委托理财合同中的保底条款

浅析委托理财合同保底条款的法律效力

刘文辉

自九十年代初，我国金融市场便出现了委托理财的萌芽，而到了1999年，随着《证券投资基金管理暂行办法》和《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)的先后出台，以及当年证券市场上行情的不断看涨，社会上各种资金纷纷投入股市，委托理财一时蔚然成风，在合同中设立保底条款也成为当时的惯例。 2001年下半年股市暴跌后，许多订立了保底条款的委托理财当事人遭受重创，这种理财方式的固有风险才引起人们的重视，因委托理财引发的诉讼也随之不断增加。此类案件由于相关法律法规的缺失，一出现便在司法审理过程中产生了许多重大的认识分岐，委托理财合同中保底条款法律效力的认定便是其中较为突出的问题。笔者拟结合委托理财案件的审判实践，就委托理财合同保底条款的法律效力进行分析，以求教于大家。

一、委托理财案件的界定

委托理财并不是一个严格意义上的法律概念，而只是金融业界的习惯用语。事实上，无论是证监会还是人民银行的相关法律文件和规章中都没有直接出现“委托理财”的字样，而是分别使用了“受托投资管理”、“委托资产管理”和“资金信托”的概念。简单的说，以受托资产的种类为标准，委托理财分为金融性委托理财和非金融性委托理财。金融

第四节 合同中的价格条款

一、价格术语的含义和作用

1国内外贸易在标价方法上的区别 （1）国内贸易 （2）国际贸易

2 价格术语（Price Term）的含义

在国际贸易中用几个特定的英文字母来表示 买、卖双方交货的地点、费用、责任、风险的划 分以及货物所有权转移界限的贸易用语。 3 价格术语的作用

1）表明了买卖双方交货的地点 2）明确了双方责任和费用的负担

3）划分了风险和货物所有权转移的界限 4）标明了价格构成的因素 5）决定了合同的性质

二、有关价格术语的国际贸易惯例 （一）国际贸易惯例的含义及特点 含义：

国际贸易惯例（International trade

customs）是在长期的国际贸易实践活动中逐渐 形成的具有较普遍意义的一些习惯性的做法、解 释和规则。 2.特点：

（1）广泛的国际性 （2）普遍的适用性 （3）非强制的规范性 （4）发展中的完善性 3.性质：

“国际贸易惯例不是法律，但往往具有法律的性质和作用”

4. 对待惯例的态度：学习、了解、掌握，并会在实际工作中运用，为保护自身的贸易利益服务。

（二）有关价格术语的国际贸易惯例 1.《1932年华沙-牛津规则》P20

国际法协会专门为解释CIF合同

合同中保险、商检条款 一般交易条件：主要内容

1 合同中的保险条约 2 合同中的商检条约 3索赔条款 4仲裁条款 5 不可抗力条款

一：合同中的保险条约

货物的运输保险：国际货物买卖每笔交易都应办理货物运输保险.

货物运输保险概念：投保人（the insured）或被保险人在货物装运以前，估定一定的投保金额，向承保人（insurer）即保险公司投保运输险。投保人按投保金额、投保险别及保险费率，向承保人支付保险费并取得保险单证。 第一节 合同中的保险条款

一、海上运输货物保险保障的范围 （一）风险

海上风险：1 自然灾害 2 意外事故 外来风险 1 一般外来风险 2 特殊外来风险 自然灾害（natural calamity） 意外事故（fortuitous accidents）

自然灾害：不以人的意志为转移的自然界破坏力量所引起的灾害。如恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水、火山爆发、浪击落海等，这些灾害在保险业务中都有其特定的含义。 意外事故：由于偶然的，难以预料的原因造成的事故，如船舶搁浅、触礁、沉没、焚毁、互撞或遇流冰或其他固体物体，如与码头碰撞以及失火、爆炸等原因造成的事故。

