许霆案案情介绍

张明楷：许霆案的刑法学分析

由于种种原因，法学界对家喻户晓的许霆案的行为性质存在激烈争议。本文首先就许霆的行为构成盗窃罪（盗窃金融机构）予以论证；其次对许霆的行为构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪的观点展开讨论；最后对许霆无罪的看法进行分析。⑴

一、许霆的行为构成盗窃罪

认定行为是否构成犯罪，是将刑法规范与案件事实相互拉近和对比分析的过程。所以，怎样理解盗窃罪的构成要件（尤其是怎样理解“盗窃”），以及如何归纳许霆案的事实，成为认识许霆案的重要问题。

（一）何谓盗窃？

我国刑法理论几乎没有争议地将盗窃罪定义为：“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。”⑵显然，这一定义只是将“盗窃”解释为“秘密窃取”。⑶但是，要求盗窃必须具有“秘密”性，是存在疑问的；这一定义也没有说明窃取对象的属性（财物由谁占有），更没有回答何谓“窃取”。

1．要求盗窃具有秘密性，是为了区分盗窃与抢夺（盗窃是秘密的，抢夺是公开的），但是，这种区别难以成立。

根据通说，“?秘密?是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明知被被害人发觉，公然将财

[案情介绍]

被告人：吴士深，男，31岁，浙江省镇海县人，原系新华通讯社国内新闻编辑部编辑。1992年11月6日被逮捕。

被告人：马涛，女，29岁，四川省武胜县人，原系中国健康教育研究所《中国健康教育通讯》杂志社编辑，吴士深之妻。1992年11月6日被逮捕。

1992年3月，被告人吴士深与前来北京采访七届人大五次会议新闻的香港《快报》记者梁慧珉相识。梁为了获取中共十四大的报告稿，唆使呈士深进行搜集。同年10月4日上午，吴士深利用工作之便，将本单位有关人员内部传阅的江泽民总书记《在中国共产党第十四次全国代表大会上的报告》送审稿（绝密级）私自复印一份，携带回家。当日下午，吴士深指使被告人马涛按事先约定的地点将该“报告”非法提供给梁慧珉。尔后，梁慧珉使用私自安装的传真机将此“报告”全文传回香港《快报》报社。10月5日，香港《快报》全文刊登了这个“报告”。10月21日，梁慧珉与吴士深、马涛在约定地点见面，梁付给吴士深人民币外汇兑换券5000元。案发后，吴士深、马涛的认罪态度较好，所得的赃款已被查获。

上述事实，有证人闵凡路、吴锦才、彭川平等人的证言、梁慧珉的认罪书、密级鉴定结论以及起获的赃款在案证实，吴士深、马涛分别对

【案情介绍】

章疆公司是一家专门从事出口贸易的有限责任公司，在长久以来的业务交往中，与甲乙丙丁四个客户形成了良好的业务关系。2001年，章疆公司从事的出口贸易业务日渐红火，打算增资扩股，便想让甲乙丙丁四人入股。甲乙丙丁均为个体或合伙企业业主。经协商，多方达成一致，甲乙丙丁四人分别以40万元、40万元、30万元、70万元的现金入股章疆公司。由于经营业绩良好，2001年章疆公司取得了巨大的成功，甲乙丙丁参与了公司的年底分红。2002年，为进一步扩大业务规模，章疆公司跟A公司谈成了一笔标的达500万元的买卖，合同约定章疆公司于交货后1个月内支付40%的货款，余款分两次于其后的3个月内缴清。A公司如约交付了所有的货物。起初货物畅销，章疆公司便按合同约定于1个月后偿还了40%的货款。然而，就在章疆公司预备将余货脱手，偿付剩下两笔货款时，却遭遇了出口国的反倾销，大部分货物滞销，章疆公司出现流动性资金困难。随后的2年内，章疆公司举步维艰，经营出现了极大的困难，拖欠A公司的货款也一直未偿还。期间，虽然章疆公司为了弥补亏损也设法进行了几次融资，但均失败。眼看章疆公司渐渐只剩下了空壳，相反，甲乙丙丁四个股东各自企业的经营效益却都很好，A公司开始打起了它们的主意，

[案情介绍]

被告人：吴士深，男，31岁，浙江省镇海县人，原系新华通讯社国内新闻编辑部编辑。1992年11月6日被逮捕。

被告人：马涛，女，29岁，四川省武胜县人，原系中国健康教育研究所《中国健康教育通讯》杂志社编辑，吴士深之妻。1992年11月6日被逮捕。

1992年3月，被告人吴士深与前来北京采访七届人大五次会议新闻的香港《快报》记者梁慧珉相识。梁为了获取中共十四大的报告稿，唆使呈士深进行搜集。同年10月4日上午，吴士深利用工作之便，将本单位有关人员内部传阅的江泽民总书记《在中国共产党第十四次全国代表大会上的报告》送审稿（绝密级）私自复印一份，携带回家。当日下午，吴士深指使被告人马涛按事先约定的地点将该“报告”非法提供给梁慧珉。尔后，梁慧珉使用私自安装的传真机将此“报告”全文传回香港《快报》报社。10月5日，香港《快报》全文刊登了这个“报告”。10月21日，梁慧珉与吴士深、马涛在约定地点见面，梁付给吴士深人民币外汇兑换券5000元。案发后，吴士深、马涛的认罪态度较好，所得的赃款已被查获。

