破产实体法中的取回权制度

第一部分 破产取回权制度概述 一，破产取回权的概念及立法意义

破产取回权指破产管理人占有不属于破产财团的他人财产,财产的权利人得不依破产程序,直接对该项财产行使权利,经破产管理人同意而取回的权利。破产程序的目的之一就在于剥夺不能清偿债务的债务人对自己财产的管理处分权,让全体债权人取得公平受偿的机会,因此加强对破产财产的管理是破产程序的首要问题，所以各国都在法律上对破产财产的范围加以明确界定,只有这样,才能从根本上实现对债权人利益的保护。如日本破产法第6条规定,破产人在破产宣告时所拥有的一切财产,作为破产财团。\破产人基于破产宣告前的原因拥有的一切得在将来行使的请求权,属于破产财团\不得扣押的财产不属于破产财团\我国企业破产法第28条也规定:破产财产由下列财产构成:l破产企业在被宣告破产时所经营管理的全部财产;2破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产;3应当由破产企业行使的其他财产权利\除了在法律上明确界定破产财产的范围以外,各国为了对破产财产实行有效管理以避免债务人对财产恶意处分,还规定,破产程序开始后,由破产管理人管理破产财产,即破产人受破产宣告后,破产人所有或占有的财产物品,都必须按现状归于破产管理

谢谢主席，各位评委、观众，大家好： 首先,正本清源,

实体法是指规定具体权利义务内容或法律保护的具体情况的法律。程序法是指规定以保证权力和职权得以履行的有关程序为主要内容的法律。实体法与程序法共同服务政治，经济，社会，对构建法律体系、有效治理国家，都起着举足轻重的作用，都很重要。今天，我方认为，实体法更为重要，因为相较于程序法，实体法在法律确立和适用中都占据着主导地位。接下来我方将就这两方面展开进一步的论述。

１. 从法学理论上讲，实体法占据主导地位，程序法居于辅助性地位。实体法是程序法的理

论前提，反映了法的本体和价值，即权利和义务，而程序法是对应规范这些权利、义务的实现方法，并按照适用和体现实体法的要求来加以设计和构成的。例如，《刑事诉讼法》第一条规定“为了保证刑法的正确适用??制定本法”，第二条“中华人民共和国刑事诉讼法的任务??是保证正确应用法律”的规定。可见程序法是为了最大限度的实现实体法。

２. 落实到实践中，实体法必然发生作用，而程序法虽必要存在，但更多承担的是补充性的

作用。一方面，人存在于社会中，总会发生各种权利义务关系，因此，规定这些内容的实体法必然会在人们生活的方方面面得到具体的展现。一旦遇到问题时，解决纠纷的方式往往会

税收实体法律法规一览表

类 别 法律法规名称 中华人民共和国增值税暂行条例 134号 中华人民共和国增值税暂行条例实施细则 增值税若干具体问题的规定 国税发[1993]154号 自1994年1月1日起施行 财法字[1993]第38号 之日起实施 月1日起施行 从条例施行颁布时间及文号 国务院令[1993]第备 注 自1994年1货 物 和 劳 务 税 国务院令[1993]第中华人民共和国消费税暂行条例 135号 中华人民共和国消费税暂行条例实施细则 财法字[1993]第39号 国务院令[1993]第中华人民共和国营业税暂行条例 136号 中华人民共和国营业税暂行条例实施细则 财法字[1993]第40号 中华人民共和国国务中华人民共和国车辆购置税暂行条例 院令[2000]294号 中华人民共和国国务中华人民共和国烟叶税暂行条例 院令[2006]第464号 中华人民共和国主席中华人民共和国企业所得税法 令[2007]63号 中华人民共和国国务中华人民共和国企业所得税法实施条例 院令[2007]第512号 月1日起施行 企业所得税若干政策问题的规定 中华人民共和国个人所得税法 令[2007]第5号 国务院关于修改《中华人民共和

