梁慧星一级教授

梁慧星教授谈买卖合同司法解释

梁慧星

时间：2012年10月25日下午3：00-5：30 地点：四川省法院审判楼420会议中心 主持人：四川省法院李世成副院长

参加人员：四川省法院各业务庭室审判人员 记录：审管办工作人员

李世成副院长：今天很荣幸邀请到梁老师到省法院进行业务指导（介绍梁老师基本情况），就最高法院《买卖合同司法解释》（法释〔2012〕8号）相关适用问题为法官解疑释惑。让我们以热烈的掌声对梁老师的到来表示欢迎和衷心的感谢。

梁老师：谢谢李院长。我们今天的座谈会采取提问与解答的方式进行。 问题1：实践中如何从形式和实质上来区分预约合同和本约合同？

梁老师：预约合同属于合同法上的无名合同。预约是与本约相对应的概念。预约亦称预备合同，本约即是正式合同。预约合同，是双方当事人约定在一定期限内订立正式合同的合同。在民法发展史上，之所以在买卖合同本约之外需要订立买卖预约，是因为早期的买卖合同属于要物合同、实践合同，须以标的物的交付作为合同成立条件。假设当事人双方约定将来某个时间交货、付款，这样的约定不具有法律拘束力。因此发明了买卖预约，即在将来某个时间订立买卖合同的合同。买卖合同本约发生交货、付款的义务，预约合同发生订立买卖合同的义务，不直接

学位论文写作方法

梁慧星 来源，老行者之家

一、引言

（一）关于学术论文的一般理论

1、学术论文是用来表述学术研究成果的一种文体

学术论文的上位概念是论文（议论文）。论文与其他文体如记叙文、抒情文的区别在“论”，即：论述、论证、论说。论文，以是否具有学术性为标准，可以分为：学术论文与非学术论文。非学术论文，指一般报刊杂志上的论文，例如：社论、评论、短论、时评、评论员文章等。学术论文，包括学术报刊上的学术论文、专题研究论文（长篇专题研究论文即所谓专著）、学位论文，是用来表述科学研究成果的文体。

2、学术论文的大致分类

学术论文可分为：一般学术论文；研究性学术论文。

一般学术论文，指学术刊物上的学术论文，一般篇幅较短；

研究性学术论文，包括：长篇专题研究论文、硕士学位论文、博士学位论文。

3、研究性学术论文的写作过程即是学术研究过程

社会科学研究，尤其法学研究，研究的对象主要是法律、法学著作、判例等文本，属于文本研究。即使所谓法社会学研究，进行问卷调查和统计、分析，最终也要归结为文本研究。

文本研究的过程，也就是写作论文的过程，分析文本、研究文本、写作论文，是同时的，不可截然区分。因此，研究性学术论文的写作过程，即是学术研究过程，学术研究的

学习民法学的基本方法

（梁慧星 中国社会科学院法学研究所 研究员）

1、学习民法学的方法大致有两种：

其一，是从抽象到具体、从一般到特殊的学习方法。即基本上按照民法典的结构顺序进行学习。

其二，是从具体到抽象、从特殊到一般的学习方法。即从具体的事例（实有的或者假设的案例）入手学习民法。

第一种方法，可以使我们对民法获得一个整体的把握，即掌握民法的概念、原则、制度和理论的体系，为进一步学习、研究民法或者从事民法实物奠定扎实的民法知识基础。但这种学习方法，对初学者来说，要理解、记忆许多专业概念术语有相当的难度。

第二种学习方法，从具体案例入手，可以唤起对民法理论的兴趣，但仅靠这种学习方法不大可能准确理解和掌握整个民法的基本结构和概念、原则、制度、理论体系。

因此，现在提倡交替采用上述两种学习方法。即为了掌握民法的基本结构和整个概念、原则、制度和理论体系，须采用第一种学习方法，精读一、二种较好的民法教材或者体系书。在此基础上再采用第二种方法，阅读一些民法实例演习著作，使我们结合实例对民法各项概念、原则、制度获得正确的理解和把握。然后再阅读一些具有较高学术水准的专题研究著作相关专题论文，以进一步提高我们的民法理论素养。并且，在

民法总论

第一章 民法概述

一、民法的起源与发展

民法是大陆法系特有的概念。

“民法”一词起源于古罗马的“市民法”。

中国古代法律民刑合一，重刑轻民，一般认为不存在民法。

将“民法”作为法律术语使用，首推日本人。我国清朝末年聘请日本专家起草民法典时，将其从日本引进到中国。至于日本是从哪里引进的，则说法不一，一说为法国，一说为荷兰。 中国←日本←法国（or荷兰）←罗马市民法

