简述公司法的强制性与任意性的关系

公司法强制性与任意性边界之厘定:一个法理分析框架（上） 罗培新华东政法学院

关键词:公司法/标准合同/强制性/任意性

内容提要:为公司法规则的强制性或任意性寻求一个抽象的法理判断标准,已经成为世界各国公司法理学说和公司立法共同面临的基础性命题。我国新《公司法》诸多法条用语的“暧昧”和“含糊”,反映了立法者对这一问题的认识不够清晰,对相关公司法规则的属性的设计亦迟疑不决,造成了不少负面影响。尽管公司法对市场的适应性品格经常使其任意性与强制性规则的界限游移不定,但仍然存在一个相对合理的基础性判断标准。立法时应本着公司法的标准合同机制和合同漏洞补充机制之理念,对公司法规则予以类分,并区分初始章程和后续的章程修改,努力探求公司法任意性与强制性规则的法理判断标准,在两类规则的动态均衡中保持公司法的实质正当性。

一、问题的提出修葺一新的《中华人民共和国公司法》（以下称新《公司法》）,已于2006年1月1日起全面实施。这部以鼓励投资、放松管制、强化责任等特色见长的法律,被专家学者誉为“21世纪最先进的公司法??它的许多制度和规则,包括在立法理念方面已经引领了21世纪公司法改革的世界潮流。”[1]的确,新《公司法》相较于修订之前的旧《公司法》,可谓脱胎换骨:

《公司法》中的强制性规范

刘凯湘 北京大学法学院教授

一、前言

我之所以选择《公司法》这个话题，因为可谈的问题很多。

首先，选择《公司法》中的强制性规定问题，主要是讨论如何理解《公司法》中的强制性规定以及如何适用？其学理价值是什么？立法宗旨是什么？

第二，对《公司法》已有的强制性规定到底在司法实践中应该如何适用？会遇到哪些障碍？如逻辑分析上的障碍、《公司法》价值实现上的障碍、当事人利益平衡障碍等，如何克服？这些问题既有比较浓的民商法学理色彩，也伴有比较务实的立法、司法探讨。

最后才选择了这个问题，即关于《公司法》中的强制性规定的理解和适用这样一个专题。这个专题可从两个角度来谈，但是今天只选择一个角度。

第一个角度比较宏观，是学理维度。主要涉及一个关于所谓私法公法化的问题，进而涉及到公法、私法的划分问题，以及其背后的一种价值判断问题，这也涉及到法治国家最基本的前提。在整个法治理念当中，是否承认公法与私法的划分，是否承认私法的优位，是否承认公法服务于私法、私法本位，与市场经济、民主政治密切相关。这个角度是纯学理的角度，虽然后面的分析会涉及到，但我不想以这个角度为主。

第二个角度是我前面所讲的从《公司法》内部以及与《公司法》相关的法律、从规则层面

从一起案例看公司章程条款与公司法强制

性规定的冲突问题 一、问题的提出

某有限责任公司注册资本为541万元，由49个自然人投资设立。2006年7月，公司召开股东会，以超过表决权三分之二的多数通过了《关于修改〈公司章程〉的决议》之后，原告童某等13个股东向法院提起诉讼，要求判决该决议无效。其中争议的公司章程内容包括以下四项：

(一)自然人股东死亡后，合法继承人继承部分股东权利和所有义务，继承人可以以出席股东会议，但必须同意由股东会作出的各项有效决议；

(二)股东按照出资比例分取红利，公司新增资本时，按照股东会决议可以优先认缴出资；

(三)股东会议作出有关公司增加资本或者减少注册资本，分立、合立、解散或者变

更公司形式及修改章程的决议必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过；

(四)公司不设监事会，设监事一名，由公司工会主席担任。公司董事、总经理及财务负责人不得兼任监事。股东会决议还对被告公司原有章程的其他部分内容作了修改。 童某等13人认为修改后的公司章程中上述四条内容违法，故向法院提起诉讼要求确认修改公司章程的决议无效。

本案争执焦点在于：《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)哪些规范属于强制性规范？当公司章程与《公

