基于重大误解实施的民事法律行为

本文大纲：

民事法律行为成立和生效的联系和区别

民事法律行为的成立要件

民事法律行为的生效要件

结合合同探讨《民法通则》第54条

民事法律行为成立和生效的联系和区别

一、联系

民事法律行为的成立是民事法律行为生效的逻辑前提。一项民事法律行为只有成立后，才谈得上进一步衡量其是否有效的问题：如果一项民事法律行为不成立、即其根本就不存在，那么也就谈不上“有效”或是“无效”。相反的，民事法律行为的有效是民事法律行为成立的归宿，如果一项民事法律行为因欠缺有效要件而无效，就达不到实施民事法律行为的本来目的，因而其成立从实质上来讲也就毫无意义。

二、区别

1、着眼点不同。民事法律行为的成立着眼于民事法律行为符合法定的构成要素，而在法律上视为一定的客观存在；民事法律行为的生效则着眼于成立的民事法律行为因符合法定的有效条件而取得法律所认可的效力。

2、判断标准或构成要件不同。民事法律行为的成立一般以意思表示为必要条件；而民事法律行为生效要件，则主要包括民事能力规则、意思表示真实自愿原则、行为不违反法律和社会公共利益原则，即主要是关于意思表示品质的要求。民事法律行为的成立要件着眼于表意行为的事实构成，此类规则的判断不依赖于当事人后来的意志；而民事法律行为的有效要件却着眼于当事人的意

民事法律行为理论反思

王利民 大连海事大学法学院 教授

上传时间:2007-1-8

摘 要:虽然我国已经初步确立和形成了民事法律行为理论体系框架,但是其理论尚不够成熟和完善。长期以来我国民法学在构筑民事法律行为理论的过程中,对民事法律行为的一些基本问题在认识与判断上还存在着一定的缺陷和不足,并且已经成为具有定势的思维习惯,甚或是走入了理论误区。

关键词:民事法律行为；民事行为；无效民事行为

随着我国《民法通则》对民事法律行为制度的确立,我国民法学界对民事法律行为理论进行了比较深入、全面和系统的研究,取得了丰硕的学术成果,并初步形成了我国的民事法律行为理论体系框架。但是,目前我国的民事法律行为理论尚不够成熟和完善,在对一些基本问题的认识和判断上还存在着一定的缺陷和不足,甚或在一定程度上走入了理论误区,并且已经形成一种具有定势的思维习惯。对此,有进一步进行理论反思与重新探讨的必要。

一、民事法律行为并非本质合法

民事法律行为,又称法律行为,是传统民法的一个专有概念。我国《民法通则》为与其它法律概念相区别,则在“法律行为”前冠以“民事”二字,称之为民事法律行为,同时又运用“民事行为”的概念,以概括包括民事法律行为在内的所有行为人设立、变

练习题5（民事法律行为与民事代理部分）

1、一般认为，法律行为实质要件的准据法应该（ ）。

A、 适用行为地法 B、适用当事人的本国法

C、适用当事人的住所地法 D、根据法律关系的性质决定应适用的法律

2、关于法律行为形式要件的准据法，目前国际上的立法趋势是（ ）。 A、 适用行为地法 B、适用法院地法

C、适用当事人的属人法 D、依尽量使法律行为有效的原则，选择适用多种规范

3、关于代理内部关系的法律适用，各国法院均主要是首先适用（ ）。 A、 本人营业地法 B、代理行为地法

C、意思自治原则 D、最密切联系原则 4、关于本人与代理人之间权利义务关系的准据法，归纳起来，主要有以下几种

做法（ ）。

A、 适用代理关系成立地法 B、 适用代理人代理行为地法 C、 适用代理人住所地法 D、适用代理人营业地法

5、根据《中华人民共和国票据法》第五章的规定，对票据行为，一般应适

用（ ）。

A、相关票据的行为地法 B、当事人选择的法律

C、出票人

2Z201032 掌握民事法律行为的成立要件 1、法律行为主体具有相应的民事权利能力和民事行为能力

2、行为人意思表示真实 3、行为内容合法 4、行为形式合法

2Z201033 掌握代理制度一、代理的含义 委 托 授 权

代理人 被代理人

第三人 二、代理的种类： 委托代理

法定代理

为无行为能力人和限 制行为能力人设定的 指定代理

原甲建筑公司经理李某因经济问题被解职后，自己成立乙建筑公司，由于资质不足业务难以开展，于是李某依然以甲公司经理的名义与丙公司签订工程承包合同。由此产生的法律责任由（）承担。 A. 甲公司 B．乙公司 C．丙公司 D．李某

