公司法是任意性规范和强制性规范的结合

《公司法》中的强制性规范

刘凯湘 北京大学法学院教授

一、前言

我之所以选择《公司法》这个话题，因为可谈的问题很多。

首先，选择《公司法》中的强制性规定问题，主要是讨论如何理解《公司法》中的强制性规定以及如何适用？其学理价值是什么？立法宗旨是什么？

第二，对《公司法》已有的强制性规定到底在司法实践中应该如何适用？会遇到哪些障碍？如逻辑分析上的障碍、《公司法》价值实现上的障碍、当事人利益平衡障碍等，如何克服？这些问题既有比较浓的民商法学理色彩，也伴有比较务实的立法、司法探讨。

最后才选择了这个问题，即关于《公司法》中的强制性规定的理解和适用这样一个专题。这个专题可从两个角度来谈，但是今天只选择一个角度。

第一个角度比较宏观，是学理维度。主要涉及一个关于所谓私法公法化的问题，进而涉及到公法、私法的划分问题，以及其背后的一种价值判断问题，这也涉及到法治国家最基本的前提。在整个法治理念当中，是否承认公法与私法的划分，是否承认私法的优位，是否承认公法服务于私法、私法本位，与市场经济、民主政治密切相关。这个角度是纯学理的角度，虽然后面的分析会涉及到，但我不想以这个角度为主。

第二个角度是我前面所讲的从《公司法》内部以及与《公司法》相关的法律、从规则层面

公司法强制性与任意性边界之厘定:一个法理分析框架（上） 罗培新华东政法学院

关键词:公司法/标准合同/强制性/任意性

内容提要:为公司法规则的强制性或任意性寻求一个抽象的法理判断标准,已经成为世界各国公司法理学说和公司立法共同面临的基础性命题。我国新《公司法》诸多法条用语的“暧昧”和“含糊”,反映了立法者对这一问题的认识不够清晰,对相关公司法规则的属性的设计亦迟疑不决,造成了不少负面影响。尽管公司法对市场的适应性品格经常使其任意性与强制性规则的界限游移不定,但仍然存在一个相对合理的基础性判断标准。立法时应本着公司法的标准合同机制和合同漏洞补充机制之理念,对公司法规则予以类分,并区分初始章程和后续的章程修改,努力探求公司法任意性与强制性规则的法理判断标准,在两类规则的动态均衡中保持公司法的实质正当性。

一、问题的提出修葺一新的《中华人民共和国公司法》（以下称新《公司法》）,已于2006年1月1日起全面实施。这部以鼓励投资、放松管制、强化责任等特色见长的法律,被专家学者誉为“21世纪最先进的公司法??它的许多制度和规则,包括在立法理念方面已经引领了21世纪公司法改革的世界潮流。”[1]的确,新《公司法》相较于修订之前的旧《公司法》,可谓脱胎换骨:

2013清单规范的强制性条文 2013建设工程工程量清单计价规范强制性条文共十一条，分别是第1.0.3、3.1.2、3.1.3、3.1.4、3.1.5、

4.1.2、4.2.1、4.2.2、6.1.3 、6.1.4、8.1.1条。 1.0.3 全部使用国有资金投资或国有资金投资为主 （以下二者简称国有资金投资） 的建设工程施工发承包，必 须采用工程量清单计价。

3.1.2 分部分项工程和措施项目清单应采用综合单价计价。

3.1.3 招标工程量清单标明的工程量是投标人投标报价的共同基础， 竣工结算的工程量按发、 承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定。

3.1.4 措施项目清单中的安全文明施工费应按照国家或省级、 行业建设主管部门的规定计价， 不得作为竞争性费用。

3.1.5 规费和税金应按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。

4.1.2 招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。

4.2.1 分部分项工程量清单应载明项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量。

4.2.2 分部分项工程量清单应根据相关工程现行国家计量规范规定的项目编码、 项目名称、 项目特征、计量单位和工

西南政法大学研究生课程论文

民法学科目

论文题目： 论民法中的半强制性规范

民商法 学院 知识产权法 专业 2010 级 4 班

学 号 20100301250887 姓 名 宋昕哲 任课教师 王洪 蒙小阳 评阅成绩

西南政法大学研究生课程论文 二〇一〇年十二月二十三日

敬启

尊敬的王老师、蒙老师：

我提交的课程论文是受老师课堂讲授启发下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中引用他人已经发表或出版过的研究成果，文中已加了特别标注。由于自身理论水平尚待进一步提升，不当之处还请老师指正。衷心感谢老师对学生理论知识提高以及论文研究完成的悉心指导！