1902年清政府委任沈家本等人为修法大臣，沈家本聘请日本法学家松冈义正博士主持编纂民法总则、物权及债权编，于1911年完成《大清民律草案》，但未及颁布，清政府灭亡。1928年南京国民政府成立立法院，次年设立民法起草委员会，至1930年底，陆续完成民法典各编，共5编29章1225条。

新中国成立后，自1954年开始至1982年先后制定过四部民法草案，但都因各种各样的原因而未能颁布。1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》，1987年1月1日起正式施行。共9章156条，规定过于简单，且对一些重要的法律制度未加规定，所以并不是一部完整的民法典。

1998年中国成立民法典起草小组，开始了民法典的起草工作。迄今尚未完成。 (一)习惯民法和成

梁慧星：物权法司法解释（一）的理解与适用（中）

现在回过头来讲，动产物权变动规则。物权法第二十三条：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”第二十四条：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”按照第二十三条的规定，动产物权变动规则，是“自交付时发生效力”，即“交付生效主义”。条文附有“但书”：“法律另有规定的除外”。此“法律另有规定”，指第二十四条关于特别动产物权变动的规定：“未经登记，不得对抗善意第三人”，即“登记对抗主义”。将第二十三条和第二十四条结合起来理解，我国物权法规定，特别动产物权变动实行“登记对抗主义”，特别动产之外的动产（一般动产）实行“交付生效主义”。“交付生效主义”是什么意思？意思是：以动产的“交付（即移转占有）”作为物权变动的判断标准（公示方法），于出卖人将出卖标的物交付于买受人之时，买受人即取得标的物所有权。“交付生效主义”容易理解，例如，你到商店买手机，选定手机、谈好价钱，售货员开票，你到收银台付款，回来将付款凭证交给售货员，售货员将你选定的那台手机交给你、你接过（占有）该手机（即完成交付），你即于此时取得该手机的所有权。“登记对抗主义”

梁慧星：物权法司法解释（一）的理解与适用（中）

现在回过头来讲，动产物权变动规则。物权法第二十三条：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”第二十四条：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”按照第二十三条的规定，动产物权变动规则，是“自交付时发生效力”，即“交付生效主义”。条文附有“但书”：“法律另有规定的除外”。此“法律另有规定”，指第二十四条关于特别动产物权变动的规定：“未经登记，不得对抗善意第三人”，即“登记对抗主义”。将第二十三条和第二十四条结合起来理解，我国物权法规定，特别动产物权变动实行“登记对抗主义”，特别动产之外的动产（一般动产）实行“交付生效主义”。“交付生效主义”是什么意思？意思是：以动产的“交付（即移转占有）”作为物权变动的判断标准（公示方法），于出卖人将出卖标的物交付于买受人之时，买受人即取得标的物所有权。“交付生效主义”容易理解，例如，你到商店买手机，选定手机、谈好价钱，售货员开票，你到收银台付款，回来将付款凭证交给售货员，售货员将你选定的那台手机交给你、你接过（占有）该手机（即完成交付），你即于此时取得该手机的所有权。“登记对抗主义”

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梁慧星论学习民法学的基本方法

学习民法学的方法大致有两种：其一，是从抽象到具体、从一般到特殊的学习方法。及基本上按照民法典的结构顺序进行学习。其二，是从具体到抽象、从特殊到一般的学习方法。即从具体的事例（实有的或者假设的案例）入手学习民法。第一种方法，可以使我们对民法获得一个整体的把握，即掌握民法的概念、原则、制度和理论的体系，为进一步学习、研究民法或者从事民法实物奠定扎实的民法知识基础。但这种学习方法，对初学者来说，要理解、记忆许多专业概念术语有相当的难度。第二种学习方法，从具体案例入手，可以唤起对民法理论的兴趣，但仅靠这种学习方法不大可能准确理解和掌握整个民法的基本结构和概念、原则、制度、理论体系。因此，现在提倡交替采用上述两种学习方法。即为了掌握民法的基本结构和整个概念、原则、制度和理论体系，须采用第一种学习方法，精度一、二种较好的民法教材或者体系书。在此基础上再采用第二种方法，阅读一些民法实例演习著作，使我们结合实例对民法各项概念、原则、制度获得正确的理解和把握。然后再阅读一些具有较高学术水准的专题研究著作相关专题论文，以进一步提高我们的民法理论素养。并且，在具有比较扎实的民法知识的基础上，应阅读民法方法论著作和民