答案：D

某项目经理委托李辉去采购一批水泥，但是却没有说明采购水泥的强度等级。于是李辉就与水泥厂签订了一批早强水泥。当水泥运到了施工现场的时候，这个项目经理才发现这是早强水泥，而早强水泥不适合目前要修建的工程，于是拒绝接受，请据此回答问题：

(1)依据代理的依据不同，代理可分为() A.委托代理 B.表见代理

2Z201032 掌握民事法律行为的成立要件 1、法律行为主体具有相应的民事权利能力和民事行为能力

2、行为人意思表示真实 3、行为内容合法 4、行为形式合法

2Z201033 掌握代理制度一、代理的含义 委 托 授 权

代理人 被代理人

第三人 二、代理的种类： 委托代理

法定代理

为无行为能力人和限 制行为能力人设定的 指定代理

原甲建筑公司经理李某因经济问题被解职后，自己成立乙建筑公司，由于资质不足业务难以开展，于是李某依然以甲公司经理的名义与丙公司签订工程承包合同。由此产生的法律责任由（）承担。 A. 甲公司 B．乙公司 C．丙公司 D．李某

答案：D

某项目经理委托李辉去采购一批水泥，但是却没有说明采购水泥的强度等级。于是李辉就与水泥厂签订了一批早强水泥。当水泥运到了施工现场的时候，这个项目经理才发现这是早强水泥，而早强水泥不适合目前要修建的工程，于是拒绝接受，请据此回答问题：

(1)依据代理的依据不同，代理可分为() A.委托代理 B.表见代理

2Z201032 掌握民事法律行为的成立要件 1、法律行为主体具有相应的民事权利能力和民事行为能力

2、行为人意思表示真实 3、行为内容合法 4、行为形式合法

2Z201033 掌握代理制度一、代理的含义 委 托 授 权

代理人 被代理人

第三人 二、代理的种类： 委托代理

法定代理

为无行为能力人和限 制行为能力人设定的 指定代理

原甲建筑公司经理李某因经济问题被解职后，自己成立乙建筑公司，由于资质不足业务难以开展，于是李某依然以甲公司经理的名义与丙公司签订工程承包合同。由此产生的法律责任由（）承担。 A. 甲公司 B．乙公司 C．丙公司 D．李某

答案：D

某项目经理委托李辉去采购一批水泥，但是却没有说明采购水泥的强度等级。于是李辉就与水泥厂签订了一批早强水泥。当水泥运到了施工现场的时候，这个项目经理才发现这是早强水泥，而早强水泥不适合目前要修建的工程，于是拒绝接受，请据此回答问题：

(1)依据代理的依据不同，代理可分为() A.委托代理 B.表见代理

2Z201032 掌握民事法律行为的成立要件 1、法律行为主体具有相应的民事权利能力和民事行为能力

2、行为人意思表示真实 3、行为内容合法 4、行为形式合法

2Z201033 掌握代理制度一、代理的含义 委 托 授 权

代理人 被代理人

第三人 二、代理的种类： 委托代理

法定代理

为无行为能力人和限 制行为能力人设定的 指定代理

原甲建筑公司经理李某因经济问题被解职后，自己成立乙建筑公司，由于资质不足业务难以开展，于是李某依然以甲公司经理的名义与丙公司签订工程承包合同。由此产生的法律责任由（）承担。 A. 甲公司 B．乙公司 C．丙公司 D．李某

答案：D

某项目经理委托李辉去采购一批水泥，但是却没有说明采购水泥的强度等级。于是李辉就与水泥厂签订了一批早强水泥。当水泥运到了施工现场的时候，这个项目经理才发现这是早强水泥，而早强水泥不适合目前要修建的工程，于是拒绝接受，请据此回答问题：