论文作者： 联系电话：

论民法中的半强制性规范

宋昕哲

（西南政法大学 民商法学院；重庆400031）

[摘要] 任意性规范由于其“自治性”容易产生民事主体之间“以强凌弱”的负面效应，且难以解决民事法律关系产生的社会性负面影响问题。强制性法律规范虽然具有维护民事主体之间实质平等和保护社会公共利益的功能，但由于其“管制性”可能有碍于经济自由，且无法调动民事主体在不违反公序良俗

框架柱截面的快速估算

柱截面估算：

1、估算公式：Ac>=Nc/(a*fc)

其中：a----轴压比（一级0.7、二级0.8、三级0.9，短柱减0.05） fc---砼轴心抗压强度设计值 Nc---估算柱轴力设计值

2、柱轴力设计值：Nc=1.25CβN

其中：N---竖向荷载作用下柱轴力标准值（已包含活载） β---水平力作用对柱轴力的放大系数

七度抗震：β=1.05、八度抗震：β=1.10 C---中柱C＝1、边柱C＝1.1、角柱C＝1.2

3、竖向荷载作用下柱轴力标准值：N=nAq 其中：n---柱承受楼层数 A---柱子从属面积

q---竖向荷载标准值（已包含活载） 框架结构：10~12（轻质砖）、12~14（机制砖） 框剪结构：12~14（轻质砖）、14~16（机制砖） 筒体、剪力墙结构：15~18 单位：KN/(M*M)

4、适用范围

轴压比控制小偏心受压或轴心受压柱的破坏，因此适用于高层建筑中的底部楼层柱截面的估算

框架结构是多次超静定结构,只有确定了构件截面尺寸后

关于江苏省建筑住宅工程质量通病强制性规范

江苏省地方强制标准

：江苏省《住宅工程质量通病控制标准》,定价：40.00元 因上传的文件扩展名只能是: gif jpg png txt bmp jpeg，下载后，将\江苏省《住宅工程质量通病控制标准》.txt\改名为\江苏省《住宅工程质量通病控制标准》.doc\，再阅读。 DGJ 江 苏 省 工 程 建 设 标 准 J10687-2006 DGJ32/J16-2005 ____________________________________________________________ 住宅工程质量通病控制标准 Housing Project Quality Common Failing Control Standard 2005年-12 -31发布 2006年-04-01实施 ____________________________________________________________ 江苏省建设厅 审定 发布 目 次 1 总则 2 术语 3 基本规定 4 基础与基础工程 4.1沉降变形对上部建筑的影响 4.2桩身质量(地基处理强度)不符合要求 5 地下防水工程 5.1防水混凝土结构裂

关于江苏省建筑住宅工程质量通病强制性规范

江苏省地方强制标准

：江苏省《住宅工程质量通病控制标准》,定价：40.00元 因上传的文件扩展名只能是: gif jpg png txt bmp jpeg，下载后，将\江苏省《住宅工程质量通病控制标准》.txt\改名为\江苏省《住宅工程质量通病控制标准》.doc\，再阅读。 DGJ 江 苏 省 工 程 建 设 标 准 J10687-2006 DGJ32/J16-2005 ____________________________________________________________ 住宅工程质量通病控制标准 Housing Project Quality Common Failing Control Standard 2005年-12 -31发布 2006年-04-01实施 ____________________________________________________________ 江苏省建设厅 审定 发布 目 次 1 总则 2 术语 3 基本规定 4 基础与基础工程 4.1沉降变形对上部建筑的影响 4.2桩身质量(地基处理强度)不符合要求 5 地下防水工程 5.1防水混凝土结构裂

