法典理性与民法总则

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以中国大陆民法典编纂为思考对象 朱庆育 中国政法大学 副教授

引 言

(一)问题

经过17世纪这一“自然科学时代”(Naturwissenschaftliche Periode) [1]的洗礼，身披厚重传统外衣的法学(Jurisprudenz)借助一般化(Generalisierung)与体系化(Systematisierung)技术，终以科学理性的全新形象盛装登场。 [2]19世纪，历史法学派更是造出“法律科学”(Rechtswissenschaft)一词， [3]以显示自身在科学家族的登堂入室。对于近代法律科学取得的成就，马克斯·韦伯(MaxWeber)指出，唯其具有“形式性的性格”。 [4]其中，《德国民法典》借助“提取公因式”(Ausklammerung)之数学技术， [5]用总分则编制体例把法典的形式理性追求演绎得淋漓尽致。

如今，中国大陆正在走向民法典。随着2007年《物权法》以及2009年《侵权责任法》的完成，加上之前颁行或修正的《继承法》(1985)、《民法通则》(1986)、《担保法》(1995)、《合同法》(1999)、《收养法》(1999

《民法通则》与《民法总则》对比表

民法通则条文 民法总则条文 1986年4月12日 第六届全国人民代表大会第四次会议通过 2017年3月15日 第十二届全国人民代表大会第五次会议通过 第一章 基本原则 第一章 基本规定

第一条 为了保障公民、法人的合法的民事权益，正第一条 为了保护民事主体的合法权益，调整民事确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，动的实践经验，制定本法。

第二条 中华人民共和国民法调整平等主体的公民

第二条 民法调整平等主体的自然人、法人和非法

之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人

人组织之间的人身关系和财产关系。

身关系。

第三条 民事主体的人身权利、财产权利以及其他

合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。 第四条 民事主体在民事活动中的法律地位一律平

第三条 当事人在民事活动中的地位平等。

等。 制定本法。

第五条 民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

第六条 民事主体

民法总则

主体（自然人、法人、合伙、国家） 民事法律关系 客体（物、行为、智力成果、人身利益） 内容（权利、义务、责任） 变动 （产生、变更、消灭） 事件

法律行为（效力待定、可撤销、无效） 民事法律事实 合法行为

行为 事实行为 违法行为

符合条件——生效

成立——法律行为完成

法律行为 不符合条件——无效、可撤销、效力待定 不成立——意思表示不成立——不是法律行为

法律行为，是指当事人以变动法律关系为目的而从事的意思表示行

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我国民法典应设立债法总则的几个问题

柳经纬 中国政法大学 教授

关键词: 民法典/债法/债法总则/侵权法

内容提要: 我国民法典是否应设立债法总则? 侵权行为法是否应从债法体系中分立出去? 这是当前民法典编纂所讨论的重大问题之一。本文从法典编纂的作业要求、法典编纂的理论背景、各国或地区的民法典关于债法内容安排的通例以及债的一般规范对侵权行为的可适用性等方面,阐述了民法典应设立债法总则以统帅各种具体债,维护债法体系完整性的观点。本文还对主张侵权法独立的理由做了比较深入的剖析,认为这些理由不足以构成侵权法从债法中分立的理由。 一、引言

债法总则,是指在各种具体债的基础上抽象出来并能适用于各种具体债的一般规范体系或共同规范体系。根据各国或地区的民法典之规定,债法总则的内容一般包括债的标的(给付义务、种类之债、金钱之债和选择之债) 、债的效力(履行原则、履行要素以及债不履行责

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任等) 、债的保全(代位权和撤销权) 、多数人之债(按份之债、连带之债等) 、债的移

一、诉讼时效期间由两年延长为三年

重要性：★★★★★

第一百八十八条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。

本条将普通诉讼时效的期间由两年延长为三年。有关期间的修改，在实务中最需要注意的是法律的溯及力问题。关于溯及力问题，最高人民法院有可能会制定专门的司法解释。在解释未公布前，可以作为参考的是1999年施行的《合同法》对此前《技术合同法》（已被《合同法》废止）中关于技术合同争议的诉讼时效作出延长时，最高人民法院在司法解释中所确立的溯及力原则。《技术合同法》规定，技术合同争议的诉讼时效期限为一年。而根据《合同法》的规定，技术合同争议的诉讼时效应适用普通诉讼时效期间，为两年。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》就此确立的原则是，技术合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法施行之日超过一年的，人民法院不予保护;尚未超过一年的，其提起诉讼的时效期间为两年。参考该解释，本次《民法总则》将普通诉讼时效期间由两年延长为三年，有可能确立的溯及力规则为：当事人的权利受到侵害的事实发生在《民法总则》实

