法律解释和法律漏洞填补的区别

法律解释与法律漏洞的填补

中国政法大学2002级法理学专业硕士研究生 姬晓红 前 言

法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞

的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。 一、法律解释

“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性

论法律漏洞的填补

课程： 法律方法论 指导教师：陈金钊教授

姓名： 2009级诉讼法学研究生 扈斌

论法律漏洞的填补

扈 斌

摘 要：在司法实践中，只要存在法律体系，就会存在法律漏洞。为了实现法律的公平和正义，司法者应该运用智慧在司法实践中对法律漏洞进行填补。本文通过对法律漏洞的内涵进行分析，并结合相关理论对法律漏洞的填补技术进行探索。

关键词：法律漏洞 法律漏洞的填补 填补技术

在司法实践中，法官的判决会影响到当事人一生的命运与幸福。当事人之所以在权利受到侵害时，愿意求救于法律，接受法院的裁决，主要是基于对法官依法审判的信仰。如果法官可以不依法审判，则人民守法的动机将荡然无存，和谐的社会秩序也必将受到侵害。因此，在某种程度上说，公正审判的核心就是法官依法审判，使公民能稳定的遵守法律的预期。

但是，法官若要在一切案件中都能严格依法判决，必须存在一个前提：即现有法律体系必须极端完善，几乎涵盖社会生活的全部；这样法官在审理案件时，只需要套用法律即可。显然，任何一个法律人都清楚，这样一个没有任何法律漏洞的法律体系是不存在的。法律必然存在漏洞。因为，即使再谨慎制定的法律，也不能对属于法律调整范围的所

法律 条例 办法 规定 区别

在制定主体、效力等级以及实施权限范围等上不同。

狭义上的法律是全国人大及其常委会制定的，效力最高，其名称就常常是《××法》；国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件，即行政法规效力次于法律，其名称常常是《××条例》，《××办法》，《××规定》；地方立法机关，国务院各部门等制定的地方立法和部门规则，效力等级更低，其名称也常常是《××条例》，《××办法》，《××规定》。而这些条例、办法、规定应当属于执行法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项，只能在其权限范围或地域范围内施行。

法律法规的效力从其名称上可见一斑，但他们之间主要的区别在于位阶不同，这个时候就不能仅仅看是条例还是办法了。国务院的规定可能叫办法，而部门规章也可能叫办法。这时要看的就是制定该法律法规的部门的权力了。

全国人大制定宪法和基本法律； 全国人大常委会制定一般法律； 国务院制定行政法规；

国务院各部、委、办、局制定部门规章；

省、自治区、直辖市以及较大的市人大及其常委会制定地方性法规；

省、自治区、直辖市人民政府、较大的市的人民政府有权制定地方政府规章。

发生冲突时效力如下：

上位法效力大于下位法；新法优于旧法；特别法优于一般法。 发生无法判别其效

浅析法律解释的理性论文

即使把所有法律解释学家首位相接地排成一对，他们也达不成一个共识。这源于法律解释者对法律事实的实证的观点不同，同时在法律评价过程中不可避免地渗入了各自的主观的价值判断。正因如此，不同法官等法律适用者等所得出的结果可能并不相同，甚至同一个法官也可能会发现两种解释结论的的可采性，难分伯仲，带有不确定性。但这并不意味着法律解释就是非理性的，没有客观性，是纯粹主观的产物。需要指出的是，人文社科领域不同于自然科学领域，不可能完全建立在客观的实验的研究基础上，不可能完全摒弃价值判断。只要涉及价值判断，就不可能有绝对意义上的确定性。由此，在人文社科领域情景下说强调的理性并不等同于百分之百的确定性。由此，我们应当承认解释者之间的分歧是不可避免的，但不应当夸大这种分歧。在许多情况下，解释者们的看法还是一致的，且共识程度往往远远超出人们有时认为的那样。因此，法律解释之客观理性是存在，且可以达至的。

既然法律解释具有客观性，且可以达至，那么我们就应当寻找一些方法，使法律解释最大程度得以客观化，法官等法律适用者在法律解释时才能摆脱恣意，趋于理性，从而使得法律解释理性化。但需要指出的是，无论什么方法，包括下述的方法在内，都法达不到像自然科学那样的绝对

