物权行为理论的缺点

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再谈物权行为理论

孙宪忠 中国社会科学院法学研究所 教授

关键词: 物权行为/要件主义/善意取得

内容提要: 物权行为理论在中国曾长期处于被否定的地位。本文叙述了该理论的本来内容，纠正了对该理论的错误表述。对于中国法学界否定该理论的两个主要论据，即物权独立意思为纯粹的人为拟制、无因性理论导致交易不公正的观点，本文从法理上予以批判。同时指出，无论是折中主义还是善意取得制度，在法理上和实践效果上均有严重的缺陷，无法替代更为科学的物权行为理论。

中国物权法正在制定之中，在物权法的规范体系里，物权变动的规范将占据极其重要的地位。从对当代主要国家和地区物权法的比较来看，能够科学地支持物权立法并完满地解决物权变动的一切问题的，就是物权行为理论。当前中国法学界对该理论的态度已经从完全排斥转化到部分接受，中国司法系统在某些领域也已经开始使用该理论的成果。但是，长期以来对该理论存在的误读和曲解没有彻底清除，并且时有新的误解出现。因此，对该理论进一步讨论是非常重要的。 一、物权行为理论的本来意义

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物权行为理论评析(上) 尹田 北京大学法学院 教授

目次： 一、概说

二、物权行为的基本理论 (一)物权行为是什么?

(二)物权行为与物权变动的立法模式 (三)物权行为理论的产生和阐释 (四)物权行为的概念界定 (五)物权行为理论的价值 三、物权行为理论的批判 四、物权行为理论纷争的评说 (一)就批判而论批判

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(二)我国民法应否采用物权行为理论 一、概说

作为一种物权变动制度的理论基础，物权行为系统理论为德国民法所创制。对这一理论，日本民法未予明确采用，但为我国台湾地区民法所全面继受。所以，在台湾学者的著作中，我们很早就知道了“物权行为”，但仅限于某些概要的论述。由于信息渠道的阻隔，更是由于研究这一问题之必要性的缺乏，物权行为理论长时期没有引起理论界的重视。至1989年梁慧星教授发表《我国民法是否承认物权行为》一文并作否定性结论后，对这一理论的研究渐受青睐，但掀起研究热潮，却是90年代后期中国物权法的制定提上议

　　物权行为理论辨析

谢

怀　程　啸

内容提要:物权行为存在于我们的日常生活之中。学者正是从现实生活中大量存在的物权行为、债权行为等具体法律行为形式中才抽象出法律行为这一上位概念并将其置于民法总则的地位。物权行为的独立性与无因性只是全部物权行为理论中很小的一部分,它们是针对发生在买卖、互易和赠与等以移转所有权为目的的行为而提出的理论。因此不能把否定“买卖中物权行为的无因性”的观点发展成为否定整个物权行为的观点。某种行为为无因行为,必须有法律的明文规定。

关键词:法律行为　物权行为

长期以来,物权行为是我国民法学者与法律实务工作者非常热衷于讨论的一个重要理论问题。〔1〕随着物权法制定工作的全面展开,关于物权行为的探讨愈发激烈。有的人在争论我

国民法是否承认(尤其是未来的物权立法应否承认)物权行为理论;〔2〕有的人在研究物权行

为的性质究竟是法律行为、事实行为还是两者兼有;〔3〕还有的人在争论我国民法是否应当承

认物权行为的独立性、无因性的问题。

〔4〕初步统计,1994年至2001年在全国各类期刊杂志上发表的以“物权行为”为题的论文近

·89· 〔1〕〔2〕〔3〕〔4〕参见金星:《浅析物权行为无因性理论的几个问题》,《沈阳师范学院学报》(社会科学版)2001年3月

不动产买卖行为变更为借住行为的物权归属

1985年，原告庄某甲建造了案涉五间房屋。1994年4月6日，庄某甲与他的二弟被告庄某乙签订《协议书》一份，约定原告将涉案房屋以6000元的价格卖给被告，同时该协议还约定了其他权利义务。

被告庄某乙与被告庄某丙系父子关系。2000年2月12日，原告庄某甲与被告庄某丙又签订《房屋协议书》一份，将1994年4月6日《协议书》约定的房屋买卖行为变更为借住行为，并将约定的房款6000元改为借款，被告将涉案房屋返还给原告。新协议同时约定，被告庄某丙在原告房屋居住期间所新建的房屋作价5000元。后原告将上述6000元借款及被告所建偏房折价的房款5000元返还给被告。但被告拒绝腾出房屋，原告因此诉至法院。

