完整版

更新时间:2024-03-17 07:15:01 阅读量: 综合文库 文档下载

说明:文章内容仅供预览,部分内容可能不全。下载后的文档,内容与下面显示的完全一致。下载之前请确认下面内容是否您想要的,是否完整无缺。

一、民法概述

(一)民法的概念和意义

民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

民法典是国家立法机关按照一定的逻辑体系编纂并予颁行的 民事立法文件。《民法通则》不是民法典,而是民事单行法,其为民法典的制定奠定了一定的基础。 民法和商法

在大陆法系国家,有“民商合一”和“民商分立”两种立法模式。 公法和私法

效力;第二,对于居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人,原则上具有法律效力,但依法享有外交豁免权的人除外。另外,我国民法中某些专门由中国公民、法人享有的权利,对外国人、无国籍人和外国法人不具有法律效力;第三,居住在外国的我国公民,原则上不适用我国民法。但是有协定、条约及惯例的除外。

我国民法的基本原则有以下几项:

(1)自愿原则;(2)平等原则;(3)民事权益受保护的原则;(4)公平原则

(5)等价有偿原则;(6)诚实信用原则;(7) 禁止滥用权利的原则 公法和私法是分别适用于主体之间不平等或平等两种不同的社会关系的法律。公法是调整主体之间具有一方服从另一方的特点的社会关系的法律。且两类法律保护的利益不同。

2.民法的调整对象:是平等主体之间的财产关系和人身关系。 财产关系是人们基于财产的支配和流转所形成的社会关系,包括债权关系(流转型动态财产关系)、物权关系(支配型静态财产关系)、知识产权关系和股权关系;人身关系是人们基于人格和身份所形成的社会关系。

3.民法的作用与意义

民法是市场经济基本法,对市场经济有着重要的作用和十分重大的意义。

(1)民法的私权神圣、意思自治、平等、公平、诚实信用和禁止权利滥用等各项基本原则; (2)民法的主体制度;

(3)民法中的物权制度、知识产权制度; (4) 民法中的合同制度,有利于合同交易; (5) 民法中的民事责任制度。 (二)我国民法的渊源和适用范围

民法的渊源是指民法具有的不同的表现形式。通常也叫“民法的表现形式”。

民法的解释方法,有以下几种:(1)文义解释;(2)体系解释;(3)立法解释;(4)扩张解释;(5)限缩解释;(6)当然解释;(7)目的解释;(8)合宪性解释;(9)比较法解释;(10)社会学解释

民法的类推适用,是指在个案没有可直接作为依据的法律条文

的时候,选择民法的有关基本原则和最相类似的规定,做出推理并予以适用的工作。民法的类推适用存在的原因,主要在于社会生活的生动性和变化性与制定法的相对稳定性之间存在矛盾。 4.民法的适用范围

民法的效力,也称民法的适用范围,是指民事法律规范在何时、何地、对何人发生法律效力。民法的效力包括以下三个方面: (1)时间上的适用范围

民法时间上的适用范围主要指两个方面:

第一,民事法律规范发生法律效力的起、止时间。立法上对民事法律规范开始生效的时间,通常有两种做法:一种是在法律文件中明确规定,该法从其通过或公布之日起开始生效;另一种是在民事规范的条文中,单独列举一条说明该规范在公布后的什么时间才开始生效。民事法律的失效时间,法律本身一般都不作规定。而是通过下列方式进行:自然失效,即当某一民事法规规定的任务已经完成后,该法规的效力自然终止;在公布新的法律时,明确宣布以前的同类法规与其相抵触的部分效力终止;修改并重新公布实施法律,并宣布原法律的效力终止。

第二,通常情况下,民法原则上没有溯及既往的效力。 (2)空间上的适用范围

民法空间上的适用范围是指民法在什么地域内适用。以属地法为原则:第一,国家级机关或部门制定的规范性法律文件在全国范围内有效;第二,凡是地方各级政权机关所颁布,的法规,只在该地区内发生法律效力,在其他地区不发生效力。 (3)对人的适用范围

