单边冲突规范和直接适用的法

第四章 冲突规范的运用

本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题。

一、 识别（适用冲突规范的前提）

反致

二、排除准据法适用的几种制度 公共秩序保留

法律规避

三、外国法内容的确定

第一节 识 别

动产的取得适用物之所在地法。

动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。

在涉外案件中，要确定应当适用哪条冲突规范，就需要对案件涉及的法律关系进行定性与归类，这一过程叫做识别。从冲突规范的角度，也可以理解为对范围的解释。

一、识别的概念（Qualification/Classification）

概念:是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。 识别的意义：

（1）对确定管辖权的意义；

（2）对法律适用的意义。

（例：合同与侵权的竞合）

识别是对冲突规范的“范围”的认识。

应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。

二、识别冲突

国际私法研究识别问题的特殊视角

（一）含义：识别冲

第四章 冲突规范的运用

本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题。

一、 识别（适用冲突规范的前提）

反致

二、排除准据法适用的几种制度 公共秩序保留

法律规避

三、外国法内容的确定

第一节 识 别

动产的取得适用物之所在地法。

动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。

在涉外案件中，要确定应当适用哪条冲突规范，就需要对案件涉及的法律关系进行定性与归类，这一过程叫做识别。从冲突规范的角度，也可以理解为对范围的解释。

一、识别的概念（Qualification/Classification）

概念:是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。 识别的意义：

（1）对确定管辖权的意义；

（2）对法律适用的意义。

（例：合同与侵权的竞合）

识别是对冲突规范的“范围”的认识。

应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。

二、识别冲突

国际私法研究识别问题的特殊视角

（一）含义：识别冲

一、整体解读

试卷紧扣教材和考试说明，从考生熟悉的基础知识入手，多角度、多层次地考查了学生的数学理性思维能力及对数学本质的理解能力，立足基础，先易后难，难易适中，强调应用，不偏不怪，达到了“考基础、考能力、考素质”的目标。试卷所涉及的知识内容都在考试大纲的范围内，几乎覆盖了高中所学知识的全部重要内容，体现了“重点知识重点考查”的原则。

1．回归教材，注重基础

试卷遵循了考查基础知识为主体的原则，尤其是考试说明中的大部分知识点均有涉及，其中应用题与抗战胜利70周年为背景，把爱国主义教育渗透到试题当中，使学生感受到了数学的育才价值，所有这些题目的设计都回归教材和中学教学实际，操作性强。

2．适当设置题目难度与区分度

选择题第12题和填空题第16题以及解答题的第21题，都是综合性问题，难度较大，学生不仅要有较强的分析问题和解决问题的能力，以及扎实深厚的数学基本功，而且还要掌握必须的数学思想与方法，否则在有限的时间内，很难完成。

3．布局合理，考查全面，着重数学方法和数学思想的考察

在选择题，填空题，解答题和三选一问题中，试卷均对高中数学中的重点内容进行了反复考查。包括函数，三角函数，数列、立体几何、概率统计、解析几何、导数等几大版块问题。这些问题都是以知识为载体

侵权责任法竞合冲突问题的适用研究

吕甲木﹡

【内容提要】《侵权责任法》作为民事基本法，理应在全国人大全会上通过，但现实是在全国人大常委会上通过。由此导致其与《民法通则》、《物权法》、《产品质量法》等民事法律以及相关司法解释之间的法律竞合冲突问题。根据《立法法》规定的法律适用原则和法学方法论原理进行解释。《侵权责任法》属于对《民法通则》有关侵权民事责任条文进行补充和修改所形成的修正案，其与《民法通则》和相关司法解释之间的关系为法条竞合中吸收、修改、补充关系，就同一事项《侵权责任法》与《民法通则》和相关司法解释均有规定的，被《侵权责任法》吸收修改，适用《侵权责任法》的规定；《侵权责任法》有规定，而《民法通则》和相关司法解释无规定，属于《侵权责任法》对《民法通则》的补充，适用《侵权责任法》的规定；《侵权责任法》没有规定，但《民法通则》和相关司法解释有规定的，适用《民法通则》和相关司法解释的规定。《侵权责任法》与《产品质量法》同为全国人大常委会通过的民事侵权单行法的关系为一般法与特别法的关系。《侵权责任法》已对医疗损害责任认定和赔偿范围作了规定，《医疗事故处理条例》作为行政法规，有关侵权责任的规定不能再适用。《侵权责任法》与《物权法》之间的侵权责

第三章 冲突规范和准据法

第一节 冲突规范

一、冲突规范的概念和特征 （一）冲突规范的概念

冲突规范是指在调整国际民事关系时，指明某一国际民事关系应适用何国法律来确定当事人之间权利义务关系的法律规范。在过去，它曾是国际私法惟一的规范形式，因此，有些学者的著作和国家的立法甚至国际公约称为“法律适用规范”、“法律选择规范”、狭义的“国际私法规范”、“冲突法规范”。

（二）冲突规范的特征 1．在结构上与实体法规范不同

一般的实体法规范结构，包括三个既紧密联系又相对独立的部分，即假定、处理和制裁三部分，分别概括了该法律规范的适用条件、规定内容和违反规定的后果。或者有些教科书中称为规范适用的条件、概括的行为模式和法律后果。其中，行为模式主要有命令、禁止和授权三种，法律后果包括对合法行为的肯定和对违法行为的制裁两个方面。

冲突规范事实上，无论是国内立法还是国际条约中的冲突规范，一般都没有明确规定法律后果，并没有将规范适用的条件和行为模式明确分开，而是将两者有机地结合在一起，形成了一种独特的结构：即由范围和系属两部分组成。