法律 条例 办法 规定 区别

在制定主体、效力等级以及实施权限范围等上不同。

狭义上的法律是全国人大及其常委会制定的，效力最高，其名称就常常是《××法》；国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件，即行政法规效力次于法律，其名称常常是《××条例》，《××办法》，《××规定》；地方立法机关，国务院各部门等制定的地方立法和部门规则，效力等级更低，其名称也常常是《××条例》，《××办法》，《××规定》。而这些条例、办法、规定应当属于执行法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项，只能在其权限范围或地域范围内施行。

法律法规的效力从其名称上可见一斑，但他们之间主要的区别在于位阶不同，这个时候就不能仅仅看是条例还是办法了。国务院的规定可能叫办法，而部门规章也可能叫办法。这时要看的就是制定该法律法规的部门的权力了。

全国人大制定宪法和基本法律； 全国人大常委会制定一般法律； 国务院制定行政法规；

国务院各部、委、办、局制定部门规章；

省、自治区、直辖市以及较大的市人大及其常委会制定地方性法规；

省、自治区、直辖市人民政府、较大的市的人民政府有权制定地方政府规章。

发生冲突时效力如下：

上位法效力大于下位法；新法优于旧法；特别法优于一般法。 发生无法判别其效

法律 条例 办法 规定 区别

在制定主体、效力等级以及实施权限范围等上不同。

狭义上的法律是全国人大及其常委会制定的，效力最高，其名称就常常是《××法》；国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件，即行政法规效力次于法律，其名称常常是《××条例》，《××办法》，《××规定》；地方立法机关，国务院各部门等制定的地方立法和部门规则，效力等级更低，其名称也常常是《××条例》，《××办法》，《××规定》。而这些条例、办法、规定应当属于执行法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项，只能在其权限范围或地域范围内施行。

法律法规的效力从其名称上可见一斑，但他们之间主要的区别在于位阶不同，这个时候就不能仅仅看是条例还是办法了。国务院的规定可能叫办法，而部门规章也可能叫办法。这时要看的就是制定该法律法规的部门的权力了。

全国人大制定宪法和基本法律； 全国人大常委会制定一般法律； 国务院制定行政法规；

国务院各部、委、办、局制定部门规章；

省、自治区、直辖市以及较大的市人大及其常委会制定地方性法规；

省、自治区、直辖市人民政府、较大的市的人民政府有权制定地方政府规章。

发生冲突时效力如下：

上位法效力大于下位法；新法优于旧法；特别法优于一般法。 发生无法判别其效

劳动合同与劳务合同区别

（精编）

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特点：内容简洁轮廓清晰 （花费了太多时间） 收取一点点费用请不要介意

劳动合同与劳务合同区别及法律解释

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来源: 李东东律师 论文简述: 因此，与员工签署劳务合同在实际操作中应注意以下

问题和风险： 一、签订劳务协议时尽量避免出现符合劳动合同特征的条款和履行方式。 二、签订劳务合同的工种主要是指在一定时期内完成相对独立的一定量工作的工种，故并不是所有的岗位都可以实行劳务用工模式。主要针对退休（指开始享受养老保险待遇）返聘人员、临时项目用工、季节性用工、兼职人员等。 三、劳务用工的劳务报酬结构应与劳动用工的工资结构分开：即劳务报酬结构中不能出现加班费、迟到扣款、应出勤天数、

请假时数、固定加班、自由加班、奖金、...

比较项目 合同性质 合同目的 劳务合同 受雇人为雇佣人提供服务的合同 以提供劳务为目的 劳动合同 确定劳动关系的合同 以劳动者成为用人单位内部成员为目的 受国家干预 更多体现当事人意思自治，国家干更多体现国家的干预，体现国家程度 主体不同 预程度较小 对劳动者的特别保护 适于单位之间、个人之间或单位与仅限于单位用工，主体为单位和个人之间 个人 法律关系