外来风险 (Extraneous Risks)：

委托理财协议

【提醒】

委托理财又称委托资产管理或受托资产管理，指专业管理人接受资产所有者委托，代为经营和管理资产，以实现委托资产增值或其它特定目标的行为，一般特指证券市场内的委托理财，即受托人以独立帐户募集和管理委托资金，投资于证券市场的股票、基金、债券、期货等金融工具的组合，实现委托资金增值或其它特定目的的中介业务。委托理财是随着金融市场和股票市场的繁荣以及社会闲散资金的增多而不断发展起来的一种新兴的财产投资管理方式。但由于行业发展的不成熟和法律体制的不健全，委托管理往往滋生众多法律纠纷，有危害金融、证券市场正常运转以及当事人合法权益无法得到保障之嫌。

委托理财合同在合同法中没有规定，但委托理财合同是由当事人之间达成委托资产管理的协议，对其效力的认定应当适用合同法关于合同成立、生效等条文的规定。一般情况下，对于符合法律规定具有民事行为能力的非金融企业法人、社团法人及自然人可以作为委托人签订证券、基金、期货等投资委托理财合同。从事受托理财业务的受托人必须符合法律规定的资格条件，如证券公司从事客户资产管理业务，应当依照《证券公司客户资产管理业务管理办法》的规定向中国证监会申请客户资产管理业务资格。未取得客户资产管理业务资格的证券公司，不得从事

施工合同中的仲裁条款约定

本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的按下列第 XX 种方式解决：

(一)提交XX 仲裁委员会仲裁;

(二)依法向人民法院起诉。

2.仲裁条款的内容必须符合法律规定

根据《仲裁法》第16条第2款规定，仲裁条款应当具有下列内容：

(一)请求仲裁的意思表示

请求仲裁的意思表示，主要是指双方当事人将他们之间的纠纷提交仲裁机构解决的一致表示和共同愿望。这是仲裁协议成立的前提。

(二)仲裁事项

仲裁事项，是指双方当事人同意提交仲裁解决争议的事项，即通过仲裁来解决什么争议问题。《建设工程施工合同》当事人双方可以采用概括约定仲裁事项为合同争议，即基于《建设工程施工合同》成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以作为仲裁事项，也可采用明确约定《建设工程施工合同》因合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等其中一项或几项为仲裁事项。须注意的是，仲裁机构仅有权对仲裁条款中提及或明确的仲裁事项或仲裁请求进行审理并作出裁决，越权裁决部分可被法院撤销或被拒绝执行。

(三)选定的仲裁委员会

仲裁实行协议管辖，没有地域管辖或级别管辖。在仲裁条款中要明确由哪个仲裁委员会对争议进行仲裁。

3、仲裁条款必须无法定

施工合同中的仲裁条款约定

本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的按下列第 XX 种方式解决：

(一)提交XX 仲裁委员会仲裁;

(二)依法向人民法院起诉。

2.仲裁条款的内容必须符合法律规定

根据《仲裁法》第16条第2款规定，仲裁条款应当具有下列内容：

(一)请求仲裁的意思表示

请求仲裁的意思表示，主要是指双方当事人将他们之间的纠纷提交仲裁机构解决的一致表示和共同愿望。这是仲裁协议成立的前提。

(二)仲裁事项

仲裁事项，是指双方当事人同意提交仲裁解决争议的事项，即通过仲裁来解决什么争议问题。《建设工程施工合同》当事人双方可以采用概括约定仲裁事项为合同争议，即基于《建设工程施工合同》成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以作为仲裁事项，也可采用明确约定《建设工程施工合同》因合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等其中一项或几项为仲裁事项。须注意的是，仲裁机构仅有权对仲裁条款中提及或明确的仲裁事项或仲裁请求进行审理并作出裁决，越权裁决部分可被法院撤销或被拒绝执行。