从一起案例看公司章程条款与公司法强制

性规定的冲突问题 一、问题的提出

某有限责任公司注册资本为541万元，由49个自然人投资设立。2006年7月，公司召开股东会，以超过表决权三分之二的多数通过了《关于修改〈公司章程〉的决议》之后，原告童某等13个股东向法院提起诉讼，要求判决该决议无效。其中争议的公司章程内容包括以下四项：

(一)自然人股东死亡后，合法继承人继承部分股东权利和所有义务，继承人可以以出席股东会议，但必须同意由股东会作出的各项有效决议；

(二)股东按照出资比例分取红利，公司新增资本时，按照股东会决议可以优先认缴出资；

(三)股东会议作出有关公司增加资本或者减少注册资本，分立、合立、解散或者变

更公司形式及修改章程的决议必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过；

(四)公司不设监事会，设监事一名，由公司工会主席担任。公司董事、总经理及财务负责人不得兼任监事。股东会决议还对被告公司原有章程的其他部分内容作了修改。 童某等13人认为修改后的公司章程中上述四条内容违法，故向法院提起诉讼要求确认修改公司章程的决议无效。

本案争执焦点在于：《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)哪些规范属于强制性规范？当公司章程与《公

从一起案例看公司章程条款与公司法强制

性规定的冲突问题 一、问题的提出

某有限责任公司注册资本为541万元，由49个自然人投资设立。2006年7月，公司召开股东会，以超过表决权三分之二的多数通过了《关于修改〈公司章程〉的决议》之后，原告童某等13个股东向法院提起诉讼，要求判决该决议无效。其中争议的公司章程内容包括以下四项：

(一)自然人股东死亡后，合法继承人继承部分股东权利和所有义务，继承人可以以出席股东会议，但必须同意由股东会作出的各项有效决议；

(二)股东按照出资比例分取红利，公司新增资本时，按照股东会决议可以优先认缴出资；

(三)股东会议作出有关公司增加资本或者减少注册资本，分立、合立、解散或者变

更公司形式及修改章程的决议必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过；

(四)公司不设监事会，设监事一名，由公司工会主席担任。公司董事、总经理及财务负责人不得兼任监事。股东会决议还对被告公司原有章程的其他部分内容作了修改。 童某等13人认为修改后的公司章程中上述四条内容违法，故向法院提起诉讼要求确认修改公司章程的决议无效。

本案争执焦点在于：《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)哪些规范属于强制性规范？当公司章程与《公

通风与空调工程施工质量验收规范强制性条文

4.2.2 防火风管的本体、框架与固定材料、密封垫料必须为不燃材料，其耐火等级应符合

设计的规定。

检查数量：全数检查。

检查方法：查验材料质量合格证明文件、性能检测报告，观察检查与点燃试验。

4.2.5 复合材料风管的覆面材料必须为不燃材料，内部的绝热材料应为不燃或难燃，且对

人体无害的材料。

检查数量：全数检查。

检查方法：查验材料质量合格证明文件、性能检测报告，观察检查与点燃试验。

5.2.7 防排烟系统柔性短管的制作材料必须为不燃材料。

检查数量：全数检查。

检查方法：观察检查、检查材料燃烧性能检测报告。

6.2.2 在风管穿过需要封闭的防火、防爆的墙体或楼板时，必须设置厚度不小于1.6mm

的钢制防护套管；风管与防护套管之间应采用不燃柔性材料封堵。

检查数量：全数。

检查方法：尺量、观察检查。

6.2.3 风管安装必须符合下列规定：

1、风管内严禁其他管线穿越；

2、输送含有易燃、易爆气体或安装在易燃、易爆环境的风管系统必须设置可靠的

防静电接地装置。

3、输送含有易燃、易爆气体的风管通过生活区或其他辅助生产房间时不得设置接

口；

4、室外风管系统的拉索等金属固件严禁与避雷针或避雷网连接。

检查数量：全数。

检查方法：尺量、观察检查。

7.