现代论法理

百度文库 - 让每个人平等地提升自我

1 律学、法学与法理学概念辨析━━试论法理学的范围演讲范文‥实然法（规范、技术）……‥现实主义、分析实证法

学……‥应然法（原则、理想）……‥自然法法理学……‥实然法与应然法的关系……‥价值批判与反思通过上图，我们可以看出，律学是社会控制的工具之学，在中国古代被称为“刑名法术之学”，它是用分析、实证的方法对实然法（主要指规范、技术等）进行研究的知识总称，其往往只体现社会中一部分人的利益（主要是统治阶级的利益），所以在“律学”的视域中，“恶法亦法”的命题也就不难理解了。相比之下，法学则是塑造和维护社会共同理想的知识体系，主要是以道德的视角对律学的反思，正所谓“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也”。《管子.七臣七主》）但法学最终仍然只是以曲折不同的方式为现存的“律法”（实然法）之存在寻找其存在之合理性的理论根据，因为法学很难做到“价值无涉”（Value-free）。也正是在法学的视野中，我们才不难理解“法律的不法”现象。实际上，唯有法理（哲）学才是从对人的终极关怀出发，对实然法与应然法的关系问题进探寻和批判，对法学的反思进行再反思，完成一个“肯定――否定――否定之否定”的理论回归。正因如此，从这个意义上讲

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn

浅议现代民法理论问题之契约的死亡

作者：吴媛媛

来源：《商品与质量·消费视点》2013年第08期

摘 要：契约的死亡和契约的再生现今成为民法界一直争论不休的论题，本文通过分析两者的关系来理顺这一论题的发展变化规律，希望对学界研究相关问题者有所裨益。 关键词：契约的死亡； 契约的再生； 现代民法 一、问题的由来

1970年4月美国著名教授格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演，题目叫做“契约的死亡”，随后讲演稿整理出版，这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。一般认为民法中民事责任建立在各自独立的契约责任和侵权责任两个体系之上。吉尔莫关于契约死亡的原因的征兆，出现于1933年由默利斯·克思在其论文中阐述德“通过信赖责任将契约法统合于以侵权行为法为基础的更广阔架构中的可能性”。19世纪发展起来的契约理论，是美国的“纯粹”的或“古典”的契约交易理论，它是从侵权责任理论中分离出来的。直到19世纪末，契约与侵权之间仍没有清晰的界分，契约之债与侵权之债一直呈融合趋势。而契约在20世纪衰弱的事实，表明契约之债与侵权之债的

论法律漏洞的填补

课程： 法律方法论 指导教师：陈金钊教授

姓名： 2009级诉讼法学研究生 扈斌

论法律漏洞的填补

扈 斌

摘 要：在司法实践中，只要存在法律体系，就会存在法律漏洞。为了实现法律的公平和正义，司法者应该运用智慧在司法实践中对法律漏洞进行填补。本文通过对法律漏洞的内涵进行分析，并结合相关理论对法律漏洞的填补技术进行探索。

关键词：法律漏洞 法律漏洞的填补 填补技术

在司法实践中，法官的判决会影响到当事人一生的命运与幸福。当事人之所以在权利受到侵害时，愿意求救于法律，接受法院的裁决，主要是基于对法官依法审判的信仰。如果法官可以不依法审判，则人民守法的动机将荡然无存，和谐的社会秩序也必将受到侵害。因此，在某种程度上说，公正审判的核心就是法官依法审判，使公民能稳定的遵守法律的预期。

但是，法官若要在一切案件中都能严格依法判决，必须存在一个前提：即现有法律体系必须极端完善，几乎涵盖社会生活的全部；这样法官在审理案件时，只需要套用法律即可。显然，任何一个法律人都清楚，这样一个没有任何法律漏洞的法律体系是不存在的。法律必然存在漏洞。因为，即使再谨慎制定的法律，也不能对属于法律调整范围的所