从一起案例看公司章程条款与公司法强制

性规定的冲突问题 一、问题的提出

某有限责任公司注册资本为541万元，由49个自然人投资设立。2006年7月，公司召开股东会，以超过表决权三分之二的多数通过了《关于修改〈公司章程〉的决议》之后，原告童某等13个股东向法院提起诉讼，要求判决该决议无效。其中争议的公司章程内容包括以下四项：

(一)自然人股东死亡后，合法继承人继承部分股东权利和所有义务，继承人可以以出席股东会议，但必须同意由股东会作出的各项有效决议；

(二)股东按照出资比例分取红利，公司新增资本时，按照股东会决议可以优先认缴出资；

(三)股东会议作出有关公司增加资本或者减少注册资本，分立、合立、解散或者变

更公司形式及修改章程的决议必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过；

(四)公司不设监事会，设监事一名，由公司工会主席担任。公司董事、总经理及财务负责人不得兼任监事。股东会决议还对被告公司原有章程的其他部分内容作了修改。 童某等13人认为修改后的公司章程中上述四条内容违法，故向法院提起诉讼要求确认修改公司章程的决议无效。

本案争执焦点在于：《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)哪些规范属于强制性规范？当公司章程与《公

强制性条文执行内容

《电气装置安装工程电缆线路施工及验收规范》GB50168-2006

6.1.1电缆终端与接头的制作，应由经过培训的熟悉工艺的人员进行。

6.1.2电缆终端及接头制作时，应严格遵守制作工艺规程；充油电缆尚应遵守油务及真空工艺等有关规程的规定。

6.1.3在室外制做6kV及以上电缆终端与接头时，其空气相对湿度宜为70%及以下；当湿度大时，可提高环境温度或加热电缆。110kV及以上高压电缆终端与接头施工时，应搭临时工棚，环境湿度应严格控制，温度宜为10～30℃。制做塑料绝缘电力电缆终端与接头时，应防止尘埃、杂物落入绝缘内。严禁在雾或雨中施工。

在室内及充油电缆施工现场应备有消防器材。室内或隧道中施工应有临时电源。

12.1.1 金属电缆桥架和引入或引出的金属电缆导管必须接地（ＰＥ）或接零（ＰＥＮ）可靠，且必须符合下列规定：

１ 金属电缆桥架及其支架全长应不少于２处与接地（ＰＥ）或接零（ＰＥＮ）干线相连接；

２ 非镀锌电缆桥架间连接板的两端跨接铜芯地线，接地线最小允许截面积不小于４mm2;

３ 镀锌电缆桥架间连接板的两端不跨接接地线，但连接板两端不少于２个有防松螺帽或防松垫圈的连接固定螺栓。

12.1.2 电缆敷

【安全常识】建筑工程施工机械安全标准规范强制性条文！

2016-05-24 哈尔滨市安监局 《建筑机械使用安全技术规程》 JGJ 33-2012

2.0.1 特种设备操作人员应经过专业培训、考核合格取得建设行政主管部门颁发的操作证，并应经过安全技术交底后持证上岗。

2.0.2 机械必须按出厂使用说明书规定的技术性能、承载能力和使用条件，正确操作，合理使用，严禁超载、超速作业或任意扩大使用范围。

2.0.3 机械上的各种安全防护和保险装置及各种安全信息装置必须齐全有效。

2.0.21 清洁、保养、维修机械或电气装置前，必须先切断电源，等机械停稳后再进行操作。严禁带电或采用预约停送电时间的方式进行检修。

4.1.11 建筑起重机械的变幅限位器、力矩限制器、起重量限制器、防坠安全器、钢丝绳防脱装置、防脱钩装置以及各种行程限位开关等安全保护装置，必须齐全有效，严禁随意调整或拆除。严禁利用限制

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器和限位装置代替操纵机构。

4.1.14 在风速达到9.0 m／s及以上或大雨、大雪、大雾等恶劣天气时，严禁进行建筑起重机械的安装拆卸作业。

4.5.2 桅杆式起重机专项方案必须按

2013清单规范的强制性条文 2013建设工程工程量清单计价规范强制性条文共十一条，分别是第1.0.3、3.1.2、3.1.3、3.1.4、3.1.5、

4.1.2、4.2.1、4.2.2、6.1.3 、6.1.4、8.1.1条。 1.0.3 全部使用国有资金投资或国有资金投资为主 （以下二者简称国有资金投资） 的建设工程施工发承包，必 须采用工程量清单计价。

