施工合同签订法律风险分析与防范之经典案例评析

施工合同签订法律风险分析与防范之经典案例评析

（本文章摘自王志钢律师著作《房地产开发三大阶段法律风险分析与

防范》第二章第一节） 作者：王志钢律师

作者简介

王志钢律师，现任职于盈科律师事务所全球总部，高级合伙人。 王志钢律师长期从事建筑房地产和影视传媒法律服务，积累了丰富的执业经验。擅长房地产开发法律风险防控和制度设计，善于办理投融资，招投标，并购重组，股权转让，合作开发，基础设施BT∕BOT及产业园区建设等非诉法律事务。熟悉影视制作发行，曾为本山传媒与东泽影视联合拍摄的电视连续剧《樱桃》、《樱桃红》提供全程法律顾问服务。精通民事诉讼和仲裁，曾代理众多房地产开发纠纷，土地使用权转让纠纷，房地产项目转让纠纷，合作开发纠纷，工程款纠纷，工期违约金纠纷，工程质量纠纷，房屋买卖纠纷，影视制作发行纠纷等。

执业十余年来，多次应顾问单位和委托人邀请进行法律实务培训讲座。讲座内容包括合同法实务、影视制作发行合同实务、工程签证法律实务、工程索赔法律实务、商品房销售法律实务、工程合同示范文本实务运用、工程量清单计价规范实务运用、房地产开发三大司法解释实务运用等。

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三、经典案例评析

本节案例【8】因为实际施工人挂靠而导致施工合同无效，案例【9】中因为应当招标未招标而导致施工无效。施工合同无效对于发包人来说最大的不利是不能依据施工合同追究承包人的违约责任。案例【8】中，发包方要求的违约金为108万元，案例【9】中发包人诉请的违约金数额为5000万元，法院都没有支持发包人要求承包人支付违约金的诉讼请求。发包人不仅不能拿到违约金，还支付了巨额的诉讼费。

关于施工无效对于发包人的不利影响，笔者将在下述法律风险分析与防范中进行详细阐述。在此，笔者更为关注的是案例【9】中的鉴定问题。

发包人提出了质量鉴定和修复费用鉴定的申请，分别是：（1）申请对A区四栋楼外墙质量是否符合设计要求以及是否合格进行鉴定；（2）申请对A区四栋楼的外墙返工、重做、修复至符合设计要求的工程价款进行鉴定。

法院没有按照发包人的申请进行鉴定，主要理由如下：“经郑州市工程质量监督站和五大参建责任主体检验、评定，主体结构符合设计强度要求，整个建设工程属于合格工程，郑州市建设委员会验收后也对其准予竣工备案。布瑞克公司提出的大楼使用过程中出现外墙面渗漏和粉刷层脱落问题，根据建设部《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，应当依照本办法之规定，予以修复。该办法规定质量缺陷是指房屋建筑

工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。对在保修范围和保修期限内出现的质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。正常使用条件下，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，最低保修期间为5年；装饰工程最低保修期间为2年，而保修费用则由质量缺陷的责任方承担。结合该保修办法的规定，布瑞克公司在本案中提出的质量问题均在法定保修范围内，其中外墙面粉刷部分应为装饰工程，质保期已过，但外墙面的防渗漏部分，尚在质保期内。杭建公司亦在诉讼中出具承诺函表示，愿意对出现渗水问题的房屋墙面进行维修，并自愿承担全部维修费用，因而布瑞克公司请求对工程质量和维修费用进行鉴定的申请没有实际意义，不予采纳。”

法院不同意鉴定的理由可以总结为两点：（1）建设工程经竣工验收合格。（2）可以按照保修期的规定进行保修，并且承包人也愿意承担保修责任。

笔者认为法院不同意进行鉴定的理由值得商榷。首先，建设工程经竣工验收合格，并不必然代表该工程质量就符合国家标准的强制性规定。实践中，房地产开发企业将竣工验收备案的工程交付小业主后，发生了质量问题后，小业主可以申请对工程质量进行鉴定，经鉴定质量不合格的案例也比比皆是。最高人民法院公报案例杨珺诉东台市东盛房地产开发有限公司一案中，判决中就明确称“建设行政主管部门的审批文件以及建筑工程勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件，在关于房屋建筑工程质量的诉讼中仅属诉讼证据，对人民法院认定事实不具有当然的确定力和拘束力，如果存在房屋裂

缝、渗漏等客观事实，并且该客观事实确系建筑施工所致，则人民法院应当依法认定房屋存在质量缺陷。”因此，当建设工程竣工验收后，如果出现反常的质量问题，则发包人可以申请鉴定，以确定建设工程是否符合国家强制性标准规定或者合同约定。其次，保修期不是建设工程的合理寿命期。保修期内没有出现问题，过了保修期出现问题，如果问题确属质量不合格造成的，承包人依然应当承担责任。如何确定出现的问题是否属于质量不合格造成的，只有通过鉴定，方能正确认定出现的问题的本质原因。综上，笔者认为案例【9】中法院对发包人申请鉴定不予支持的理由缺乏说服力。

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