法律人思维的特征

陈瑞华：法律人的思维方式（转帖自江苏省检察教育培训网）

很高兴有这样的机会应游伟教授的热情相邀来到华东政法学院进行交流。刚才参观了校园，感觉这是一个非常漂亮的校园，在国内应该是第一流的。校园里有水，有树，有草，同学们能在这样一个环境里学习，应该说有了一个非常好的氛围。

今天晚上我想给大家讲法律人的思维方式。为什么选择这样一个话题呢？我们在研究法律、学习法律的过程中，经常会遇到很多困惑的现象。我们举几个例子，我们可以看到，在整个的学习法律和研究法律的人之间，有一套惯用的概念和思维方式。对一些刚刚上大学学习法律的同学来说，在高中阶段接触的都是一些基础的各方面的知识。我在北大法学院给同学们讲课的时候，有时候会发现一个问题，对有些知识、概念，接受起来并不是特别困难；但是，你让同学们回答一下：“你这个学期学了刑法，学了诉讼法，甚至学了证据法，学了民商法，究竟你的观念发生了哪些改变？”尤其是当涉及到一些具体案例的时候，他就会往往变得很不确定。我举个例子，比如说大家在学民法总则的时候，有一个非常重要的制度叫宣告死亡。我记得当年我读大学的时候，这个制度一开始我接受不了。人死和生，这是一种生理现象，死了就是死了，活着就是活着。你在大学里学了宣告死亡制度，回去给

法律人思维？

苏力 北京大学法学院 教授

播下的是龙种，收获的却是跳蚤。

——海涅[1]

一、问题的界定

?像［个］法律人那样思考?(Thinking like a lawyer)这个美国法学教育界的说法，1990年代起进入中国，[2]随着社会转型，逐步流行起来。但说着说着就变了，到后来则?一切都变了，完全变了，一种悲催的（terrible）美已经诞生?。[3]非常吊诡的是，恰恰是主张?同国际接轨?的法律人将之本土化了，成了当代中国法学的一道耀（刺？）眼的风景线。

本文打算清理一下这道风景线。

首先是在英美法和法学教育的语境中具体理解?像个法律人那样思考?究竟说的是什么；其次，本文的重点，要以?连锅端?的方式，批判当代中国法学人基于对前一命题的误解的中国制造?法律人思维?以及初步探讨一下，有哪些潜在的智识、社会和利益的挤压和碰撞，造就了这个变化。我会特别关注这一命题在当代社会中对于法律人这个新生利益集团的特殊功能。

全文的结构如下。以美国司法实践对宪法第一修正案表达自由的界定为例，下一节，我简单介绍?像法律人那样思考?为什么

法律人思维的二元论

孙笑侠

载《中外法学》2013年 第6期

摘要: 本文是对苏力《法律人思维?》一文若干观点的回应和批评。苏力赞赏美国现实主义的法官办案方法与思路，否认法律人存在法教义学思维方法，无前提地主张“超越法律”和“考量后果”。本文主张法律人思维“二元论”，即在实定规范与社会事实之间进行结合、协调和平衡，遵循规则和超越法律。法律人不能拘泥于法律规则和概念逻辑，面对呆板的法律和鲜活的生活，不能刻板地不作结果主义考量。但进行社会后果考量时，不能夸大“超越法律”的功能和意义，不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教义学方法中原本已然存在的“超越法律”的功能，更不应否定法教义学上法律人特有的思维方法。 关键词: 法律人思维；二元论；法教义学；超越法律；考量后果 对法学的自我维护，这一直有必要反复促成。 卡尔·恩吉斯 [1]

正义适合以超实证的、进步的态度来为法律提出根据，而法的安定性则适合以实证主义的、保守的态度来为法律说明理由。 拉德布鲁赫 [2]

我们永远不能证明我们是醒着的，说我们是清醒的。 吴经熊 [3]

朱苏力教授在《北大法律评论》第14卷第2辑（2013）发表了《法律人思维？》（以下简称“朱文”）

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家庭暴力的法律特征及法律对策

作者：刘丽 高大平

来源：《法制博览》2012年第05期

【摘要】家庭暴力在当今是一个频频被人使用的词，也是古今中外的一个全球性的普遍的丑恶现象，现如今这种现象已经愈演愈烈，成为备受各国政府与社会公众关注的社会问题。家庭暴力严重侵犯他人人身权利、危害社会正常秩序、有伤社会风化，造成的结果是对家庭成员的身心健康都造成了严重的影响，侵害的不仅仅是家庭成员中个人的生命权、健康权、财产权、精神权利等基本人权和个人里因，而且很大程度上对于社会的稳定发展与安定团结起到了很大的负面影响，违背了社会公序风俗及社会公共利益。随着我国的家庭暴力现象逐渐趋于严重化的发展，我们应该对此认真的总结，积极的为反对家庭暴力而不断完善法律制度，增强防范，避免给公民个人和社会造成越来越大的危害。