3.1.2 分部分项工程和措施项目清单应采用综合单价计价。

3.1.3 招标工程量清单标明的工程量是投标人投标报价的共同基础， 竣工结算的工程量按发、 承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定。

3.1.4 措施项目清单中的安全文明施工费应按照国家或省级、 行业建设主管部门的规定计价， 不得作为竞争性费用。

3.1.5 规费和税金应按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。

4.1.2 招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。

4.2.1 分部分项工程量清单应载明项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量。

4.2.2 分部分项工程量清单应根据相关工程现行国家计量规范规定的项目编码、 项目名称、 项目特征、计量单位和工

西南政法大学研究生课程论文

民法学科目

论文题目： 论民法中的半强制性规范

民商法 学院 知识产权法 专业 2010 级 4 班

学 号 20100301250887 姓 名 宋昕哲 任课教师 王洪 蒙小阳 评阅成绩

西南政法大学研究生课程论文 二〇一〇年十二月二十三日

敬启

尊敬的王老师、蒙老师：

我提交的课程论文是受老师课堂讲授启发下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中引用他人已经发表或出版过的研究成果，文中已加了特别标注。由于自身理论水平尚待进一步提升，不当之处还请老师指正。衷心感谢老师对学生理论知识提高以及论文研究完成的悉心指导！

论文作者： 联系电话：

论民法中的半强制性规范

宋昕哲

（西南政法大学 民商法学院；重庆400031）

[摘要] 任意性规范由于其“自治性”容易产生民事主体之间“以强凌弱”的负面效应，且难以解决民事法律关系产生的社会性负面影响问题。强制性法律规范虽然具有维护民事主体之间实质平等和保护社会公共利益的功能，但由于其“管制性”可能有碍于经济自由，且无法调动民事主体在不违反公序良俗

论强制性规定适用与合同效力的认定

摘要：我国《合同法》五十二条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定。”强制性规定又分为效力性强制规定和管理性强制规定。区分效力性强制规定和管理性强制规定对于准确认定合同的效力问题具有重要的意义.

关键词：强制性规定效力性规定管理性规定无效认定

一．问题的来由

如何界定“强制性规定”问题，对于尊重当事人意思自治，严格适用无效合同制度，具有重大的现实意义。但是，无论是《合同法》还是其司法解释，均没有对强制性规定或效力性强制性规定进行明确区分和界定，我国现行的许多行政法律法规中，大量出现“强制性规定”的条款，仅从立法的文义上去理解、适用法律，将造成很多合同被认定为无效合同，这些都导致了始终未能解决如何适用强制性规定来认定合同效力的这一核心问题。

二．效力性强制规定与管理性强制规定概述

管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，以禁止其行为为目的，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如《商业银行法》第39条对商业银行贷款应当遵守资产负债比例管理的规定，即属于管理性的强制规范；效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违

商法作业《公司的力量》观后感

公司与公司法

摘要：公司作为现代市场经济社会中最活跃，最重要的企业形态，具有自身独特的发展背景和作用性质，在日常生活中担当着不可取代的角色。公司的产生决定了其专有的特点和运行方式；有限责任，投资权益的自由转让和公司的法人地位作为公司最为突出的三大特征，也是公司具有的优势所在。纵观百年来公司曲折向上的发展历程，我们对于公司的性质，发展趋势以及其优缺点渐渐有了一定的认识，加上如今知识，文化和创新等生产要素重要性的日益提升，以及世界全球化势不可挡的步伐，我们对公司的未来产生了更深的思考。公司的魅力何在，公司的魅力如何顺应时代变换，以及在以上思考之后如何确定公司法的定位，作为规范公司的法律，公司法如何发挥好自己的作用以达到促进公司完善和推动社会进步的目的？我们认为，公司的一路走来的经验表明，公司的运作有其内在的机制和外来的约束，公司法对于公司的规范既要有对公司历史的总结和学习也要有对公司未来去向的展望；既要考虑公司自身的性质特点，尊重公司营利性和有限责任性等特征，也要考虑全球化环境下对公司提出的新要求。公司的优势需要得到发扬，公司的缺陷需要逐步弥补。诚然，世界上没有绝对完善的制度，但面对公司这块大肥肉我们应该努力将它的利