最高法裁判观点

（2015）第749期：最高法：关于以物抵债的16个裁判观

点及其适用依据

阅读提示：以物抵债是我国法律允许的一种债权实现、债务消灭的方式。根据债法原理，以物抵债也称代物清偿，是指当事人之间达成协议，由债权人受领他种给付以替代原定给付，进而使原债权债务关系归于消灭。司法实践中的以物抵债，根据抵债协议设立的不同时间，可以分为：债务清偿期届满前的以物抵债、债务清偿期届满后的以物抵债；根据抵债物的权属是否转移，可以分为：已发生物权变动的以物抵债和尚未发生物权变动的以物抵债；根据抵债物的不同形态，可以分为：动产以物抵债和不动产以物抵债（凡是能为人力支配、具有价值的有体物、财产性权利均可成立以物抵债）；根据以物抵债在诉讼的不同阶段，可以分为：诉讼前的以物抵债、诉讼调解中的以物抵债和执行程序中的以物抵债。就所抵之债而言，金钱之债、非金钱之债、特定物之债、种类物之债均可。我国现行法律尚无以物抵债的明文规定。对于以物抵债的法律性质、效力等，理论、实务界意见分歧较大，其核心争议在于以物抵债的实践性与诺成性之争，目前尚未形成主流共识，相关的司法裁判也认定不一，甚至大相径庭，亟待有权机关尽早统一法律适用标准。本文收集整理了最高人民法院关于以物抵债的16个裁判

1.约定仲裁机构名称瑕疵并不必然导致仲裁协议无效

——管辖约定“北京仲裁委员会”误为“北京市仲裁委员会”，并不妨碍依当事人意思及本案情况确定具体的仲裁机构。

标签：仲裁—约定无效—仲裁机构—名称瑕疵

案情简介：2010年，置业公司与开发公司因履行双方之间签订的《土地使用权转让协议》致诉。开发公司以合同约定“协商不成的，应向北京市仲裁委员会申请仲裁”条款主张法院无管辖权。置业公司提出约定的仲裁机构不存在，仲裁协议应为无效。

法院认为：最高人民法院《关于适用〈仲裁法〉若干问题的解释》第6条所指“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁”，应理解为双方当事人约定由某行政区划或地域范围内仲裁机构仲裁情形。本案中，双方当事人约定由“北京市仲裁委员会”仲裁，而非“北京市的仲裁委员会”仲裁，不具备强调地域性的意思表示特点，应视为出于在仲裁机构名称中增加字词的原因，导致约定的仲裁机构名称不准确。由于北京市其他两个仲裁机构分别为中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会，名称中均不含“北京”一词，故可确定双方当事人约定的“北京市仲裁委员会”为“北京仲裁委员会”。依前述司法解释第3条规定，应认定双方选定了仲裁机构，协议中的仲裁条款有效，本案当事人合同纠纷应通过