法学学位论文写作方法

梁慧星

一、 引言

（一）写作方法的意义

先谈方法的重要性。德国著名哲学家、逻辑学家阿.迈纳（Albert Menne 1923－）于1980年出版《方法论导论》一书。书中指出：凡事均离不开方法，科学更是如此。例如要建造一个小屋，必须考虑三个问题：第一是确定目标：在什么地点、建造什么用途的、什么样的小屋？第二是条件：建筑材料、工具、资金、场地、官方许可、道路、生活用品的供给等。第三是实现目的的方法。方法的含义是：在给定的条件下，为得到目的，所采取的行动、手段、方式。但方法的重要性，在无论现实生活中或者科学研究中，都未受到应有的重视。（见阿.迈纳著《方法论导论》，王路译，三联书店1991年版，第5－6页）

在科学研究领域，常常评价一个人是否具有科学研究能力，或者评价其科学研究能力的高低，我们很少考虑：科学研究能力究竟是由哪些内容构成的，换言之，科学研究能力包括哪些内容？有一种误解，认为知识就是能力，知识越多，能力越强。但是，我们也发现这样一种人，他们具有丰富的、广博的知识，但不会写文章，特别是不会写学术研究论文，甚至不会讲课。他们的知识虽多，不会运用。学生议论某个教员，肚子里面知识不少，就象茶壶煮汤圆，倒不出

梁慧星《民商法论丛》1-21第一卷

法学漏洞及其补充方法/梁慧星 市场经济与公序良俗原则/梁慧星 意思表示瑕疵的比较研究/刘守豹

股份有限公司机关构造中的董事和董事会/王保树 破产法若干理论与实务问题研评/邹海林 证券法律责任制度研究/杨志华 欧共体反侵销法若干问题研究/常敏 日本的涉外人身损害赔偿/段匡 建筑物区分所有权之研究/段启武 中国典权法律制度研究/李婉丽 第二卷

谢怀轼先生从事民法50周年贺辞 海峡两岸民事立法的互动与趋同/谢怀轼 为权利而斗争/耶林（胡海宝译） 诚信原则与漏洞补充/梁慧星

民法的解释与利益衡量/加腾一郎（梁慧星译）

卷目录

动产担保制度与经济发展——台湾动产担保交易法制定施行30年的经验/王泽鉴 现代契约法的新发展与一般条款/内田贵（胡海宝译） 论破产程序中的债权人自治/邹海林 王仲兴 公证机构设置问题探讨/叶自强

《德国民法典》的过去与现在/库勒尔（孙宪忠译）

契约自由与社会公正的冲突与平衡——法国合同法中意思自治原则的衰落/尹田 从损害赔偿走向社会保障性的救济——加腾雅信教授对侵权行为法的构想/渠涛 公司人格否认论/蔡立东

论出卖人瑕疵担保责任、积极侵害债权及产品责任之关

卖家分析民法解释方法论

梁惠星教授《民法解释学》简介

第一讲：民法解释学的方法的概述

这是一个可操作性的解决方案。民法解释学这一概念，20世纪后期，在德国称法学方法论，日本叫民法解释学，台湾叫民法方法论。主要是法官如果操作。不单指民事，刑事、行政都是一样的运用他。这套方法，为什么叫民法解释学呢？是因为民法学者最早运用。所以叫民法解释学。在刑事、行政上，某些方法受到限制。

主要讲民法解释操作的方法。

一、 法官怎么样裁判案件

英美，首先要查清案情，英美法官不是翻法律规定，首先翻历史上存在的判例，判例包括事实和判决，如果找到了，就作为一个样板，按照那个判决来判。从事实—判例—事实—判决。 英美教的是什么呢？不教理论的，教怎么样分析判例，怎么分析出规则来，教学生从判例中寻找规则。英美法系国家法律是法官制造的，这些规则没有加以整理，存在于许许多多的判例当中。有些教授分门整理。

大陆法系的法官首先要查清案情，我们翻法律文件，如果是合同，就翻合同法 大陆法系是成文法，由议会制定的。把法律关系编排成文件，民法典制定后，少则1500,多则2000多条。我们找到法律规定后，规定怎么判就怎么判。从规则—事实—事实—规则—判决。 以上就是两种法官的办案的规则做的比较

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