(1)依据代理的依据不同，代理可分为() A.委托代理 B.表见代理

《德国民法典》在制定时也坚持了“合同必须严守”的原则，认为合同缔结以后，一方或双方当事人所享受的权利或承担的义务，非依法律的规定，不得变更或解除。王利明著，违约责任论，北京：中国政法大学出版社，1996：337《德国民法典》排斥情势变更原则的观点在第一次世界大战以后受到了挑战。当时德国货币大幅度贬值，货物奇缺，物价暴涨，引起了许多经济上不能的问题。为此，法院从实际需要出发，一方面充分发挥法律解释的功能，通过对现有法律规则（如给付不能、意思表示错误、瑕疵担保等）进行扩大解释或类推解释，以暂时解决情势变更原则所要解决的问题；另一方面德国法院在借鉴学者关于“情势变更”理论的基础上，创设了所谓“法律行为基础”制度，成为近60年来的国民使事务上处理一切情势变更原则问题的固定法律依据。

德国法官接受了学者奥尔特曼提出的“法律行为基础说”，并引用《德国民法典》第157条和第242条关于诚实信用原则的规定，确立了情势变更的一般原则，赋予债务消灭、给付增减和契约解除的效力。其中最有影响的是1921年的“铁丝案”。原告于1918年向被告订购若干顿铁丝。合同生效后，铁丝价格暴涨，被告拒不给付。下级法院判决被告必须履行合同义务。帝国法院撤销了原审判决，改判被告免责

《德国民法典》在制定时也坚持了“合同必须严守”的原则，认为合同缔结以后，一方或双方当事人所享受的权利或承担的义务，非依法律的规定，不得变更或解除。王利明著，违约责任论，北京：中国政法大学出版社，1996：337《德国民法典》排斥情势变更原则的观点在第一次世界大战以后受到了挑战。当时德国货币大幅度贬值，货物奇缺，物价暴涨，引起了许多经济上不能的问题。为此，法院从实际需要出发，一方面充分发挥法律解释的功能，通过对现有法律规则（如给付不能、意思表示错误、瑕疵担保等）进行扩大解释或类推解释，以暂时解决情势变更原则所要解决的问题；另一方面德国法院在借鉴学者关于“情势变更”理论的基础上，创设了所谓“法律行为基础”制度，成为近60年来的国民使事务上处理一切情势变更原则问题的固定法律依据。

德国法官接受了学者奥尔特曼提出的“法律行为基础说”，并引用《德国民法典》第157条和第242条关于诚实信用原则的规定，确立了情势变更的一般原则，赋予债务消灭、给付增减和契约解除的效力。其中最有影响的是1921年的“铁丝案”。原告于1918年向被告订购若干顿铁丝。合同生效后，铁丝价格暴涨，被告拒不给付。下级法院判决被告必须履行合同义务。帝国法院撤销了原审判决，改判被告免责

篇一：民事责任归责原则

一． 民事责任的归责原则

民事责任的归责原则，即确定民事责任的依据。我国《民法通则》规定了过错原则。过错原则对违约责任和侵权责任都适用。同时，《民法通则》又规定了无过错责任和公平责任，这两项原则适用于特殊侵权责任。

（一）过错责任原则

1.过错责任

过错责任原则的主要特点是，以过错为责任的构成要件，即行为人只有在主观方面有过错时，才承担民事责任。无过错即无责任。过错是判断行为人是否承担民事责任的理由和标准，是决定因素。过错责任原则实行“谁主张权利，谁提供证据”的原则，受害人请求加害人承担民事责任时，应对加害人的主观过错负举证责任。过错责任原则，较之古代社会的加害责任原则更有利于保护自由竞争，符合个人主义为核心的自由竞争制度的客观要求，有利于根除封建的责任株连，因而被各国立法继承，成为近代民法的基本原则。我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”

2.过错推定责任

过错推定责任原则是指加害人对其行为所造成的损害不能证明自己主观无过错时就推定其主观有过错并承担民事责任的一项归责原则。这是对过错责任原则的修正。

过错推定责任原则与过错责任原则的关系：

联系：过错责