最高法院公报：2015最新民商裁判规则8条

本文与读者分享2015年《最高人民法院公报》最新三期（总第219期至第221期）民商事案例裁判规则八则。

本期导读

1.公司为股东担保未经股东会决议，不影响担保效力

——《公司法》第16条关于公司为其股东担保须经股东会或股东大会决议的规定，宜理解为公司的内部控制管理程序。

2.法定代表人越权对外担保，亦有可能构成表见代表

——担保人抗辩称其法定代表人越权对外担保，债权人以其已尽形式审查义务，主张构成表见代表的，法院应予支持。

3.预约合同签订后，双方间是否成立事实本约的认定

——当事人之间虽只签订预约性质合同，但嗣后一方履行主要义务，对方接受的，应认定双方之间成立事实本约关系。

4.保证金账户内资金浮动，亦不影响金钱质押的效力

——质押账户内资金因业务开展发生浮动不影响金钱特定化的构成，债权人对账户进行实际管控即应视为已移交占有。

5.外贸代理合同约定出口退税款归属的，应认定有效

——外贸代理合同约定出口退税款由外贸代理人支付给委托人的条款，应系当事人关于出口退税款再分配的有效约定。

6.房产中介未审慎核实卖方身份，应负相应赔偿责任

——专门从事房屋买卖的居间人未尽必要的注意义务而使一方遭受损失的，

文／袁定波 最高人民法院前不久公布《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，对执行实践中存在的突出问题予以规范。最高人民法院执行局负责人对此作出解读。 不适用刑事附带民事执行 记者：司法解释明确由执行机构负责执行的事项有哪些？ 最高法执行局负责人：司法解释从维护生效法律文书权威的大局出发，兼顾审判、执行现有协作机制，明确规定罚金、没收财产、责令退赔、处置随案移送的赃款赃物、没收随案移送的供犯罪所用本人财物以及具备继续追缴条件的案件，由人民法院执行机构负责执行。 刑事附带民事诉讼案件是在刑事诉讼程序中解决民事赔偿问题，本质上应归类于民事案件，适用民事执行的相关规定，民事诉讼法和相关民事执行规定已将其纳入其中，故司法解释未将其列入刑事裁判涉财产部分的执行范围。 可直接裁定处置侦查机关查封财产 记者：不同司法机关对同一案件的查封、扣押、冻结的效力如何有效衔接？ 最高法执行局负责人：在侦查机关查封、扣押、冻结期限届满前，案件进入执行程序，此时人民法院能否直接处置侦查机关查封的财产、是否需要侦查机关出具解除查封的手续，一直存在疑问和障碍。为解决以上问题，司法解释明确了不同司法机关对同一案件的查封、扣押、冻结，续行查封、扣押、冻结的效力前后衔接。 根据

最高法院公报：2015最新民商裁判规则8条

本文与读者分享2015年《最高人民法院公报》最新三期（总第219期至第221期）民商事案例裁判规则八则。

本期导读

1.公司为股东担保未经股东会决议，不影响担保效力

——《公司法》第16条关于公司为其股东担保须经股东会或股东大会决议的规定，宜理解为公司的内部控制管理程序。

2.法定代表人越权对外担保，亦有可能构成表见代表

——担保人抗辩称其法定代表人越权对外担保，债权人以其已尽形式审查义务，主张构成表见代表的，法院应予支持。

3.预约合同签订后，双方间是否成立事实本约的认定

——当事人之间虽只签订预约性质合同，但嗣后一方履行主要义务，对方接受的，应认定双方之间成立事实本约关系。

4.保证金账户内资金浮动，亦不影响金钱质押的效力

——质押账户内资金因业务开展发生浮动不影响金钱特定化的构成，债权人对账户进行实际管控即应视为已移交占有。

5.外贸代理合同约定出口退税款归属的，应认定有效

——外贸代理合同约定出口退税款由外贸代理人支付给委托人的条款，应系当事人关于出口退税款再分配的有效约定。

6.房产中介未审慎核实卖方身份，应负相应赔偿责任

——专门从事房屋买卖的居间人未尽必要的注意义务而使一方遭受损失的，

「最高法院案例」股东代表诉讼裁判意见十条（下）

6.公司清算期间或者已经清算完毕注销，符合条件的股东仍可依法提起股东代表诉讼，并应由清算组作为内部救济机关。最高法院认为，根据《公司法解释二》第二十三条的规定可知，公司清算期间，甚至公司已经清算完毕注销，符合条件的股东仍可依法提起股东代表诉讼。公司清算期间，董事会和监事会的职能基本丧失，由清算组代表公司行使内外职权，应由清算组作为内部救济机关。本案中，同基公司就天一公司与星源公司合作开发东郊庄园项目的事宜提交天一公司清算组讨论并要求天一公司提起诉讼未果，天一公司清算组自成立至今已逾五年，清算组成员经多次商议，仍无法就是否对星源公司提起诉讼达成一致意见或形成多数意见，已竭尽公司内部救济。法院确认同基公司有权向星源公司提起股东代表诉讼，适用法律正确。索引：案号：（2016）最高法民申字663号；合议庭法官：贾清林、肖宝英、武建华；裁判日期：二0一六年四月二十七日。7.股东代表诉讼的前置程序所针对的是公司治理形态的一般情况，如果客观事实足以表明申请有关机构或人员提起诉讼不存在可能性时，则不必经过前置程序。最高法院认为：提起股东代表诉讼须 “竭尽公司内部救济”的前置程序。设定该前置程序的主要目的

最高法院：民间借贷纠纷49个常见疑难问题裁判指引

2015-12-09徐忠兴

阅读提示：本文所载裁判指引节选自最高人民法院民事审判第一庭编著：《民间借贷纠纷审判案例指导》（人民法院出版社2015年8月第1版，感谢原作者），并结合现行立法及司法实践，系统梳理出民间借贷纠纷审判实务中常见的49个疑难问题裁判规则，力图做到言之有物、行之有据、拿来即用。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》在本文中简称《规定》。