目录

2016年中国地质大学（北京）人文经管学院614法学综合（实体法）之《法理学》内部密押卷及答案（一） (2)

2016年中国地质大学（北京）人文经管学院614法学综合（实体法）之《法理学》内部密押卷及答案（二） (8)

2016年中国地质大学（北京）人文经管学院614法学综合（实体法）之《法理学》内部密押卷及答案（三） (12)

2016年中国地质大学（北京）人文经管学院614法学综合（实体法）之《法理学》内部密押卷及答案（四） (18)

2016年中国地质大学（北京）人文经管学院614法学综合（实体法）之《法理学》内部密押卷及答案（五） (23)

第1 页，共28 页

2016年中国地质大学（北京）人文经管学院614法学综合（实体法）之《法理学》内

部密押卷及答案（一）

注意：①本试题所有答案应写在答题纸上，不必抄题，写清题号，写在试卷上不得分；

②答卷需用黑色笔（钢笔，签字笔，圆珠笔）书写，用铅笔、红色笔等其他颜色笔答题，

试题作废；

③答卷上不得做任何与答题无关的特殊符号或者标记，否则按零分处理；

④考试结束后试题随答题纸一起装入试题袋中交回。————————————————————————————————————————一、名词解释

1．法律概念

【答案】法

保证金取回权探析

摘 要

破产取回权在整个破产程序中占有重要地位，我国现行的《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、第三十九条及第七十六条虽然明确了财产权利人具有取回权，但其规定过于笼统，导致破产取回权在适用过程中仍存在大量的争议。本文就笔者在实践操作中所遇到的保证金取回权的适用问题为中心，从我国破产法对取回权的相关规定、保证金的定义及法律性质、作为保证金的货币的物权属性的界定来对该

问题进行分析。

关键词：取回权 私权说 保证金 占有即所有 引 言

案例一：甲为购买汽车与A汽车销售有限公司签订合同一份，并以该汽车作为抵押物办理了银行贷款，A公司为贷款保证人。为担保甲如期归还银行贷款，A公司要求甲提供5万元保证金作为反担保，甲按约定将保证金汇入A公司在银行开立的专用账户。现A公司因经营不善、资不抵债，已进入破产程序，甲向破产管理人提出对该5万元保证金行使取回权。

案例二：B公司破产案件受理过程中，C公司向B公司破产管理人提出对30万元履约保证金行使破产取回权，因为C公司2006年4月曾与B公司签订了一份《建设工程施工合同》，为担保合同的履行，C公司在合同签订后向B公司缴纳了履约保证金30万元，现该合同已

经终止。

一、对于上述案件，在讨

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第 1 页，共 51 页

目录

2018年中国地质大学（北京）人文经管学院614法学综合（实体法）之民法考研核心题库（一）

................................................................................................................................................ 2 2018年中国地质大学（北京）人文经管学院614法学综合（实体法）之民法考研核心题库（二）

.............................................................................................................................................. 13 2018年中国地质大学（北京）人文经管学院614法学综合（实体法）之民法考研核心题库（三）

.................................................................

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融资租赁取回权问题研究

作者：马秀梅

来源：《法制博览》2014年第01期

【摘要】在融资租赁合同，针对融资租赁物所有权的性质虽有信用所有权说和弱化的所有权说，但是出租人的取回权的权原仍未所有权，融资租赁只是所有权权能的分离，在承租人违约的情形下，出租人有权选择回复到权利的圆满状态或者要求支付全部租金，但不可两者兼得。