【关键词】家庭暴力；含义；法律特征；危害；原因；法律对策

我国社会所面临的最复杂、冲突最激烈以及最为隐蔽的一个社会问题便是家庭暴力犯罪，在家庭暴力中妇女和儿童是最为主要的受害者，其次便是老人，妇女的身心健康受害程度是最为深的，破坏家庭的和睦与幸

中国传统思维方式的特征

当一个地方或民族的思维方式经过代代流传而基本稳定下来成为习惯，并具有自己独特的形式，地方或民族的传统思维方式便形成了。西方近代的地理大发现，和随之而来的殖民征服，特别是1840年开始的中国的殖民化，使越来越多的中国人在中华文明之外，看到了一种全新的文化――（西方文化）。西方人的服饰、饮食、习俗无一样同于中华，中西文化的分裂，不同文化的异质逐渐成为了一种公认。东西方在哲学思想源流上各自有不同的来源。东方体系（特别是中国）深受儒家、道家等传统文化的熏陶，历史悠久丰富，较注重情感的变化，因此东方诸 民族观察事物有时是凭直觉、非理性、综合的，他们注重情感诉求。相对而言，西方的逻辑学承袭自苏格拉底以来的“三段论法”，因此西方的思维方式倾向理性主义、善用逻辑、推理的思考，他们习惯有系统、有秩序地掌握事物的性质。因此，东方的思维方式通常特点是精神的、感性的、内向的、综合的、主观的;而西方的思维方式通常特点是物质的、理性的、外向的、分析的、客观的。

西方是分析式思维的传统，中国是直觉思维的传统。什么是分析呢？整体分解为部分或者不同情况来事物。用逻辑分析的方法为进行研究。用三断论的方法。讲求大前提小前提，还有前项后项等。论证时还要不犯

创新思维的四大特征

创新思维使思维调节局部与整体、直接与间接、简易与复杂的关系,在诸多的信息中进行概括、整理,下面是 整理的创新思维的四大特征，希望你能从中得到感悟!

1.独创性;;思维不受传统习惯和先例的禁锢,超出常规.在学习过程中对所学定义、定理、公式、法则、解题思路、解题方法、解题策略等提出自己的观点、想法,提出科学的怀疑、合情合理的“挑剔”.

2.求异性;;思维标新立异,“异想天开”,出奇制胜.在学习过程中,对一些知识领域中长期以来形成的思想、方法,不信奉,特别是在解题上不满足于一种求解方法,谋求一题多解.

3.联想性;;面临某一种情境时,思维可立即向纵深方向发展;觉察某一现象后,思维立即设想它的反面.这实质上是一种由此及彼、由表及里、举一反三、融会贯通的思维的连贯性和发散性.

4.灵活性;;思维突破“定向”、“系统”、“规范”、“模式”的束缚.在学习过程中,不拘泥于书本所学的、老师所教的,遇到具体问题灵活多变,活学活用活化.5.综合性;;思维调节局部与整体、直接与间接、简易与复杂的关系,在诸多的信息中进行概括、整理,把抽象内容具体化,繁杂内容简单化,从中提炼出较系统的经验,以理解和熟练掌握所学定理、公式、法则及有关解题策略.

创造

怎样进行法律思维？

中国社会科学院学部委员 梁慧星

引言：什么是法律思维？

众所周知，现代社会有一个法律职业群体，称为“法律共同体”或者“法律人”，包括法官、检察官、仲裁员、律师、法学教授、企业法律顾问，等等。这些职业差异很大，律师是自由职业者，法官是国家公务员、执掌裁判权，为什么把他们归入“法律共同体”当中呢？因为他们共有一个思维方式，就是法律思维。法官裁判案件、律师代理案件和法学教授分析案件，采用的是同一个思维模式，即法律思维。法律思维，是法律人所共有的区别于其他职业人的思维模式。法律思维的特点是什么呢？我没看到，无论法官、律师、检察官、仲裁员或者法学教授，其法律思维的整个过程，都是紧扣着法律规范进行的。这是与其他职业人的思维模式所不同的。因此，我们说法律思维的本质特征就在于“规范性”，法律思维是规范性的思维。这是法律思维区别于其他职业人的思维模式的本质特征，

