情势变更与商业风险司法认定

论情势变更之司法实践

论文提要：

作为当代债法的重要原则，“情势变更”原则是一个国际通例，它源于公平原则和诚实信用原则，以维持社会公平正义及交易秩序安全为宗旨，是“利益均衡”理论在合同履行阶段的具体应用，表现为以是否“显失公平”来判断情势的变更是否达到变更或解除合同的程度标准。我国在1999年合同法立法过程中，情势变更从第一个草案一直到“四次审议稿”都被写入草案，但却没有通过最后的审议。2009年合同法解释（二）第二十六条明确了法律界长期呼吁引入的“情势变更”条款，使我国的合同法原则与国际合同立法接轨。当前国内学者有关情势变更原则的研究大多偏重某一方面，系统研究的较少。笔者认为，深入细致的研究情势变更原则建立良好的理论体系，对在司法实践中规范适用情势变更原则，完善我国的合同法制度乃至民商事法律制度都有十分重要的意义。本文试从情势变更的概念入手，通过对其历史沿革和在我国立法及审判实践的总结，与其他相关概念的对比，分析情势变更原则的适用条件和程序，并提出完善的建议，以期使情势变更原则体系化，方便司法实践活动。全文共7979字。

以下正文

作为当代债法的重要原则，“情势变更”原则是一个国

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际通例，它源于公平原则和诚实信用原则，以维持社会公平正

情势变更原则案例研究

作者：北京市问天律师事务所 岳建鹏

本文就情势变更原则相关要点，结合法院相关案例，做简要介绍，以实务供参考。 【定义】

情势变更，指的是因不可归责于双方当事人的事由发生客观情况重大变化而使合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则[i]。其实质是依照诚实信用的要求，突破契约严守原则，使原来约定的权利义务与新形成的客观环境相适应，平衡当事人之间的利益，实现实质的公平。 【立法规定】

我国立法对情势变更原则的设立几经反复，最终确立于《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释［2009］5 号）（以下简称“《合同法司法解释（二）》”），其中第 26 条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。

另外，情势变更原则在其他的法律规范中也有所体现。如：《劳动合同法》第40条第3款“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额

条约法中的情势根本变更原则

条约是国际法主体之间以国际法为准则而缔结的确立其相互权利和义务的书面协议。“条约必须遵守”是国际法的一条基本原则，是指缔约方对于符合国际法而有效缔结的条约，应当善意地严格履行由此产生的国际义务。由于国际社会中没有最高权力机关可以强制执行条约，为了维持和发展正常的国际关系，维护国际和平与安全，凡有条约义务的国家都应贯彻执行这一原则，这是保障条约的完整性和维护国际法律秩序所必需的。

然而，条约必须遵守原则不是绝对的，历史和事实证明：完全绝对地恪守这一原则是不现实的。因为自古至今，有各种性质的条约，有平等的和合法的，也有不平等的和非法的，如果不加区别，笼统强令遵守，就会把一些不平等的和非法的条约强加在弱小国家身上，对于这类条约不但不应遵守，而且必须反对和废除。而且，即使是合法的、有效的条约，由于国际形势是不断变迁的，国际法不能无视这种变迁而禁止任何终止和修改条约的行为，因此，情势变迁原则的适用是必要的。情势变更原则是指缔结条约时存在一个假设，即以缔约国缔约时所能预见到的情况不变为条约有效的前提，一旦情势发生根本变化，缔约国便有权终止条约。“情势的根本变更”必须是那些在缔结条约时存在的并构成当事国同意承受条约拘束的主要基础

审计风险、商业风险、业务关系风险、经营失败与审计失败

一个学科的基本概念构成了这一学科的基础。风险的概念在审计理论结构与审计实践中处于中心的地位。以评价被审计单位内部控制制度为基础的审计方式(制度基础审计)的过程就是对各项审计风险进行评估并据以实施审计活动的过程,正在兴起并可能在未来取得主导地位的以评价被审计单位商业风险为基础的审计方式(风险基础审计)在沿用审计风险的同时提出了“商业风险”的概念。审计,就是公允地评价被审计单位的财务状况、经营成果与财务变动状况,而这一目的是通过评价被审计单位的财务报表与公认会计标准的吻合程度而实现的。风险在此处就得到体现,因为要验证审计上的吻合程度,必然要使用审计人员的专业判断,这就带来不确定性,另外抽样方法的使用也带来了不确定性。事实上,只有恰当评价审计风险,才能正确评判上述吻合程度。绝对的吻合程度是不存在的,只存在着相对的吻合程度,而对这相对吻合程度的评判依赖于对审计风险的评判。然而,就目前而言,我们对审计风险本身及其子概念(固有风险、控制风险与检查风险)存在着不同的认识;对与之相关的几个概念也存在着认识上的模糊与混淆;甚至存在着概念误用,或者将几个貌似一致的概念等同起来的种种问题。因此,我们必