2．在内容上与实体法规范不同

实体法律规范是直接规定当事人的权利、义务的。

冲突规范只指明某一国际民事关系应适用何国法律，以期公

2008年第4期(总第207期学术论坛 ACADE M I C F ORUM NO.4,2008

(Cu mulatively NO.207

论国际人权法在武装冲突情形下的适用 梁 洁

[摘 要]随着国际人权法的发展,它在武装冲突情形下已具有了可适用性,与国际人道法共同保护着冲突受难者的基本权利。然而,国际人权法毕竟主要适用于和平时期,首要目标是保护个人免遭政府专横行为的影响;区域性人权法院判决尽管在国际人权保护机制中发挥着重要作用,但其往往是以本区域的人权理念为基础,所确立的人权保护标准不具有普遍适用性。这些都是在武装冲突情形下适用国际人权法时应注意的问题。

[关键词]国际人权法;武装冲突;国际人道法;法律适用

[作者简介]梁洁,解放军西安政治学院博士研究生,陕西 西安 710068 [中图分类号]D998.2 [文献标识码]A [文章编号]1004-4434(200804-0144-05

一、国际人权法在武装冲突中的可适用性

半个世纪以前,若有人问:“武装冲突中受难者权利是否受国际人权法保护?”答案必将是否定的。那时的国际人权法刚刚起步,是对二战期间法西斯集权统治和轴心国军队暴行的反应,目标在于确保个人免受政府专横行为的影响,

原告莱蒙的妻子莱蒙夫人，原为比利时人，因与莱蒙结婚而取得法国国籍。后来，她想与莱蒙离婚而与一罗马尼亚人结婚，由于法国法律规定不准离婚，而德国法律准许离婚，于是莱蒙夫人只身迁居德国，并申请加入德国国籍，而后在德国法院提起诉讼要求离婚，获得离婚判决后，在柏林与该罗马尼亚人结婚。不久，莱蒙夫人因遇车祸而死亡，原告莱蒙在法国法院提起诉讼，要求继承其财产，依国际私法的理论，法院应如何处理本案?

A.原告已与死者离婚，没有继承死者遗产的权利

B.当事人规避法国法关于离婚的规定而取得德国国籍，应不予承认，原告有权继承死者的遗产

C.当事人在德国的离婚、再婚行为均属无效，原告有权继承死者的全部遗产

D.当事人在德国的离婚行为无效，但再婚行为有效，原告有权继承死者再婚前的财产，无权继承再婚后的财产

下列关于法律规避的说法中哪些是正确的？（）

A.当事人有规避法律的故意

B.当事人是通过变更静态连结点而实现规避法律的 C.当事人规避我国强行法的行为无效 D.当事人规避外国法的行为无效

公共秩序保留中的公共秩序在我国法律中是指()

A.国家主权 B.社会公共利益 C.国家安全

D.我国法律的基本原则

人民法院处理涉外民商事案件会碰到依

法的价值冲突案例

法律的基本价值包括自由、正义、秩序等诸多方面。法律的各个基本价值之间可能会出现相互间的冲突。在协调上述冲突的过程中，法律能够发挥独特的作用。解决法的基本价值之间的冲突包括如下三个主要原则：

1、价值位阶原则； 2、个案平衡原则； 3、比例原则。

法的价值，是指法这个客体对满足个人、群体、社会、国家需要的积极意义。自由、正义、秩序是法的基本价值。现在我们要面对的问题就是，法的各种价值之间有时会发生矛盾，从而导致价值之间的相互抵牾。

处理法的价值冲突的主要原则： （1）价值位阶原则

这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。就法的基本价值而言，主要是以上所说的自由、正义与秩序，其他则属于基本价值以外的一般价值(如：效率、利益等)。但即使基本价值，其位阶顺序也不是并列的。一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须受自由、正义标准的约束。因而，在以上价值之间发生冲突时，可以按照位阶顺序来予以确定何者应优先适用。 （2）个案平衡原则

这是指处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑

摘要：冲突规范是国际私法的重要内容，随着相关制度的发展，传统冲突规范处理方式已愈发显得僵硬，不能适应不断变化的国际社会需求。因此，灵活、开放的冲突规范处理方式已得到许多学者的关注，并在实践中得到了运用。对此，我国2011年实施的《涉外民事关系法律适用法》也有相应规定，体现了我国立法在顺应国际发展、与国际接轨方面做出的努力。

关键词：冲突规范；软化处理；最密切联系原则；意思自治原则 一、基本理论 （一）冲突规范 （二）软化处理

国际私法冲突规范的软化处理（softing process），是指在坚持冲突规范连结点基本模式的前提下，改变传统单一、固定连结点的方式，以多层次、开放的连接因素代之，给法院一个自由选择法律的空间，以求得个案公正。 二、传统方式之软化处理

（一）冲突规范的传统处理方式

连结点是冲突规范最重要的组成部分，冲突规范的处理在实质上就是连结点的处理。传统连结点的选择，一直沿用萨维尼的法律关系本座说，其强调在解决法律冲突问题时，要注意每一法律关系之不同，且为每一法律关系寻找出属于其确定的本座，每一本座都有特定的时间、空间。因此，法律关系本座说将法律冲突归纳为：“为每一种法律关系找到

Unilateralism

Unilateralism is any doctrine or agenda that supports one-sided action. Such action may be in disregard for other parties, or as an expression of a commitment toward a direction which other parties may find agreeable. Unilateralism is a neologism, (though already in common use) coined to be an antonym for multilateralism —the doctrine which asserts the benefits of participation from as many parties as possible. The two terms together can refer to differences in foreign policy approached to international proble