2019年9月20日，高新法院针对此案作出一审民事判决，判决位于高新区某村的房屋为庄某甲所有；被告庄某乙、庄某丙于判决生效之日起三十日内腾出案涉房屋。宣判后，被告庄某乙、庄某丙不服判决，上诉至潍坊中院。

潍坊中院经审理认为，关于双方争议的案涉房屋的权属问题。根据双方提供的证据，可以认定1994年4月6日，原、被告双方曾经协商将案涉房屋以6000元的价格卖给被告。原告提交2000年2月12日，原告与被告庄某丙重新签订的《房屋

租赁权物权效力的善意取得——以合同法第229条的不足为出发点

《经济与法》2003-9第51页

王玉环

一、问题的提出：合同法第229条存在的不足

从条文表面观察，合同法第229条不仅没有区分动产不动产，而且完全混淆合同效力、履行和移转问题，不当性可谓十分严重。之所以赋予债权性质的租赁权以物权效力，立法者最主要的一个政策考虑也许就是认为承租人相对于出租人来说处于一种弱势地位。如果将此假设局限于不动产租赁，尤其是房屋租赁中来看，合理性是存在的。由于居住是人类生存的一大必要，购房居住成本过高，并非轻而易举。在此情形房屋出租人与承租人相较，后者可能会处于一种弱势地位。但也不能一概而论，因为许多房屋租赁并非仅为居住，而是为了从事商业经营，承租人可能是一个大公司，此时就很难说哪一方处于弱者地位。放在动产方面来观察，立法政策衡量的不当性就更加明显。动产种类繁多，价值不等，大到一艘巨轮，小到一支铅笔。在动产租赁关系中，就更难谓出租人承租人两者的地位究竟孰优孰劣了。合同法以“租赁物”而涵盖动产与不动产，均赋予承租人租赁社以物权效力，立法者对承租人的保护是否过于周到2难道也仅仅是由于“如此规定在立法政策上自较周全”2按下来产生的一个问题就是如此广泛的政策干

我国租赁权的物权化进路

租赁权具有物权的基本属性。无论是出于利益权衡上的需要，还是用益物权体系重新确立的考虑，将租赁权界定为物权都有其必要性。明确租赁权在物权法中的定位一用益物权，并将公示公信原则引入其中，不仅破除了理论上和实践中的诸多障碍，使用益物权体系重构成为可能，也为租赁权的物权化开辟了道路。

关于租赁权性质的问题，在学术界历来颇受争议。到底该采“债权说”，还是“物权说”抑或“债权物权化说”众说纷纭，一直难有定论。针对这一局面，笔者仔细梳理了一些学者对租赁权基本内涵的解读，在明确概念和对各种学说作出分析的基础上，对租赁权的属性进行界定，试图明确租赁权在物权法中的定位，以探寻其物权化的进路。

租赁权的本质内涵

1 租赁权的基本含义

对于租赁权的基本含义，郑玉波先生将其定义为：“租赁权指承租人依租赁契约所取得之权利。”林诚二先生认为：“承租人依租赁契约所取得之权利为租赁权，其内容在于租赁物之使用、收益。”史尚宽先生指出：“承租人之权利为使用收益权，包括为使用收益必要之占有之权利，此等权利总称为租赁权。”从这些定义中我们并不能发现明显区别。但有学者已经从对众多概念的研读对比中发现了在定义租赁权时所存在的两种不同定义模式。这两种模式主要的差

租赁权物权效力的善意取得——以合同法第229条的不足为出发点

《经济与法》2003-9第51页

王玉环

一、问题的提出：合同法第229条存在的不足

从条文表面观察，合同法第229条不仅没有区分动产不动产，而且完全混淆合同效力、履行和移转问题，不当性可谓十分严重。之所以赋予债权性质的租赁权以物权效力，立法者最主要的一个政策考虑也许就是认为承租人相对于出租人来说处于一种弱势地位。如果将此假设局限于不动产租赁，尤其是房屋租赁中来看，合理性是存在的。由于居住是人类生存的一大必要，购房居住成本过高，并非轻而易举。在此情形房屋出租人与承租人相较，后者可能会处于一种弱势地位。但也不能一概而论，因为许多房屋租赁并非仅为居住，而是为了从事商业经营，承租人可能是一个大公司，此时就很难说哪一方处于弱者地位。放在动产方面来观察，立法政策衡量的不当性就更加明显。动产种类繁多，价值不等，大到一艘巨轮，小到一支铅笔。在动产租赁关系中，就更难谓出租人承租人两者的地位究竟孰优孰劣了。合同法以“租赁物”而涵盖动产与不动产，均赋予承租人租赁社以物权效力，立法者对承租人的保护是否过于周到2难道也仅仅是由于“如此规定在立法政策上自较周全”2按下来产生的一个问题就是如此广泛的政策干