涉及序的会号 计科目 考题年份 表现形式 风险 影响认定 进一步的实质性程序 2014（A） 1 营业收入 2014（B） 2013(A、B) 公司在临近期末时销售额大幅增加，并致使恰好给出公司1-11月营满足A公司的经营目标。业收入和全年的收另外，应收账款在12月入情况 份大幅增加，A公司的营业收入可能存在被高估的风险 在煤价下跌、煤炭企业普遍出现销售困难的情况下，A公司20×3营业收入却逆势增加28.6%，A公司营业收入可能存在给出收入、成本金额 高估的风险。公司20×3年度的毛利率较20×2年度增加了13%，同时营业成本增幅为7%，明显小于收入增幅，营业成本可能存在低估的风险 给出行业内当年营公司营业收入下降的幅业收入的变动情况度低于行业平均水平，营和公司报表营业收业收入可能存在高估风入的数据，市场价格险 持续下跌 1.检查营业收入确认条件、方法是否符合准则规定，并保持前、后期一致,关注本期实现的销售是否符合收入确认原则（分析程序） 2.对营业收入实施分析程序，对有异常情况的项目做进一步调查：——将本期的营业收入与上期的营业收入、销售预算或预测数等进行比较分析 ——比较本期各月特别是20×3年12月各类营业收入的波动情况，分析其变动趋

厂房、生产设施和设备变更

风险评估报告

厂房、生产设施和设备变更风险评估报告目录

一、风险评估报告批准页 二、概述

三、风险评估小组及风险评估时间 四、风险评估目的

五、评估流程（头脑风暴）

六、风险等级评估方法（FMEA）说明七、支持性文件 八、风险评估实施 九、风险控制措施实施 十、风险评估结论

一、风险评估报告批准页

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起 草 孙春喜 审 核 王效洪 张洪彦 李霞 崔响 批 准 王效洪 签 名 签 名 签 名 日 期 日 期 日 期

二、概述

本公司目前共有中药饮片净制、切制、炒制、炙制、煮制、蒸制、煅制七个剂型，

3

拟增加直服、燀制、发芽、发酵、煨制六个剂型，需要增加生产设备有发芽机、恒温箱、粗碎机、脱皮机、背封手工自动放料机、中药饮片、克装全自动包装机、电脑控制颗粒自动包装机、封装定量自动包装机、滚筒式电磁炒药机，生产设施有D级洁净区和净化空调系统、纯化水系统。

为进确保增加的厂房、设施、设备不给现有产品和新增产品带来质量风险，在增加厂房、设施、设备前发现并尽可能消除一些潜在的风险对产品造成质量风险的影响，根据公司《风险管理管理规程》文件中的有关规定，公司

新巴塞尔协议与商业银行风险管理

【摘要】：

金融业作为现代经济的核心，其高效运行和安全稳定对一国的宏观经济至关重要。近些年来，由于金融自由化和金融创新的不断深入发展，金融业特别是银行业正面临着越来越大的风险，严重影响着一国经济的稳定与发展。一个不稳健的银行体系可能在不知不觉的情况下损害了货币政策和财政政策，不能为国民经济的发展提供必要与必需的职能。因此如何对银行业的监管以及银行的发展趋势，这是一个亟待解决的重大课题。 【关键词】：

新巴塞尔协议、商业银行、风险管理 【正文】：

一、新巴塞尔协议内容及演变历史

《巴塞尔协议》是国际清算银行（BIS）的巴塞尔银行业条例和监督委员会的常设委员会— “巴塞尔委员会”于1988年7月在瑞士的巴塞尔通过的“关于统一国际银行的资本计算和资本标准的协议”的简称。该协议第一次建立了一套完整的国际通用的、以加权方式衡量表内与表外风险的资本充足率标准，有效地扼制了与债务危机有关的国际风险。

