、保量、按期完成工程任务。依照国家现行法律、法规的规定，遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，结合公司的管理及本工程的具体情况，经双方协商一致，签订本协议，并严格履行。

第一条 工程概况

一、工程名称：

二、工程地点：

三、工程内容：

四、工程规模：

五、工程总造价：

六、开、竣工日期：

第二条 承包方式

本工程采用包工包料、包质量、包工期、包安全文明、包盈亏自负等全面承包方式，乙方作为工程项目负责人，代表甲方履行与建设单位签订建设工程施工合同（含补充协议）。

第三条 工程费用

一、双方议定本工程甲方收取工程管理费 %，税费崭定（代收代缴） %，上述收费均以转款数与甲方抵拔材料款之和为基数收取，工程竣工后以决算数一次结清（含甲方尚欠工程款和扣留的保

证金）。

二、建设单位所付工程款必须汇入公司统一账号，由甲方扣除双方议定的管理费、税费后，余款全部支付给乙方作为工程的成本开支。乙方私自从建设单位领取工程款的，公司将追究其法律责任。

第四条 项目部组织机构

工程开工前，项目部要根据工程规模配备管理人员，建立健全组织机构，并将人员名单、岗位证书复印件、联系电话上报到公司备查。项