第二百零二条 按照年、月计算期间的，到期月的对应日为期间的中华人民共和国民法总则 (2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过) 最后一日；没有对应日的，月末日为期间的最后一日。 第二百零三条 期间的最后一日是法定休假日的，以法定休假日结束的次日为期间的最后一日。 期间的最后一日的截止时间为二十四时；有业务时间的， 停止业务活动的时间为截止时间。 第二百零四条 期间的计算方法依照本法的规定，但是法 律另有规定或者当事人另有约定的除外。 第十一章 附 则 第二百零五条 民法所称的“以上”“以下”“以内”“届 满”，包括本数；所称的“不满”“超过”“以外”，不包括本数。 第二百零六条 本法自2017年10月1日起施行。 56 目 录 第一章 基本规定 第二章 自然人 第一节 民事权利能力和民事行为能力 第二节 监护 第三节 宣告失踪和宣告死亡 第四节 个体工商户和农村承包经营户第三章 法 人 第一节 一般规定 第二节 营利法人

第二百零二条 按照年、月计算期间的，到期月的对应日为期间的中华人民共和国民法总则 (2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过) 最后一日；没有对应日的，月末日为期间的最后一日。 第二百零三条 期间的最后一日是法定休假日的，以法定休假日结束的次日为期间的最后一日。 期间的最后一日的截止时间为二十四时；有业务时间的， 停止业务活动的时间为截止时间。 第二百零四条 期间的计算方法依照本法的规定，但是法 律另有规定或者当事人另有约定的除外。 第十一章 附 则 第二百零五条 民法所称的“以上”“以下”“以内”“届 满”，包括本数；所称的“不满”“超过”“以外”，不包括本数。 第二百零六条 本法自2017年10月1日起施行。 56 目 录 第一章 基本规定 第二章 自然人 第一节 民事权利能力和民事行为能力 第二节 监护 第三节 宣告失踪和宣告死亡 第四节 个体工商户和农村承包经营户第三章 法 人 第一节 一般规定 第二节 营利法人

民 法 总 则 第一讲 民法概述

一、民事法律关系

1、民事法律关系的概念。民事法律关系是由民法规范调整的以权利义务为内容的社会关系，包括人身关系和财产关系。应注意区分民事法律关系与其他社会关系的区别。

【难点辨析】第一，应特别注意民事法律关系与其他社会关系的区别。民事法律关系是体现民事权利义务内容，并由法律规范加以调整的关系。其他社会关系，如道义关系、礼仪关系等，不体现民事权利义务内容，不由法律规范加以调整。

【例1】(2005年试卷三第22题)甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？ A．由乙承担违约责任 B．由乙承担侵权责任 C．由乙承担缔约过失责任D．由甲自己承担损失

【答案及解析】D。本题涉及道义关系和民事法律关系的问题。本题中，乙在甲的请求下同意在A站唤醒甲，并不能说甲和乙之间形成民事法律关系，而为道义关系，故不存在违约责任、侵权责任和缔约过失责任的问题，ABC选项均不正确，甲为此支付的额外费用应由其自己承担，D选项正确。本题的妙处在于，应将道义关系和民事法律关系区分开来，

第一编总则

第一章人

第一节自然人、消费者、经营者

第1条权利能力的开始

人的权利能力始于出生完成之时。

第2条达到成年年龄 满18岁即为达到成年年龄。

第3条至第6条（已废止） 第7条住所：设定和废止

（1）在一地常住的人，即在该地设定其住所。 （2）住所可以同时存在于两个以上地方。

（3）居住被以抛弃的意思停止的，住所即被废止。

第8条非完全行为能力人的住所

（1）无行为能力人或限制行为能力人非经其法定代理人同意，既不得设定住所，也不得废止住所。

（2）已结婚或曾结婚的未成年人可以独立设定和废止住所。

第9条军人的住所

（1）军人以驻地为其住所。最后的国内驻地视为在国内无驻地的军人的住所。

（2）前款的规定不适用于仅因兵役义务而服兵役的军人，或不能独立设定住所的军人。

第10条（已废止） 第11条子女的住所

未成年人子女与父母有相同的住所；未成年子女不与无照顾子女的人身的权利的父母一方有相同的住所。父母双方均不享有照顾未成年子女的人身的权利的，该子女与享有该项权利的人有相同的住所。未成年子女保有该住所，直至在法律上有效地废止它。

第12条姓名权

权利人的姓名使用权为他人所否定，或权利人的利益因他人无权地使用同一姓名而受到侵害的，权利人可以

民法总则与民法通则新旧对比

民法通则条文 民法总则条文 第一章 基本原则 第一章 基本规定 第一条 为了保障公民、法人的合法的民事权第一条 为了保护民事主体的合法权益，调整益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据民事活动的实践经验，制定本法。 宪法，制定本法。 第二条 中华人民共和国民法调整平等主体的第二条 民法调整平等主体的自然人、法人和公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系非法人组织之间的人身关系和财产关系。 和人身关系。 第三条 民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。 第三条 当事人在民事活动中的地位平等。 第四条 民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。 第五条 民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。 第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有第六条 民事主体从事民事活动，应当遵循公偿、诚实信用的原则。 平原则，合理确定各方的权利和义务。 第七条 民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