一、法律的规范性与法律思维

1

我在此前的讲课中，均按照教科书讲法官“找法”，即审理案件的法官在查清案情之后，要从现行法寻找可以用来作为裁判依据的法律规范。现在看来，这样讲“找法”似不准确。裁判实践中，原告向人民法院起诉时，通常在其起诉状中已经就裁判本案所应适用的法律

　　世界上的最成功人士都有一个共同点：他们都有自己独特的思维方式。明智的思维方式是可以改变人们的生活的。《How Successful People Think》是《纽约时报》畅销书，本文摘取了该书的主要内容，希望对读者有所启发。

　　1、要知道你该把精力投放在什么地方，再利用80/20法则

　　把你80%的精力用在20%最重要的事情上面。要记住，你不可能把精力放在所有的事情上面，人的精力和时间都是有限的，做事要分清轻重缓急。

　　2、明智的人愿意接触不同的想法和不同的人，他们愿意将时间花在那些能给自己带来挑战的人身上

　　3、好的想法是一回事，能不能将想法付诸实践是另一回事

　　一个好的创意想法的寿命是非常短的，要想让好的创意想法绽放出绚丽的花朵，你必须采取行动，让想法不再仅仅是想法，让想法开花结果。

　　4、你的思想不能一层不变，它也需要适时发展，不要停留在你最初的想法层面上

　　你也许有过这样的经历：你曾在凌晨两点产生过一个你认为非常棒的想法，但早晨起来后就发现这个想法显得那么愚蠢。想法需要内容对其进行塑造，也需要经得起他人的质疑和时间的考验。

　　5、明智的人会选择和明智的人合作

　　和明智的人一起思考讨论是能使自己受益匪浅，很多时候它能为你找到成功的

　第6期　　　　　2005年12月

【文章编号】1002—6274(2005)06—005—07

ZhengFaLunCong

No.6

Dec.10,2005

推理与解释:寓于其中的法律思维

陈金钊

(山东大学威海分校,威海264209)

【内容摘要】法律解释与法律推理是两种相对独立的法律方法,它们对法治建设有着不同的意义。法律解释的功能是要充分展示法律文本的各种可能意义,而法律推理则强调结论的必然得出。由于二者都强调根据法律进行解释或推理,因而拥有大体相似的思维走向,但作为不同的方法却有着许多细微的区分。正是这些既相互联系又有区别的方法(如法律发现、法律解释、法律论证、价值衡量、法律推理等)构成了法律方法论体系。当我们对这些法律方法有了深入系统的了解后,方法论向本体论的转向就水到渠成了。【关键词】法律方法　法律解释　法律推理【分类号】DF2Π75Π5

一、被颠覆的推理?

法律方法,解,。他把近代司法技术范式归结为以司法三段论为主干的推理范式,而把本体论解释学对法律解释方法产生的冲击称之为诠释学范式。他的区分不在于明晰法律推理与法律解释,而在于指明由推理到诠释构成了法律方法研究的范式转换。他认为“,如果置身于诠释范式中,‘法律思维’不过是旧范式的虚构与想象,即

摘要：职务犯罪是指国家工作人员利用职务上的便利，非法牟取经济利益或者不履行职责，不正确履行职责，妨害国家对职务行为的管理活动，依法应受刑罚处罚的犯罪行为的总称。职务犯罪为特殊主体，行为人必须是国家工作人员。在主观方面，职务犯罪的行为人在主观方面既有故意、也有过失，客观方面，职务犯罪必须与国家工作人员的职责有必然的联系，在履行职责过程中发生的犯罪行为。贪污贿赂、挪用公款等经济犯罪和渎职侵权犯罪，是腐败现象最突出的表现。大案要案急剧增加，利用职务之便卷入腐败活动的人数有上升趋势，团伙作案日益增加，职务犯罪广为蔓延，企业腐败现象日益严重，权力的廉洁度普通下降。预防、必须完善法律制度体系，完善立法，力争做到法网恢恢、疏而不漏，加大执法力度，真正做到有法必依、执法必严，从权力的监督制约制度方面入手，改进检察机关对职务犯罪的预防工作，通过政治、教育的手段实现预防。关键词：职务犯罪；法律特征；预防近年来，随着思想观念和价值取向的多元化，加上体制、法制、经济的原因，职务犯罪不断地滋生和蔓延，而且，愈演愈烈，以至成为世纪顽疾，职务犯罪是最严重的腐败，这种状况，严重损害了党和政府的形象，严重挫伤了人民群众的积极性和创造性，严重扰乱了社会经济秩序，阻碍了社