民法对人的适用范围即指民法对哪些人有法律效力。第一。对居住在我国境内的中国公民和设立在中国境内的中国法人,都具有法律

(一)民事法律关系概念、特征及要素

民事法律关系是指当事人之间符合民法规范的具有民事权利义务内容的社会关系。

民事法律关系有以下特征:(1)主体地位平等。(2)民事权利和民事义务对等。(3)权利救济和补偿性。

民事法律关系由主体、客体、内容三个要素组成。

1.主体:包括自然人、法人和参加到民事法律关系中的国家。 2.内容:民事主体在法律关系中享有的民事权利和承担的民 事义务。

3.客体:包括物、行为和智力成果。(应熟记) (二)民事权利的概念及其本质

民事权利是指民法赋予民事主体为实现其利益可实施行为的范围。它包含三个方面的内容: l.权利主体可以在法定范围内,依自己的意思进行民事活动, 实现其利益;

2.权利主体可以要求负有义务的人为一定行为,以实现自己的利益;

3.权利主体因他人的行为而使权利不能实现时.有权要求司法机关予以保护。

(三)民事权利的分类 1.财产权与人身权

这是按照民事权利的客体所体现的利益的性质进行的 分类。财产权是以财产为客体的权利。人身权是以民事主体的人身性要素为客体的权利。

2.支配权、请求权、形成权和抗辩权

根据民事权利的作用,可以分为支配权、请求权、形 成权和抗辩权。支配权是指对权利标的享有的排他性的、直接支配的权利。其实现无需义务人的积极配合。物权、人身权和知识产权是支配权。 请求权是指权利主体可以请求他人为或不为一定行为的权利,并且权利人不能对权利的标的进行直接支配。在效力上,同一客体上可以存在两个以上的互不相容的请求权,而且彼此平等,没有优先性。请求权必须依赖于一定的基础权利才能存在。例如,有所谓债权请求权、物权请求权、人格权上的请求权等。 应注意的是,债权与请求权的区别:虽然债权的核心是给付请求权,但债权是基础权利,请求权是基于债权而产生的。在债权清偿届满前,并不产生给付请求权。同时,债权不仅产生请求权,也可能产生选择权、变更权、解除权等。 3.绝对权和相对权

根据其效力范围,民事权利可以分为绝对权和相对权。

绝对权是指能够请求不特定的任何人为一定行为的权利。绝对权的义务主体是权利人以外的一切人,所以,又称做“对世权”。如所有权、人身权等都是绝对权。相对权是指权利主体仅能向特定的人请求为一定行为的权利。因其义务人是特定的,所以,又称做“对人权”。相对权一般要靠义务人的积极行为才能实现。例如债权。 4.主权利和从权利

民事权利根据其相互之间依赖关系分为主权利与从权利。在相互有关联的几项权利中,凡是可以不依赖其他权利而独立存在的权利是主权利,凡必须以其他民事权利的存在为其存在前提的权利是从权利。主、从权利的区分是相对概念。 5.原权和救济权

依据权利在原生和派生关系中的地位,可分为原权和救济权。当

1

原权受到侵害或者有被侵害危险时,救济权开始发生作用。 引起某一民事法律关系发生、变更或消灭的几个法律事实的总和, 6.既得权和期待权

根据权利要件是否齐备,民事权利分为既得权与期待权。既得权是指已经具备全部要件,被当事人实际享有的权利。期待权是指已经具备权利构成的部分要件,须等其他要件具备时才能实际享有的权利。即期待权是一种将来可能享有的权利。 (四)民事权利的保护方法 1.公力救济

公力救济,是指通过法定程序,向法院请求对其权利进行的保护。公力救济的主要程序是民事诉讼和强制执行。 2.私力救济

私力救济也叫“自力救济”,是指在权利受到侵害时,权利人依靠自己的力量强制他人、保护权利的行为。自力救济分为自卫行为和自助行为两种情形。 (1)自卫行为

自卫行为,是指为了防卫或避免自己或他人所面临的侵害,不

得已而侵害 他人的行为,包括正当防卫和紧急避险。

正当防卫,是指为了使本人或他人的财产或人身权利免遭正在

进行的不法侵害,而对侵权行为人采取的必要防卫行为。这种防卫行为是一种合法行为,行为人对给侵权人造成的损害不承担民事或刑事责任。构成正当防卫应具备以下要件:

第一,须有不法侵害行为存在。第二,须是针对正在进行的不法侵害。

第三,必须是针对不法侵害人本人的防卫。

第四,防卫不得超过必要的限度。超过必要的限度是防卫过当,

就应承担相应的法律责任

紧急避险也有四项构成要件:第一,须有紧迫危险存在。第二,危险须是现实的、紧迫的。第三,避险行为须是不得已而采取的。第四,避险行为不得超过必要的限度。其标准是其避险所造成的损失是否小于所避免的损失, 如果避险所造成的损失超过所避免的损失,则是不允许的。

构成自助行为的要件包括:第一,须自己的权利受到侵害。第二,须时间紧迫,来不及请求国家有关机关援助。否则将导致权利无从实现,或者其实现会相当困难。第三,须自助行为所使用的手段适于请求权的实现。第四, 须不超过保全请求权的必要限度。 (五)民事义务的概念与分类

民事义务,是指民事法律关系的当事人一方,依法为满足另一方的利益而为某种行为或不为某种行为的拘束。其是当事人必须履行的,与权利相对应。

民法多是从民事权利角度规定和阐述各种民事法律关系,因此,也有人将民法称为权利法。民事权利不是强制的,主体可以抛弃,而民事义务一旦设定,就不能抛弃。民事义务从形态上分为作为义务和不作为义务。依其他标准可以分为:专属义务和非专属义务;主义务和从义务;法定义务和约定义务;积极义务和消极义务;一般义务和附随义务,等等。 (六)民事法律事实 1 .概念与分类

民事法律事实,是指法律规定的,能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象。民事法律规范只是民事法律关系发生、变更和消灭的前提,它本身并不能在当事人之间发生具体的民事法律关系。 民事法律事实的种类很多,根据其中是否包含当事人的意志,可以把民事法律事实分为事件和行为两类:

(1) 事件,指与人的意志无关的客观事实。

(2) 行为,指人的有意识的活动。作为法律事实的行为,根据不同的标准,可以有不同的分类。第一种是以行为的内容和形式是否符合法律的规定,分为合法行为和不法行为。第二种是以行为是否有当事人意思表示,分为表意行为(需要意思表示,又叫法律行为)和非表意行为(依法律规定,无需意思表示,又叫事实行为,如发现埋藏物、拾到遗失物等)。

2.民事法律事实的构成

称为民事法律事实构成。 三、自然人

(一)自然人的概念

自然人是指基于自然规律而产生的人。自然人是相对法人而言的法律概念。

公民是指具有一国国籍,并根据该国法律享有权利、承担义务的自然人。

(二)自然人的民事权利能力

1 .自然人的民事权利能力的概念和特征

民事权利能力,是法律赋予民事主体享有民事权利和承担民 事义务的资格。民事权利能力与民事权利的区别如下 :

(1) 民事权利能力是民事主体享有权利的一种可能性,不论主体是否参加了民事法律关系,均享有这种资格;而作为民事权利,则只有主体参加到具体的民事法律关系中,才能实际享有。

(2) 民事权利能力既包括主体享有民事权利的资格,也包括承担民事义务的资格;而民事权利则不包含义务的内容。

(3) 民事权利能力与主体的人身不可分离,本人既不能放弃也不能转让,而民事权利既可以由主体依法进行转让或抛弃,也可以被依法限制行使或被剥夺。

自然人的民事权利能力具有以下特征 : (1)权利能力的平等性。

(2)权利和义务的一致性。在民事活动中,公民享有民事权利的同时,也必须承担相应的民事义务。

(3)不可转让性。自然人的民事权利能力仅因死亡而消灭,与民事主体的人身不可分离,本人不能转让或抛弃,他人也不得非法加以限制或剥夺。

(三)自然人的民事行为能力

自然人民事行为能力具有如下特征:

(1)民事行为能力是由国家法律确认的。

(2)民事行为能力与自然人的年龄和智力状态相联系。

(3)民事行为能力非依法定条件和程序不得限制或取消。民事行为能力是法律赋予的,不管是他人还是其本人,非依法定的条件和程序都不得擅自加以限制、取消或放弃。 2.完全民事行为能力

完全民事行为能力,是指法律赋予达到一定年龄同时精神正常的公民通过自己的独立行为进行民事活动的能力。《民法通则》第11条规定:“十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。 ”

