意思表示是法律行为吗

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意思表示与法律行为 朱庆育 中国政法大学 副教授

编者提按: 民法的基本问题是法律行为,而法律行为的核心问题是意思表示。所以,作者在此所谈的是基本问题中的基本问题,是民法学中最核心的问题。“当代德国法学名著”传译了梅迪库斯和拉伦茨等权威著述以来,我国民法学界对此问题的探讨显然深入了许多。然而,关于意思表示和法律行为的一些基本理论问题,尤其是两者之间的关系与本质内涵至今并无太多系统全面的考察。朱庆育此文,当为出于大陆法学者之手的发掘开拓之作。文章不仅对上述基本问题作了深入细致的考察,而且还对若干基本概念及内容给出了独到的、严谨的分析判断与评论。是一篇有资料、有见解、有功力的作品。荐之学界,或可展示少壮派学者的治学精神与风格。 一、问题

“意思表示”概念被18 世纪法学家创造出后,经过百年学术整理,它已成为民法学较为成熟的基本概念之一。学者对意思表示定义的表述多相类似:“行为”为属概念、“将欲发生私法效果之意思表现于外部”为种差。即使偶有差别,亦无关宏旨。同时,作为实现私法

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司考民法讲义：意思表示不真实的法律行为

司考民法讲义：意思表示不真实的法律行为。2014年司法考试复习的大幕已经拉开，很多考生投入了新一年的复习之中。为了帮助广大考生更好地进行复习，法律教育网整理了意思表示不真实的法律行为的名师讲义，希望能够帮到大家。

精彩链接：

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司考民法总则：指定代理

意思表示不真实。分为有意的不真实（真意保留、戏谑行为、虚伪表示、隐藏行为）与无意的不真实（重大误解）。所谓“有意的不真实”，指表意人于表意时知道表示出来的意思与其内心真意不一致。反之，表意人于表意时不知其表示出来的意思与其内心真意不一致的，则为“无意的不真实”。

1．真意保留

又称单独虚伪表示，指行为人故意隐瞒其真意，而表示与其真意不同之意思的意思表示。真意保留的构成要件为：①须有意思表示；②表示与内心真意不一致；③须表意人明知其表示与真意不符。真意保留的效力：①原则：有效。②例外：其不一致为相对人所明知者，无效（注意：此点对结婚不适用）。但该无效不得对抗善意第三人。

【例1】乙提出以300万元购买甲的A房屋，甲心想怎么可能？为了戏弄乙，甲提

《德国民法典》在制定时也坚持了“合同必须严守”的原则，认为合同缔结以后，一方或双方当事人所享受的权利或承担的义务，非依法律的规定，不得变更或解除。王利明著，违约责任论，北京：中国政法大学出版社，1996：337《德国民法典》排斥情势变更原则的观点在第一次世界大战以后受到了挑战。当时德国货币大幅度贬值，货物奇缺，物价暴涨，引起了许多经济上不能的问题。为此，法院从实际需要出发，一方面充分发挥法律解释的功能，通过对现有法律规则（如给付不能、意思表示错误、瑕疵担保等）进行扩大解释或类推解释，以暂时解决情势变更原则所要解决的问题；另一方面德国法院在借鉴学者关于“情势变更”理论的基础上，创设了所谓“法律行为基础”制度，成为近60年来的国民使事务上处理一切情势变更原则问题的固定法律依据。

德国法官接受了学者奥尔特曼提出的“法律行为基础说”，并引用《德国民法典》第157条和第242条关于诚实信用原则的规定，确立了情势变更的一般原则，赋予债务消灭、给付增减和契约解除的效力。其中最有影响的是1921年的“铁丝案”。原告于1918年向被告订购若干顿铁丝。合同生效后，铁丝价格暴涨，被告拒不给付。下级法院判决被告必须履行合同义务。帝国法院撤销了原审判决，改判被告免责

《德国民法典》在制定时也坚持了“合同必须严守”的原则，认为合同缔结以后，一方或双方当事人所享受的权利或承担的义务，非依法律的规定，不得变更或解除。王利明著，违约责任论，北京：中国政法大学出版社，1996：337《德国民法典》排斥情势变更原则的观点在第一次世界大战以后受到了挑战。当时德国货币大幅度贬值，货物奇缺，物价暴涨，引起了许多经济上不能的问题。为此，法院从实际需要出发，一方面充分发挥法律解释的功能，通过对现有法律规则（如给付不能、意思表示错误、瑕疵担保等）进行扩大解释或类推解释，以暂时解决情势变更原则所要解决的问题；另一方面德国法院在借鉴学者关于“情势变更”理论的基础上，创设了所谓“法律行为基础”制度，成为近60年来的国民使事务上处理一切情势变更原则问题的固定法律依据。