上述事实，有证人闵凡路、吴锦才、彭川平等人的证言、梁慧珉的认罪书、密级鉴定结论以及起获的赃款在案证实，吴士深、马涛分别对

广东省惠州市惠阳区人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）惠阳法刑二初字第83号

公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。

被告人于某水，男，1988年8月17日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省襄樊市（现襄阳市）樊城区。因本案于2013年12月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，2014年7月31日被本院取保候审。

辩护人黄旭辉，广东力臣律师事务所律师。

惠州市惠阳区人民检察院以惠阳检公诉刑诉（2014）119号起诉书指控被告人于某水犯诈骗罪，于2014年3月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭进行审理。应惠阳区人民检察院的建议，本院依法分别于同年6月6日、7月23日对本案延期审理。同年6月4日、8月22日，惠阳区人民检察院先后向本院移交补充侦查的证据，并于同年8月22日向本院移送惠阳检公诉刑变诉（2014）4号变更起诉决定书，对认定事实作出变更，并将指控于某水的罪名变更为盗窃罪。本院依法于同年4月1日、9月11日、9月28日先后公开开庭审理了本案。惠阳区人民检察院指派检察员万春杨、代理检察员高明首出庭支持公诉，被告人于某水及其辩护人黄旭辉到庭参加诉讼。现已审理终结。

惠阳区人民检察院指控，2013年10月30日20时30分

广东省惠州市惠阳区人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）惠阳法刑二初字第83号

公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。

被告人于某水，男，1988年8月17日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省襄樊市（现襄阳市）樊城区。因本案于2013年12月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，2014年7月31日被本院取保候审。

辩护人黄旭辉，广东力臣律师事务所律师。

惠州市惠阳区人民检察院以惠阳检公诉刑诉（2014）119号起诉书指控被告人于某水犯诈骗罪，于2014年3月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭进行审理。应惠阳区人民检察院的建议，本院依法分别于同年6月6日、7月23日对本案延期审理。同年6月4日、8月22日，惠阳区人民检察院先后向本院移交补充侦查的证据，并于同年8月22日向本院移送惠阳检公诉刑变诉（2014）4号变更起诉决定书，对认定事实作出变更，并将指控于某水的罪名变更为盗窃罪。本院依法于同年4月1日、9月11日、9月28日先后公开开庭审理了本案。惠阳区人民检察院指派检察员万春杨、代理检察员高明首出庭支持公诉，被告人于某水及其辩护人黄旭辉到庭参加诉讼。现已审理终结。

惠阳区人民检察院指控，2013年10月30日20时30分

广东省惠州市惠阳区人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）惠阳法刑二初字第83号

公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。

被告人于某水，男，1988年8月17日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省襄樊市（现襄阳市）樊城区。因本案于2013年12月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，2014年7月31日被本院取保候审。

辩护人黄旭辉，广东力臣律师事务所律师。

惠州市惠阳区人民检察院以惠阳检公诉刑诉（2014）119号起诉书指控被告人于某水犯诈骗罪，于2014年3月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭进行审理。应惠阳区人民检察院的建议，本院依法分别于同年6月6日、7月23日对本案延期审理。同年6月4日、8月22日，惠阳区人民检察院先后向本院移交补充侦查的证据，并于同年8月22日向本院移送惠阳检公诉刑变诉（2014）4号变更起诉决定书，对认定事实作出变更，并将指控于某水的罪名变更为盗窃罪。本院依法于同年4月1日、9月11日、9月28日先后公开开庭审理了本案。惠阳区人民检察院指派检察员万春杨、代理检察员高明首出庭支持公诉，被告人于某水及其辩护人黄旭辉到庭参加诉讼。现已审理终结。

惠阳区人民检察院指控，2013年10月30日20时30分

2006年4月21日，广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。2007年12月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑。

2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。

同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无

2006年4月21日，广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。2007年12月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑。

2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。

同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无

? 广东省广州市中级人民法院

刑事判决书

(2008) 穗中法刑二重字第2号

[ 转自铁血社区htp:/bbsexuene/]

被告人:许霆，男，1983年2月7日出生，汉族，出生地山西省襄汾县，文化程度高中，住山西省临汾市尧都区郭家庄社区向阳路西4巷3号。因涉嫌犯盗窃罪于2007年5月22日被羁押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。

辩护人:杨振平、吴义春，广东经纶律师事务所律师。

广东省广州市人民检察院以穗检公二诉［2007］176号起诉书指控被告人许霆犯盗窃罪，于2007年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2007年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决，被告人许霆提出上诉。广东省高级人民法院于2008年1月9日作出(2008)粤高法刑一终字第5号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员谭海霞、代理检察员王烨出庭支持公诉，被告人许霆及其辩护人杨振平、吴义春到庭参加诉讼。现已审理终结。

广东省广州市人民检察院指控：2006年4月21日，被告人许霆伙同郭安山(另案