整理：徐忠兴

个人沟通微信号：xzx_lawyers

1.借条上未载明出借人，能否推定借条持有人为出借人？

【要旨】在出借借款时未在借条上载明出借人的，一般情况下基于日常经验规则，则推定持有人为出借人。但若根据具体案情，仅凭借条难以达到高度盖然性之标准的，则这种推定不能成立。

【解析】当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院一般予以受理。借条持有人为实际出借人只是基于日常经验规则的一种推定，并非绝对。当然，在借条持有人最终与实际出借人系同一或者意志相一致的情况下，只要借款人无合理异议的，法院可以推定借条持有人为实际出借人，而无需深入到借条持有人与实际出借人之间

【法宝实务】最高法院最新民间借贷纠纷14条裁判意见

（2016）

【作者】甘国明（北大法律信息网签约作者）【来源】小甘读判例阅读说明：下列判例检索自“中国裁判文书网”，检索日期为2016年6月21日，检索开始时间为2016年1月。这些判例均由最高人民法院作出，为尊重裁判者，在案件标题下对合议庭成员以及裁判日期进行了必要的标明。裁判要旨系由整理者根据裁判主要内容总结，可能存在误解原判例趣旨情况，读者可根据标题中的关键词或案号检索相关判例对照参考。1.当事人之间的真实法律关系是民间借贷，房屋买卖协议只是作为让与担保的方式，法院向当事人释明案涉法律关系为借款合同关系，并询问其是否变更诉讼请求，当事人不变更诉讼请求的，裁定驳回起诉。

——王高平与海南博海投资咨询有限公司借款合同纠纷案（2016）最高法民终52号（合议庭成员：孙祥壮、黄金龙、汪治平，裁判日期：2016年1月27日） 最高法院认为：王高平主张其与博海公司之间存在商品房买卖法律关系，并据此诉请确认房屋认购协议有效及履行该协议，由其取得该协议涉及的541套房屋的所有权，而其提供的证据材料又包含了借款的事实。对此，应当甄别王高平与博海公司之间签订房屋认购协议是否具有担保的意思，即考察双方

获取人心的最高法则！ [图片]

法则一 给口德——得饶人处且饶人

法则二 给掌声——有些人一生都没有给过别人掌声

法则三 给面子——不给面子是最大的无礼

法则四 给信任——生性多疑的人不可能有真朋友

法则五 给方便——与人方便，自己方便

法则六 给礼节——有“礼”走遍天下

法则七 给谦让——锋芒毕露者处处树暗敌

法则八 给理解——人人都渴望他人的认可

法则九 给尊重——把别人的自尊放在第一位

法则十 给帮助——关键时刻，谁不

希望有人拉一把

法则十一 给诚信——无信不立，狡诈者必无朋友

法则十二 万开不得

法则十三 人一等

法则十四 越感

法则十五 指望再有下次

法则十六 难之中现真情

法则十七 闷者太多太多

给实惠——空头支票，万给虚心——让人显得高给欣赏——使人拥有优给感激——不感恩，就别给援助——雪中送炭，危给激情——这个社会沉

法则十八 给形象——把个人形象打造成一流品牌

法则十九 给爱心——爱像春日的阳光使大地苏醒

法则二十 给笑脸——没人会拒绝迷人的微笑

法则二十一 给宽容——容不下别人，是因为自己太狭隘

最高法院：史上最强建设工程价款优先受偿权纠纷裁

判规则集成

我国《合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（本文简称《工程价款优先受偿批复》）赋予了建设工程承包人就其建设工程价款享有优先受偿的效力，但由于相关规定不尽完善和明确，涉及该优先受偿权的主体、客体、适用范围及其效力等问题尚存争议。本文汲取现行立法、最高人民法院的公开出版物、最高人民法院法官的著述，梳理出涉及建设工程价款优先受偿权的若干疑难实务问题，并总结、提炼相应的裁判规则，供您在司法实务中参考。感谢原作者的辛苦付出和卓越智识。

目录 问题1：是否应将预售登记作为消费者权利优于建设工程优先权的前提条件？ 问题2：建设工程优先权作为基于法律规定而产生的权利，能否放弃此项权利？ 问题3：商品房预售中建设工程优先权与消费者权利、银行抵押权并存时如何处理？ 问题4：工程勘察、设计的承包人是否享有建设工程优先权？ 问题5：装饰装修工程的承包人是否享有建设工程优先权？ 问题6：未完工程或未经竣工验收的工程承包人是否可以主张建设工程优先权？ 问题7：建设工程承包人转让其工程款债权，受让人对该建设工程是否享有优先受偿权？ 问题8：分包人、转包人及