德国法官接受了学者奥尔特曼提出的“法律行为基础说”，并引用《德国民法典》第157条和第242条关于诚实信用原则的规定，确立了情势变更的一般原则，赋予债务消灭、给付增减和契约解除的效力。其中最有影响的是1921年的“铁丝案”。原告于1918年向被告订购若干顿铁丝。合同生效后，铁丝价格暴涨，被告拒不给付。下级法院判决被告必须履行合同义务。帝国法院撤销了原审判决，改判被告免责

法律行为

人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。 法律行为的基本特征

其具有社会意义，指法律行为能够产生社会效果，造成社会影响，具有交互性。

其具有法律性，指法律行为由法律规定、受法律调整、能够发生法律效力或产生法律效果。首先，法律行为是由法律所调整和规定的行为；其次，法律行为是能够发生法律效力或产生法律效果的行为，所谓发生法律效力，具有两层含义，一是法律行为往往是交互性的，处在一定关系之中，或对其他行为有支配力，或受其他行为的支配；二是法律行为一旦形成，就受法律的约束和保护。所谓产生法律效果，指法律行为能够引起人们之间权利义务关系的产生、变更或消灭，他们可能会受到法律的承认、保护或奖励，也可能会受法律的否定、撤销或惩罚。

其具有意志性，法律行为是人所实施的行为，自然受人的意志的支配和控制，反映了人们对一定的社会价值的认同、一定的利益和行为结果的追求以及一定的活动方式的选择。或者说，正是通过意志的表现，行为才获得了人的行为的性质。在法律行为的结构中，指存在意志和意识能力强弱的差别，即有时候人们完全按照自我意志来实施法律行为，有时候则可能并不完全出于自由意志实施某种行为，但它本身并不是一个意志的有无问题。在法律上，纯粹无意识的

法律行为

人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。 法律行为的基本特征

其具有社会意义，指法律行为能够产生社会效果，造成社会影响，具有交互性。

其具有法律性，指法律行为由法律规定、受法律调整、能够发生法律效力或产生法律效果。首先，法律行为是由法律所调整和规定的行为；其次，法律行为是能够发生法律效力或产生法律效果的行为，所谓发生法律效力，具有两层含义，一是法律行为往往是交互性的，处在一定关系之中，或对其他行为有支配力，或受其他行为的支配；二是法律行为一旦形成，就受法律的约束和保护。所谓产生法律效果，指法律行为能够引起人们之间权利义务关系的产生、变更或消灭，他们可能会受到法律的承认、保护或奖励，也可能会受法律的否定、撤销或惩罚。

其具有意志性，法律行为是人所实施的行为，自然受人的意志的支配和控制，反映了人们对一定的社会价值的认同、一定的利益和行为结果的追求以及一定的活动方式的选择。或者说，正是通过意志的表现，行为才获得了人的行为的性质。在法律行为的结构中，指存在意志和意识能力强弱的差别，即有时候人们完全按照自我意志来实施法律行为，有时候则可能并不完全出于自由意志实施某种行为，但它本身并不是一个意志的有无问题。在法律上，纯粹无意识的

论私法自治与民事法律行为

法律行为是私法自治的主要工具,私法自治是法律行为的内核。尽管在不同时期、不同社会里,法律行为的具体表现形态不一,但是法律行为作为私法自治的工具是不可替代的。法律行为去除其私法自治的内核之后,存在一些国家管制的因素,但是,国家管制的主要目的依然是为了充分实现私法自治。法律行为与私法自治这种休戚与共的关系应当体现在我国未来的民法典当中,具体包括三方面内容:一是应当设置总则编,并在其中规定法律行为制度;二是应当放弃民事法律行为的说法,回归法律行为的传统;三是应当扬弃我国现行法律对于法律行为的有效要件及效力瑕疵的规定。一、引言法律行为和私法自治都是民法学的核心概念①,两者之间的关系究竟如何呢?我国学界对此虽早有涉及,但鲜有专门就此进行论述者。史尚宽先生认为:“法律行为为由法律所与人人自由创设法律关系之手段,人人得依其所欲,自由创设法律关系,谓之私法自治(Privatautono-mie)。”[