（一）巴塞尔I、II 协议的回顾

巴塞尔协议的出台源于前联邦德国Herstatt银行和美国富兰克林国民银行（Franklin National Bank）的倒闭。这是两家著名的国际性银行。它们的倒闭使监管机构在惊愕之余开始全面

多年来，根据惩治黑恶势力犯罪的司法实践需要，除《刑法》《刑事诉讼法》外，最高法、最高检等部门还出台了一系列司法解释、座谈会纪要、指导意见等规范性文件，为涉黑案件办理提供了重要依据。依照现行《刑法》的规定，黑社会性质组织犯罪应当具备“组织特征”“经济特征”“行为特征”和“危害性特征”，但由于黑社会性质组织犯罪的构成要件和所涉及的法律关系较为复杂，导致办案人员在办案过程中对特征的把握、法律规定的理解不尽相同。笔者结合办案实际，就如何准确认定黑社会性质组织犯罪谈一下自己的看法。

一、组织特征

组织特征是指具有较稳定的犯罪组织、人数较多，组织者、领导者、骨干成员基本固定。审查组织特征时主要考虑的因素是人员构成，即组织者、领导者、积极参加者和一般参加者。在认定过程中需要考察的必备要件有三个（2015年最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》以下简称《2015年纪要》）：第一，有组织存续时间的起点或突出的犯罪活动；第二，具有一定规模和人数；第三，组织者、领导者明确，骨干成员基本固定，层级和分工比较明确。与此同时，还有一个重要参考要件，即有成文或不成文的组织纪律、活动规约。

（一）组织的存续时间黑社会性质组织并非一夜之间形成，通常有一

新巴塞尔协议与商业银行风险管理

【摘要】：

金融业作为现代经济的核心，其高效运行和安全稳定对一国的宏观经济至关重要。近些年来，由于金融自由化和金融创新的不断深入发展，金融业特别是银行业正面临着越来越大的风险，严重影响着一国经济的稳定与发展。一个不稳健的银行体系可能在不知不觉的情况下损害了货币政策和财政政策，不能为国民经济的发展提供必要与必需的职能。因此如何对银行业的监管以及银行的发展趋势，这是一个亟待解决的重大课题。 【关键词】：

新巴塞尔协议、商业银行、风险管理 【正文】：

一、新巴塞尔协议内容及演变历史

《巴塞尔协议》是国际清算银行（BIS）的巴塞尔银行业条例和监督委员会的常设委员会— “巴塞尔委员会”于1988年7月在瑞士的巴塞尔通过的“关于统一国际银行的资本计算和资本标准的协议”的简称。该协议第一次建立了一套完整的国际通用的、以加权方式衡量表内与表外风险的资本充足率标准，有效地扼制了与债务危机有关的国际风险。

（一）巴塞尔I、II 协议的回顾

巴塞尔协议的出台源于前联邦德国Herstatt银行和美国富兰克林国民银行（Franklin National Bank）的倒闭。这是两家著名的国际性银行。它们的倒闭使监管机构在惊愕之余开始全面

新巴塞尔协议与商业银行风险管理

作者：chenyi74

【摘要】：

本文以新巴塞尔协议这一国际性银行监督管理合约为银行风险理论为指导，通过对新巴塞尔协议内容的演变，概括出新形势下国际银行业监管的趋势变化，强调中国商业银行在面临入世后的国际竞争压力以及当今全球性金融危机形势下，必须严格遵循国际银行经营管理的统一规则，接受以新巴塞尔协议为准绳的国际银行业监管原则、标准和方法。针对中国商业银行现阶段存在的风险管理中存在的问题，提出自己的观点和看法。

【关键词】：新巴塞尔协议、商业银行、风险管理

【正文】：

2004年6月26日，《巴塞尔新资本协议》（以下简称新巴塞尔协议或新协议）的终稿正式通过，这标志着国际金融界对商业银行的风险管理进入了一个新的时代。新巴塞尔协议作为一个国际银行监管标准，提出了以“最低资本要求、监管检查和市场约束”为核心内容的三个支柱。从而要求资本监管更为准确的反映银行经营的风险状况，进一步提高金融体系的安全性和稳健性。新巴塞尔协议虽然不具有强制性，但是在国际上具有很大的影响力。2006年，十国集团成员国银行首先实施。目前，十国集团成员（不包括美国）、欧盟成员国以及中国香港、新加坡、韩国、