刑法总论张明楷

《刑法总论》教学辅导案例

编者：张明楷※

一、刑法解释理念与方法案例

1．刑法第111条规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑。”中国各大学的招生信息，是否属于本条中的“情报”？为什么？

2．大型拖拉机能否评价为刑法第116条的“汽车”？风景区的缆车能否评价为刑法第116条的“电车”？清华校园内的电瓶车在刑法上是“汽车”还是“电车”？

3．刑法第130条规定：“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”问题是，本罪的成立是否要求行为人先携带枪支等物品，后进入公共场所或公共交通工具？行为人甲在火车上获得了乙遗留的枪支、弹药，然后在乘坐该火车的期间，持续携带该枪支、弹药，危及公共安全，情节严重的，能否适用本条？

类似问题：刑法第245条规定：“非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”如果行为人A合法进入B的住宅后，在B要求其退出时，A拒不退出的，能否适用本条？

4．伪造、变造的福利彩票、体育彩票（尤其是伪造、变造的中奖彩票）是否属于刑法第197条规

刑法学备考，重点ing.

论述题：一、论刑法上的罪刑法定原则（20分）

答：罪刑法定原则是刑法三大基本原则之一，我国刑法第三条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪量刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”因而，罪行法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。

现在一般认为，罪刑法定的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。

罪行法定原则的具体内容分为“形式的侧面”与“实质的侧面”。

形式的侧面，法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪行法定原则的传统内容，被称为“形式的侧面”。法律主义是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。其具体要求是：规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关指定的法律，故行政规章不能制定刑法；规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法和判例法不得作为刑法的渊源。禁止事后法也即禁止溯及既往，禁止溯及既往原则源于法律的本质、也是保障国民自由的要求、既是司法原则也是立法原则。类推解释是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。

实质的侧面包括两个方面的内容

刑法学备考，重点ing.

论述题：一、论刑法上的罪刑法定原则（20分）

答：罪刑法定原则是刑法三大基本原则之一，我国刑法第三条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪量刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”因而，罪行法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。

现在一般认为，罪刑法定的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。

罪行法定原则的具体内容分为“形式的侧面”与“实质的侧面”。

形式的侧面，法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪行法定原则的传统内容，被称为“形式的侧面”。法律主义是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。其具体要求是：规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关指定的法律，故行政规章不能制定刑法；规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法和判例法不得作为刑法的渊源。禁止事后法也即禁止溯及既往，禁止溯及既往原则源于法律的本质、也是保障国民自由的要求、既是司法原则也是立法原则。类推解释是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。

实质的侧面包括两个方面的内容

论刑法中的没收

张明楷

摘 要 我国刑法既规定了一般没收,也规定了特别没收。一般没收具有存在的理由,不应废除。没收供犯罪所用的本人财物,虽然具有没收财产刑的内容,但只能归入保安处分;对/供犯罪所用的本人财物0应限制解释为/供犯罪所用的,并且与违禁品相当的本人财物0。/犯罪分子违法所得的一切财物0是指符合犯罪构成要件的违法行为所得的一切财物,不以行为人具有责任为前提,对之适用没收规定时,应当区分不同种类的没收,并实现相关规定的目的。

关键词 没收 财产刑 个人财物 一般没收 特别没收

作者张明楷,清华大学法学院教授。

一、问题的提出

一般来说,没收是指将原本不属于国家所有的财物,强制性地无偿收归国有、上缴国库。各国刑法所规定的没收,大体上可以分为两类:一般没收与特别没收。一般没收,是指剥夺犯罪人的合法财产所有权,将犯罪人合法所有的财物收归国有,而不问该财产与犯罪是否具有关联性。特别没收,是指仅将与犯罪有密切关系的特定物收归国有,也被称为特定没收或限制没收。近代以来,各国刑法所规定的没收,大多仅限于特别没收。

西方国家通常没有规定一般没收制度,即使是特别没收,也以刑法的明文规定为限。在日本,

¹/有的判例没收用来放火的5根火柴棒0。在一个法治国家,如果

张明楷刑法观点汇总(草稿版)

张明楷刑法观点汇总（草稿版）

一：客观的超过要素提倡

法律案件的三段论应该如此---

法律规范,犯罪构成是大前提-

案件情况,犯罪情况是小前提

最终结论 何种罪刑!—

二：无论公众场合与否，只要强制猥亵，侮辱妇女，儿童至死，就应该定为故意伤害罪！因为法定刑重！

2．非公众场合非聚众导致重伤的 也定故意伤害罪。法定刑重

3．聚众或者在公众场合导致重伤的，定强制猥亵，侮辱罪！因为该罪的加重法定刑重于故意伤害罪！

4．猥亵罪要求有故意，但不要求满足性欲和刺激的倾向。比如强奸就不一定是基于性要求！

三：注意规定和法律拟制的区别！！

1．注意规定指的是 刑法已经做了相关的规定前提下，提醒司法人员注意，以免忽律的规定！他不改变规定内容，只有提示性！比如利用计算几盗窃的，以相关规定定罪！ 公式 是：对A的行为应当依甲犯罪论处！

2．法律拟制是将原来不符合某中规定的行为也按照该规定处理 ！比如 携带凶器抢夺的定为抢劫罪！

区分他们的意义是：会导致适用条件的不同，形成不同的认定结论。如刑讯逼供罪，后规定：“致人死亡，伤残的依照故意伤害，故意杀人罪从重处罚！ 如果认定是注意规定-----那么对刑讯逼供以故意杀人罪处罚的条件是，要求行为主观上要具有杀人的故意，客