[内容摘要] 私法自治是私法的最高原则。私法得以自治的基础在于其具有内在的民事法律行为调整机制。正是民事法律行为的内在调整机制，保障了私法得以自治。未来民法典应以私法自治为基础建立民事法律行为制度。

[关键词]私法自治 民事法律行为 基础

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论作为法律概念的“意思表示”

韩光明

概念法学对于大陆法系近代民法理论的形成和民法法典化产生了极为重大的、根本性的影响。德国民法理论以及《德国民法典》的形成，可以说是概念法学最为辉煌的成果。法律行为、意思表示是整个《德国民法典》的“公因式”概念。意思表示又是法律行为理论的核心。对意思表示，仅仅进行纯概念层面的理解是远远不够的，通过分析其内在构造可以深入到一个更为深层的法律理解层面，即法律的技术性和法律的说服性问题，可以进一步发现法律概念背后的司法实践功能。

本文拟首先从意思表示的概念表述入手，进而分析意思表示的基本构成、意思表示的适用和解释，最后指出意思表示这一概念背后蕴涵的法律技术的精巧性和实践理性。 一、意思表示的概念分析

意思表示作为一个基本法律概念，经过了漫长的学理演化过程。一般认为其是19世纪历史法学派和罗马法著作选学派(编纂法学派)

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所提出的。(注：沈达明、梁仁杰：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第49页。)

民事法律行为理论反思

王利民 大连海事大学法学院 教授

上传时间:2007-1-8

摘 要:虽然我国已经初步确立和形成了民事法律行为理论体系框架,但是其理论尚不够成熟和完善。长期以来我国民法学在构筑民事法律行为理论的过程中,对民事法律行为的一些基本问题在认识与判断上还存在着一定的缺陷和不足,并且已经成为具有定势的思维习惯,甚或是走入了理论误区。

关键词:民事法律行为；民事行为；无效民事行为

随着我国《民法通则》对民事法律行为制度的确立,我国民法学界对民事法律行为理论进行了比较深入、全面和系统的研究,取得了丰硕的学术成果,并初步形成了我国的民事法律行为理论体系框架。但是,目前我国的民事法律行为理论尚不够成熟和完善,在对一些基本问题的认识和判断上还存在着一定的缺陷和不足,甚或在一定程度上走入了理论误区,并且已经形成一种具有定势的思维习惯。对此,有进一步进行理论反思与重新探讨的必要。

一、民事法律行为并非本质合法

民事法律行为,又称法律行为,是传统民法的一个专有概念。我国《民法通则》为与其它法律概念相区别,则在“法律行为”前冠以“民事”二字,称之为民事法律行为,同时又运用“民事行为”的概念,以概括包括民事法律行为在内的所有行为人设立、变

法理学·法律行为”练习题（案例分析题之一）

有关许霆案的法理分析

案情回顾：2006年4月21日，许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许霆取出17．5万元，郭安山取出1．8万元。2007年5月，郭安山被法院判处有期徒刑一年。同年12月，许霆被判无期。2008年1月16日，广东省高院裁定“事实不清，证据不足”发回重审。2月22日案件在广州重审。3月31日，许霆被判盗窃罪。

现在我对这个案件中出现的几个法理问题做一个较浅显的分析。

一．法律行为

从内在方面看，法律行为主要有三个方面：动机、目的和认知能力。此案中许霆的动机分

析较为复杂，可以说是正由于ATM机的故障使得他可以恶意取款，而许霆在第一次取100元时他的目的动机是正当的，多取的900元应属于不当得里利。但后几次的取款完全是故意的，其目的是利用他在第一次取款时已经知晓的ATM 机的技术漏洞，从取款机里取更多的钱，实现对银行钱款的非法占有。许霆作为一个有完全行为能力人，在第一次以后各次的取款时，主观上明知自己的行为会侵害银行的财产利益，他对自己的行为的法律意义和后果能够作出判断。

从外在方面看，许霆的行为应该属于外在行动中的身体行为，他是用自己从ATM中取款的

这一实际行为来实现目的；而他