【关键词】融资租赁；取回权；支付租金 一、问题的提出

2010年6月5日，恒信租赁与张某签订融资租赁合同，约定：恒信租赁根据张某的要求向天津隆泰达购买挖掘机一台交其承租使用，期限为三年，自2010年6月5日起至2013年6月4日止。合同中对租金、租期、支付方式、违约责任做了约定。后恒信租赁按约向天津隆泰达购买了挖掘机并交付张某使用，张某于2010年6月5日签收接受证书。另约定：承租人若延迟支付租金，则按所欠租金额的每日万分之八计算逾期利息。恒信租赁以张某未按约支付租赁款项为由诉请解除融资租赁合同、张某向恒信租赁支付租金及罚息[1]。实践中，在承租人违约的情形下，是否出租人均有租赁物取回权？权利的基础何在？

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融资租赁取回权问题研究

作者：马秀梅

来源：《法制博览》2014年第01期

【摘要】在融资租赁合同，针对融资租赁物所有权的性质虽有信用所有权说和弱化的所有权说，但是出租人的取回权的权原仍未所有权，融资租赁只是所有权权能的分离，在承租人违约的情形下，出租人有权选择回复到权利的圆满状态或者要求支付全部租金，但不可两者兼得。

【关键词】融资租赁；取回权；支付租金 一、问题的提出

2010年6月5日，恒信租赁与张某签订融资租赁合同，约定：恒信租赁根据张某的要求向天津隆泰达购买挖掘机一台交其承租使用，期限为三年，自2010年6月5日起至2013年6月4日止。合同中对租金、租期、支付方式、违约责任做了约定。后恒信租赁按约向天津隆泰达购买了挖掘机并交付张某使用，张某于2010年6月5日签收接受证书。另约定：承租人若延迟支付租金，则按所欠租金额的每日万分之八计算逾期利息。恒信租赁以张某未按约支付租赁款项为由诉请解除融资租赁合同、张某向恒信租赁支付租金及罚息[1]。实践中，在承租人违约的情形下，是否出租人均有租赁物取回权？权利的基础何在？

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所有权保留制度中出卖人取回权的法律性质

摘要：所有权保留买卖是大陆法系上的一项重要制度，但对所有权保留买卖中出卖人取回权的法律性质，尚存争议，主要有解除权效力说、附法定期限解除契约说与就物求偿说。其中就物求偿说为我国大陆众多学者所认同，本文对此则持不同见解，并对上述三说进行分析，认为上述三说均存在不足，尤其是就物求偿说并不象许多学者所认为的那样为其提供了一个圆满的解释。本文在此基础上提出修正的附法定期限解除契约说。

所有权保留，是指在买卖合同中，双方当事人约定买受人先占有使用标的物，但在双方约定的特定条件成就前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买受人的制度。据学者研究，罗马法上曾有类似制度，德国普通法亦承认该制度，但由于在当时利用甚少，因而不为世人所重视。19世纪末期，随着信用经济的发展，分期付款交易的日益兴盛，所有权保留作为分期付款交易的方式之一，以其特有的制度设计，实现了买受人对标的物的提前利用，并为出卖人实现债权提供了有效便捷的担保，实现利益

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所有权保留制度中出卖人取回权的法律性质

摘要：所有权保留买卖是大陆法系上的一项重要制度，但对所有权保留买卖中出卖人取回权的法律性质，尚存争议，主要有解除权效力说、附法定期限解除契约说与就物求偿说。其中就物求偿说为我国大陆众多学者所认同，本文对此则持不同见解，并对上述三说进行分析，认为上述三说均存在不足，尤其是就物求偿说并不象许多学者所认为的那样为其提供了一个圆满的解释。本文在此基础上提出修正的附法定期限解除契约说。

所有权保留，是指在买卖合同中，双方当事人约定买受人先占有使用标的物，但在双方约定的特定条件成就前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买受人的制度。据学者研究，罗马法上曾有类似制度，德国普通法亦承认该制度，但由于在当时利用甚少，因而不为世人所重视。19世纪末期，随着信用经济的发展，分期付款交易的日益兴盛，所有权保留作为分期付款交易的方式之一，以其特有的制度设计，实现了买受人对标的物的提前利用，并为出卖人实现债权提供了有效便捷的担保，实现利益