浅论法律与习惯

1111040220 法学1102 王雅芳

习惯，是指积久养成的生活方式。今泛指一地方的风俗、社会习俗、道德传统等，习惯与法律有着不可分离的关系。

张文显教授是在“法的历史”—— “法的起源”一节里讨论了法与习惯的关系。在他的思想和文字中，我们始终要从法的本质出发来看，即从社会物质生产方式和经济基础来寻找法与习惯的联系与区别。根据马克思主义理论，国家和法是人类社会发展到一定历史阶段的产物。在此之前，人类生活在没有国家和法的原始社会时期。那么，不禁发问：在原始社会时期是依靠什么来维持人类社会关系和社会秩序的呢？历史实践给出的答案是原始习惯。原始社会特定的生活方式——群居决定了共同占有与劳动、平均分配与消费的经济形态，受此限制，原始社会没有政治国家和法律。它的社会秩序是通过原始习惯调整实现的。可以说原始习惯实在原始人长期的共同生活中自发形成的，世世相袭、代代相依，调整各种社会关系的权威而有效的社会规范。而且，在原始社会中，个人利益和集体利益是高度融合在一起的，因此氏族习惯代表着全体社会成员的共同要求和共同利益。所以，在当时社会中习惯规范的实施也是极为容易的，主要依靠氏族首领的道德感召力和威望，主要依靠每个人的自觉和

案例一：法律权威与社会正义

2000年5月20日早上8时30分，一头野羚牛闯入陕西省洋县四郎乡田岭村村民文某家，将文某顶倒在地，文妻吉某被困屋中。当地有关部门闻讯展开营救。

但根据《野生动物保护法》第16条规定，禁止猎捕杀害国家重点保护野生动物。因科学研究、驯养、繁殖、展览或者其他特殊情况，需要捕捉、捕捞国家一级保护野生动物的，必须由国务院野生动物行政主管部门批准。野生羚牛恰是国家一级保护动物，因此当地有关部门不敢擅自捕杀，只能逐级请示；当日下午1时20分才从陕西省林业厅传来指示，可击毙羚牛；下午4时20分，羚牛终于被击毙，而此时文某已经死亡，其妻吉某亦因伤势过重抢救无效死亡。

韩先生某日持所购京剧票去北京某剧院观看“新新京剧团”排演的现代京剧《智取威虎山》，不料该剧团在外地演出，因路途遥远未能及时返京，致使在京的演出不能如期举行。该剧院被迫安排了一场交响乐，韩先生以剧院违约为由向法院提起诉讼。法院认定剧院违约事实成立，判令剧院赔偿韩先生票款及路费等人民币250元。剧院又向法院提起诉讼，告“新新京剧团”违约，要求赔偿损失。

根据上述案情，分析以下问题：

1.上面哪些人、单位或机构之间的关系构成法律关系? 2.这些法律关系指向的

法律诊所教学方法

法律诊所课程教学方法研究

董万程

（海南大学法学院，海南海口 570228）

摘要：法律诊所作为一种新的法学课程和教学方法，对于培养学生的实践能力具有重要作用。法律诊所教学方法的特点在于使用真实的案件材料，教师指导学生直接办理案件，其具体方法有提问式教学法、模拟训练教学法、个案分析教学法等多种，应用法律诊所教学方法时应注意教师对学生的指导应进行平等式对话，建立稳定的案件来源，尽力寻求多方司法协调和资金援助。 关键词：法律诊所；教学方法；实践能力

法律诊所是从国外引进时间不长、当前在我国积极推广的一门法学实践课程，也是一种新的法学教学方法。了解其产生和发展的历程，分析其教学方法的特点，探究其具体的教学方法和实践中注意的问题，对于提高法律诊所课程教学水平，增强培养学生法学实践能力，具有重要意义。

一、法律诊所课程教学方法的产生

法律诊所是20世纪60年代美国的法学院兴趣的一种新的法学教学方法。这一教学方法的产生。可追溯到20世纪60年代美国的民权运动。民权运动促使律师和法学院的学生重视法律规则在实践中的运用，使人们认识到将书本上的法律转化为实践的重要性。学生们自发地为生活穷困的人提供免费的法律服务，他们为涉及民事案件尤其是刑事案件中缺乏法

论法律程序中的人权

人权与法论文

法学院行政2班 学号：1413324087

姓名：李庆

论法律程序中的人权

摘要：法律程序总是直接、经常、普遍和敏感地涉及人权，其中有实体性人权与程序性人权之分，两者是目的与手段、源与流、内容与形式的关系，只有当两者相适应、相佐证时，人权才是完整和现实的。在法律程序中要处理好人权与人权责任、人权与审判干预、人权与惩罚犯罪、人权与行政效率四对矛盾关系；程序规则的设定目的主要是为了权力制约，因而它是保障人权的有效措施，应当把人权作为法律程序的一项价值标准，从而在程序中切实尊重和保障人权。 一、 实体性人权与程序性人权