法律与道德、宗教的区别与联系

一、 什么是道德

一种社会意识形态，是人们共同生活及其行为的准则与规范，具有认识、调节、教育、评价以及平衡五个功能。道德往往代表着社会的正面价值取向，起判断行为正当与否的作用，然而，不同时代与不同阶级，其道德观念都会有所变化。从目前所承认的人性来说，道德即对事物负责，不伤害他人的一种准则。 二、法律与道德的区别与联系

(一) 法律与道德的区别

１. 产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律，只有道德规范或宗教禁忌，或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的 出现，与国家同时产生的。而道德的产生则与人类社会的形成同步，道德是维系一个社会的最基本的规范体系，没有道德规范，整个社会就会分崩离析。

２.表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范，它具有明确的内容，通常要以各种法律渊源的形式表现出来，如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中，并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字，内容比较原则、抽象、模糊。

３. 调整范围不尽相同。从深度上看，道德不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动，它要求人们根据高

　第6期　　　　　2005年12月

【文章编号】1002—6274(2005)06—005—07

ZhengFaLunCong

No.6

Dec.10,2005

推理与解释:寓于其中的法律思维

陈金钊

(山东大学威海分校,威海264209)

【内容摘要】法律解释与法律推理是两种相对独立的法律方法,它们对法治建设有着不同的意义。法律解释的功能是要充分展示法律文本的各种可能意义,而法律推理则强调结论的必然得出。由于二者都强调根据法律进行解释或推理,因而拥有大体相似的思维走向,但作为不同的方法却有着许多细微的区分。正是这些既相互联系又有区别的方法(如法律发现、法律解释、法律论证、价值衡量、法律推理等)构成了法律方法论体系。当我们对这些法律方法有了深入系统的了解后,方法论向本体论的转向就水到渠成了。【关键词】法律方法　法律解释　法律推理【分类号】DF2Π75Π5

一、被颠覆的推理?

法律方法,解,。他把近代司法技术范式归结为以司法三段论为主干的推理范式,而把本体论解释学对法律解释方法产生的冲击称之为诠释学范式。他的区分不在于明晰法律推理与法律解释,而在于指明由推理到诠释构成了法律方法研究的范式转换。他认为“,如果置身于诠释范式中,‘法律思维’不过是旧范式的虚构与想象,即

法律英语相关

法律英语

法律英语讲座之一商用英语讲座到上个月已刊登完毕，从本月起，我们推出另一个领域的专业英语——法律英语。法律的分类和体系

（李湛意　　上海外国语大学法学院）

法律是最基本的社会准则（ｓｏｃｉａｌ　ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ）之一，也是最必要的准则之一。它确立了人与人

１之间的权利和义务（ｒｉｇｈｔｓ　ａｎｄ　ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ）。

在英文中，与权利义务相关的词汇还有：ｉｍｍｕｎｉｔｙ（ｎ．豁免，指无须承担某项义务的一种权利），ｌｉａｂｉｌｉｔｙ（ｎ．责任，义务），ｄｉｓａｂｉｌｉｔｙ（ｎ．法律上的不能），ｅｘｅｒｃｉｓｅ（ｖ．＆ｎ．行使）。

例句：Ｌｅｇａｌ　ｒｉｇｈｔｓ　ｈａｓ　ｂｅｅｎ　ｃｌａｓｓｉｆｉｅｄ　ｉｎｔｏ　ｒｉｇｈｔｓ　ｉｎ　ｔｈｅ　ｓｔｒｉｃｔ　ｓｅｎｓｅ，　ｌｉｂｅｒｔｉｅｓ，　ｐｏｗｅｒｓ　ａｎｄ　ｉｍｍｕｎｉｔｉｅｓ．法律的权利可分为狭义的权利、自由、权力和豁免权。

在这方面，还有一对词叫ｌｅｇａｌ　ｒｉｇｈｔ　和ｌｅｇａｌ　ｗｒｏｎｇ，读者可以通过下面的例句猜出它们的意思吗？

例句：Ｔｈｅ　ｖｉｏｌａｔｉｏｎ　ｏｆ　ｓｕｃｈ　ａ　ｌｅｇａｌｌｙ　ｐｒｏｔｅｃｔｅｄ　ｉｎｔｅｒｅｓｔ　ｉｓ　ａ　ｌｅｇａｌ　ｗｒｏｎｇ