教学大纲

教学目的：

通过本课程的教学，使学生全面、系统地掌握刑法学的基本理论，具备运用所学知识分析案例与解决问题的能力，并为今后的进一步学习打下坚实基础。 课时安排： 总学时数：

共192学时，12学分。包括刑法总论（4学分）、刑法各论（一）（3学分）、刑法各论（二）（2学分）、刑法研讨与案例分析（3学分）四门课程，其中刑法总论为必修课，其他为选修课。 第一章 刑法概说

第一节 刑法的概念、性质与体系

刑法的概念与分类 刑法的性质与任务 刑法的体系与解释 第二节 刑法的基本原则

罪刑法定原则 平等适用刑法原则 罪刑相适应原则 第三节 刑法的适用范围

刑法的空间效力（刑法的空间效力的概念 对国内犯的适用原则 对国外犯的适用原则 对国外刑事判决的承认） 刑法的时间效力（刑法的时间效力的概念 刑法的溯及力） 第二章 犯罪概说

第一节 犯罪的概念

社会危害性 刑事违法性 应受刑

教学大纲

教学目的：

通过本课程的教学，使学生全面、系统地掌握刑法学的基本理论，具备运用所学知识分析案例与解决问题的能力，并为今后的进一步学习打下坚实基础。 课时安排： 总学时数：

共192学时，12学分。包括刑法总论（4学分）、刑法各论（一）（3学分）、刑法各论（二）（2学分）、刑法研讨与案例分析（3学分）四门课程，其中刑法总论为必修课，其他为选修课。 第一章 刑法概说

第一节 刑法的概念、性质与体系

刑法的概念与分类 刑法的性质与任务 刑法的体系与解释 第二节 刑法的基本原则

罪刑法定原则 平等适用刑法原则 罪刑相适应原则 第三节 刑法的适用范围

刑法的空间效力（刑法的空间效力的概念 对国内犯的适用原则 对国外犯的适用原则 对国外刑事判决的承认） 刑法的时间效力（刑法的时间效力的概念 刑法的溯及力） 第二章 犯罪概说

第一节 犯罪的概念

社会危害性 刑事违法性 应受刑

张明楷对《刑法修正案九》的解读 女士们先生们，上午好！很高兴来到美丽的大连，和大家一起就刑法修正案（九）做一个交流，修正案（九）通过之后我是第一次讲这个内容，我原本以为只是跟律师讲，没想到除了律师之外还有很多其他方面的人士。大家知道这个讲课是要看对象的，对象多了的话这个课可能就不太好讲。当然也有人主要不是来听课的，听说有人就是想来看看张明楷究竟长得什么样，如果是这样的话，那就很惭愧，很抱歉，让大家失望了。

我讲《修正案九》肯定不是从所谓立法原意、立法本意、立法者、起草的时候他们怎么想，修改的过程中又有怎么想，为什么修改。我不喜欢讲这样的东西，因为我从来不相信有立法原意、立法本意。

法律一经产生就是个独立的存在，不以他的起草人的意志为转移，法律是什么意思，绝对不是说由起草的人说了算，也不是由审议草案的人说了算，就像一个孕妇生了小孩之后，这个小孩就是一个独立的存在，那么这个小孩是什么样的绝对不是以他的妈的意志为转移。

法律就是如此，所以我不可能去讲立法原意、我也不相信立法原意。我要讲一个小

女士们先生们，上午好！很高兴来到美丽的大连，和大家一起就刑法修正案（九）做一个交流，修正案（九）通过之后我是第一次讲这个内容，我原本以为只是跟律 师讲，没想到除了律师之外还有很多其他方面的人士。大家知道这个讲课是要看对象的，对象多了的话这个课可能就不太好讲。当然也有人主要不是来听课的，听说 有人就是想来看看张明楷究竟长得什么样，如果是这样的话，那就很惭愧，很抱歉，让大家失望了。

我讲《修正案九》肯定不是从所谓立法原意、立法本意、立法者、起草的时候他们怎么想，修改的过程中又有怎么想，为什么修改。我不喜欢讲这样的东西，因为我从来不相信有立法原意、立法本意。

法律一经产生就是个独立的存在，不以他的起草人的意志为转移，法律是什么意思，绝对不是说由起草的人说了算，也不是由审议草案的人说了算，就像一个孕妇生了小孩之后，这个小孩就是一个独立的存在，那么这个小孩是什么样的

绝对不是以他的妈的意志为转移。

法律就是如此，所以我不可能去讲立法原意、我也不相信立法原意。我要讲一个小故事：很多人都知道我是主张盗窃是可以公开的，就是不需要秘密窃取完全可以公 开。有一次我在一个在职的研究生班上讨论式的讲课的一个班上，我花了将近一个小时一节课讲

《刑法学》案例集（张明楷） 一、刑法解释理念与方法案例

1．刑法第111条规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑。”中国各大学的招生信息，是否属于本条中的“情报”？为什么？

2．大型拖拉机能否评价为刑法第116条的“汽车”？风景区的缆车能否评价为刑法第116条的“电车”？清华校园内的电瓶车在刑法上是“汽车”还是“电车”？

3．刑法第130条规定：“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”问题是，本罪的成立是否要求行为人先携带枪支等物品，后进入公共场所或公共交通工具？行为人甲在火车上获得了乙遗留的枪支、弹药，然后在乘坐该火车的期间，持续携带该枪支、弹药，危及公共安全，情节严重的，能否适用本条？ 类似问题：刑法第245条规定：“非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”如果行为人A合法进入B的住宅后，在B要求其退出时，A拒不退出的，能否适用本条？ 4．伪造、变造的福利彩票、体育彩票（尤其是伪造、变造的中奖彩票）是否属于刑法第197条规定的“伪造、变