(三)选定的仲裁委员会

仲裁实行协议管辖，没有地域管辖或级别管辖。在仲裁条款中要明确由哪个仲裁委员会对争议进行仲裁。

3、仲裁条款必须无法定

英文合同中不可抗力条款的约定

一、什么是不可抗力条款（Force Majeure Clause）

合同一经制定，合约双方都希望能够按照合同规定顺利履行合同。但是有时因情势变更，往往会出现一些出乎当事人意料的事情发生，而导致当事人无法履行合同。这种由于当事人所不能控制的事故而导致合同不能履行的，即是不可抗力（Force Majeure），合同中关于这一事项的约定的条款就是不可抗力条款（Force Majeure Clause）[①]。该条款实际上也是一项免责条款。在合同签订后，不是由于当事人的过失或疏忽，而是由于发生了当事人所不能预见的、无法避免和无法预防的意外事故，以致不能履行或不能如期履行合同，遭受意外事故的一方可以免除履行合同的责任或可以延期履行合同，另一方无权要求损害赔偿。 “Force Majeure”一词来自于《法国民法典》第1148条，英文译为：“There is no occasion for damages where, in consequence of force majure or accident the debtor has been prevented from conveying or doing that to

专 用 合 同 条 款

1、一般约定

1.1词语定义

1.1.2合同当事人和人员

1.1.2.2发包人： 天津市昊天置业有限公司 1.1.2.3承包人： 河南省祥泰建设工程有限公司 1.1.2.6监理人： 天津市建设工程监理公司 1.1.2.8发包人代表：指发包人指定的派驻施工场地的全权代表。

姓名： 朱健强 职称： 工程师 联系电话： 022-83850030 电子信箱： ／ 通信地址： 天

勘察设计合同通用条款

第一条 定义和解释

本合同条款下述定义和解释仅限于本招标文件使用。

1.1 水运工程：是指由国家投资、地方筹资、社会配资、利用外资以及其它投资方式建设的港口、航道等。本次进行勘察设计招标的水运工程在合同专用条款中指明。

1.2 业主：即合同书中的“甲方”，是指本合同条款中指明的执行建设项目投资计划的单位，或其指定的负责管理建设项目的代表机构，以及取得该当事人（单位）资格的合法继承人。本合同的业主为合同专用条款中指明的项目法人。

1.3 设计人：即合同书中的“乙方”，是指其投标书己被业主所接受，并与业主签订了合同书承担本合同工程勘察设计的咨询机构，以及取得该当事机构资格的合法继承人，但不包括该当事机构的任何受让人（除非业主同意）。本合同的设计人为合同专用条款中指明的勘察设计中标咨询机构。

1.4 分包人：是指经业主批准，具有相应资质，承担勘察设计合同中非主体、非关键性工作的勘察设计咨询机构。

1.5 项目负责人：是指由设计人书面委任的负责本合同工程勘察设计的组织管理者。

分项负责人：是指由项目负责人提名，设计人批准的各专业设计负责人。

1

1.6 勘察设计合同：是指勘察设计合同书、中标通知书、投标书、勘察设计合同条款、勘察

FIDIC合同主要条款的解读(1)

第1条 一般规定

1.1定义

解读：很多人对合同的名词性定义不重视，“不就是我们天天见到的一些项目上的事物吗？”天天见到的事物，未必认识的透彻，把握的精确。

定义，其目的是要清楚地规范事物的内涵与外延，特别是要规范其外延。只有清楚地说明了名词的涵盖范围（也即其外延）及与其他相关名词之间的边界，才能够清楚说明哪些事情是与本事物关联的，而哪些事情又是与这本事物无关的。对名词外延范围及外延边界理解有误，搞不清楚这个边界的精确位置，则必然导致合同理解的错误。

比如国内合同工程款（非FIDIC定义）定义，很多人第一感觉就是把它当作一种合同款项，是一笔费用，一笔钱，所以在处理工程款相关事项时，就按款项事件来处理。实际上呢？这个款项有着严格的限定，它是与工程直接相关的，只有对应于款项的工程相关事项成立，才会有工程款这笔费用成立。忘记工程事项与工程款的对应关系，只说费用，导致超付等事件发生，就是没有清楚理解合同名词定义所致。

第1.1.1.1条 合同

解读：本条主要讲明合同组件。与国内合同不同，FIDIC合同要求最好是把合同组件都装订在一起，包括投标人的中标投标书。这个装订过的合同有时会有数