租赁权物权效力的善意取得——以合同法第229条的不足为出发点

《经济与法》2003-9第51页

王玉环

一、问题的提出：合同法第229条存在的不足

从条文表面观察，合同法第229条不仅没有区分动产不动产，而且完全混淆合同效力、履行和移转问题，不当性可谓十分严重。之所以赋予债权性质的租赁权以物权效力，立法者最主要的一个政策考虑也许就是认为承租人相对于出租人来说处于一种弱势地位。如果将此假设局限于不动产租赁，尤其是房屋租赁中来看，合理性是存在的。由于居住是人类生存的一大必要，购房居住成本过高，并非轻而易举。在此情形房屋出租人与承租人相较，后者可能会处于一种弱势地位。但也不能一概而论，因为许多房屋租赁并非仅为居住，而是为了从事商业经营，承租人可能是一个大公司，此时就很难说哪一方处于弱者地位。放在动产方面来观察，立法政策衡量的不当性就更加明显。动产种类繁多，价值不等，大到一艘巨轮，小到一支铅笔。在动产租赁关系中，就更难谓出租人承租人两者的地位究竟孰优孰劣了。合同法以“租赁物”而涵盖动产与不动产，均赋予承租人租赁社以物权效力，立法者对承租人的保护是否过于周到2难道也仅仅是由于“如此规定在立法政策上自较周全”2按下来产生的一个问题就是如此广泛的政策干

我国租赁权的物权化进路

租赁权具有物权的基本属性。无论是出于利益权衡上的需要，还是用益物权体系重新确立的考虑，将租赁权界定为物权都有其必要性。明确租赁权在物权法中的定位一用益物权，并将公示公信原则引入其中，不仅破除了理论上和实践中的诸多障碍，使用益物权体系重构成为可能，也为租赁权的物权化开辟了道路。

关于租赁权性质的问题，在学术界历来颇受争议。到底该采“债权说”，还是“物权说”抑或“债权物权化说”众说纷纭，一直难有定论。针对这一局面，笔者仔细梳理了一些学者对租赁权基本内涵的解读，在明确概念和对各种学说作出分析的基础上，对租赁权的属性进行界定，试图明确租赁权在物权法中的定位，以探寻其物权化的进路。

租赁权的本质内涵

1 租赁权的基本含义

对于租赁权的基本含义，郑玉波先生将其定义为：“租赁权指承租人依租赁契约所取得之权利。”林诚二先生认为：“承租人依租赁契约所取得之权利为租赁权，其内容在于租赁物之使用、收益。”史尚宽先生指出：“承租人之权利为使用收益权，包括为使用收益必要之占有之权利，此等权利总称为租赁权。”从这些定义中我们并不能发现明显区别。但有学者已经从对众多概念的研读对比中发现了在定义租赁权时所存在的两种不同定义模式。这两种模式主要的差

担保物权中的抵押权案例：

案例1：房屋抵押权纠纷

案情：梁义江于1995年5月15日和顺德市北滘农村信用合作社马村分社签订了一份《抵押借款合同》，在属其夫妻共同财产的房屋上设定抵押以向信用社贷款，但该房屋的产权证上记载的所有权人为梁义江一人。该抵押经过了登记，有关部门发给了信用社一份《他项权利证书》。双方约定贷款期限为一年。同年10月11日梁义江去世，该贷款未获任何清偿，但信用社亦一直未向梁义江的继承人即本案四原告曾转燕、梁广恩、梁惠莲、梁翠连主张债权。后来，四原告欲变更此房屋的产权登记，但由于以前的抵押登记而无法变更。于是，原告于2001年7月向法院起诉，认为该房屋属夫妻共同财产，梁义江当初设定抵押权的行为是无权处分行为，应确认抵押无效。即使有效，因该抵押所担保的债权已过诉讼时效，应解除上述抵押借款合同中的抵押关系，信用社应退还上述用于抵押房屋的《房屋他项权利证明书》，并承担本案诉讼费。

问题：

1、信用社是否取得了该房产的抵押权？

答：信用社已经取得了该房产的抵押权。

2、原告主张抵押权因主债权已过诉讼时效而消灭是否有法律依据？

答：原告的主张具有法律依据，因为，被告同梁义江约定的还款日期为1996年5月15日，因此，被告债权诉讼时效到期日为1998