法律程序中存在着两个层面的人权，即实体性人权与程序性人权。实体性人权与程序性人权有如下关系：首先，是目的与手段的关系。实体性人权是目的，程序性人权是手段，后者服务于前者。前者在法律程序之外就独立存在，法律程序中的权利的分配与运行均以它为目的。程序性人权是为了保证法律程序中的实体性人权得以实现。其次，是源与流的关系。实体性人权是程序性人权之渊源，后者派生于前者，是前者在法律程序中的延伸。没有实体性人权，就不会有相应的程序性人权。古代专制法律中重视君权和神权，忽视人所应有的权利，因而法律程序中就没有诸如回

2006-2007第一学期试题

一、不定项选择题（本大题共 15 小题，每小题 2 分，共 30 分） 1、柏拉图关于法律的主要著作包括（ ）

A、《理想国》 B、《政治家》 C、《政治学》 D、《尼各马可伦理学》

2、关于“法律解释”的正确理解是（ ） A、法律解释是成文法出现后的必然现象

B、法律解释必须完全根据法律规范的字面含义进行解释 C、法律解释有完善立法的作用

D、法律解释的效力高于被解释的法律文本 3、法律对利益的调整机制为（ ） A、表达利益要求 B、消灭利益冲突 C、平衡利益冲突 D、重整利益格局 4、有时被人们称为价值法学的是（ ） A、社会法学 B、分析法学 C、自然法学 D、哲理法学 5、以下著名法学家，属于法国的是（ ） A、霍布斯 B、洛克 C、卢梭 D、孟德斯鸠 6、法律与宗教的区别表现为（ ） A、法律的产生远早于宗教

B、法律的基础是人的理性的自觉力量，而宗教则不是

C、法律规则人的外部行

2006-2007第一学期试题

一、不定项选择题（本大题共 15 小题，每小题 2 分，共 30 分） 1、柏拉图关于法律的主要著作包括（ ）

A、《理想国》 B、《政治家》 C、《政治学》 D、《尼各马可伦理学》

2、关于“法律解释”的正确理解是（ ） A、法律解释是成文法出现后的必然现象

B、法律解释必须完全根据法律规范的字面含义进行解释 C、法律解释有完善立法的作用

D、法律解释的效力高于被解释的法律文本 3、法律对利益的调整机制为（ ） A、表达利益要求 B、消灭利益冲突 C、平衡利益冲突 D、重整利益格局 4、有时被人们称为价值法学的是（ ） A、社会法学 B、分析法学 C、自然法学 D、哲理法学 5、以下著名法学家，属于法国的是（ ） A、霍布斯 B、洛克 C、卢梭 D、孟德斯鸠 6、法律与宗教的区别表现为（ ） A、法律的产生远早于宗教

B、法律的基础是人的理性的自觉力量，而宗教则不是

C、法律规则人的外部行

[键入文字]

法理笔记

一、 了解命题人的思路、偏好、习惯

连续三年法理都有道分析题基本一样

重复率高，对连续三年的命题做出博弈的思辨 客观题不要随便的涂改，涂改后机器可能不识别 答主观题要简明扼要，要分段落，要分序号 二、（1）法理学重点问题分为：

1、一般重点：主观题占30%—40% 2、不经常的重点 3、非重点：偶尔会考 三、考试类型

（一）选择题：①属于记忆型的选择题；发展趋势：越来越少 ②理解型的选择题；考察基本理论知识的了解情况 ③应用型的选择题；这是最难的，考察全面的知识理解

（二）主观题：考生应具备：①法律人分析问题的能力；对法律实践中的矛盾、争议做更深层次的分析；应以现行的规则、

原则来分析。

②法学家分析问题的能力 四、如何备考：重点放在法的本体论上，是解决分析问题的前提 引论

复习提示:《引论》对于教材来说本来就起到一个引子的作用，但从历年试题来看，本部分处于高频出题点，而且本部分的编写者为舒国滢教授。在这简单的“引论”当中却隐含着他的研究理路和学术旨趣，故考生不可轻视之一定要