3.限制民事行为能力

限制民事行为能力,是指法律赋予自然人享有的不完全的民事行为能力。

依照《民法通则》第12条和第13条的规定,10周岁以上的未成年人以及不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。限制民事行为能力人可以进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动,其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。具体达到什么程度才算是与其年龄、智力状况相适应,可以从行为与本人生活相关联的程度,本人的智力能否理解其行为、并预见相应的行为后果,以及行为标的数额等方面认定。

需要注意的是,当事人自己服用药物或者醉酒后,造成行为失控而为的民事法律行为,一般不应认定无效。 4.无民事行为能力

无民事行为能力,是指当事人不具有以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力。在我国分为两种:一是不满10周岁的未成年人;二是不能辨 认自己行为的精神病人。其所需要进行的民事活动,由其法定代理人代为进 行。

依照我国法律的有关规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受 奖励、赠与、报酬,他人不得以行为人无民事行为能力、限

2

制民事行为能力为由,主张以上行为无效。 5.民事行为能力的变更

民事行为能力的变更,是指按照法定程序,宣告特定民事主体的行为能力变化的法律措施。在我国,确定某人的行为能力问题,需要经过人民法院依照法定程序进行宣告。一般对于精神病人需要经过该程序。依《民法通则》 第19条的规定,我国民法规定的行为能力宣告包括两种,即宣告某人是无行为能力人或是限制行为能力人和宣告恢复某人为完全行为能力人或为限制行为能力人。 (四)宣告失踪与宣告死亡

宣告失踪,是自然人下落不明达到法定期限,经其利害关系人申请,由法院宣告其为失踪人的法律制度。(仅能够解决失踪人的财产保护问题,对民事法律关系的不确定问题无法解决) 宣告失踪必须具备以下条件:

以保护其人身和财产利益的法律制度。 2.监护的设定

监护依照设定方式的不同,有法定监护和指定监护之分。 (1)法定监护

法定监护是由法律直接规定监护人范围和顺序的监护。 (2)指定监护

指定监护是指有法定监护资格的人对担任监护人有争议时,由有关机关指定的人监护。《民法通则》规定的指定监护的权力机关,是被监护人住所地的居民委员会或村民委员会。指定监护可以由口头方式。 3.监护资格

(1)未成年人的监护人 《民法通则》第16条规定,未成年人的父母是未成年人的监护人,未成年人的父母死亡或没有监护能力的,依次由有监护能力的祖父母、 第一,持续下落不明满2年。第二,须由该自然人的利害关系人向人民法院申请。利害关系人范围较广。第三,必须由人民法院依法宣告。利害关系人向人民法院提出申请后,人民法院应发出寻找失踪人的公告,公告期间为 3 个月。期间届满,人民法院根据失踪事实是否得到确定,做出宣告失踪的判决,或终结审理的裁决。 宣告死亡必须具备以下条件:

第一,自然人离开其住所或最后居住地下落不明的状态持续超过了法定期间。该法定期间有三种情况:一是在一般情况下,自然人离开自己的住所或最后居所地下落不明满 4 年;二是因意外事故下落不明,从事故发生之日起 满 2 年;三是在战争期间下落不明,从战争结束之日起满 4 年。

第二,必须由利害关系人向人民法院提出申请。所谓利害关系人,是指与 被宣告人有一定亲属关系或财产关系的人,包括被宣告人的①配偶;②父母、子女;③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;④其他与其有民事权利义务关系的人。

第三,必须经人民法院依法予以宣告。人民法院在受理后,应发出寻找失踪人的公告,公告期间为1年。公告期限届满,仍无 消息的,即做出该人死亡的宣告。判决宣告之日为其死亡的日期。 2.宣告失踪与宣告死亡的法律后果

(1)宣告失踪的法律后果:主要是财产后果 自然人被宣告为失踪人后,引起以下法律效力:设立财产代 管人,管理失踪人的财产、代为履行财产义务等。根据《民法 通则》第 21 条的规定,有资格作为代管人的人包括失踪人的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友。对代管人有争议的,由人民法院指定。

代管人的职责是管理失踪人的财产,从代管的财产中支付失踪人所欠的税款和债务以及其他应付的费用等。

如果被宣告失踪的人重新出现或确知其下落,人民法院应根据 其本人或利害关系人的申请,撤销原宣告。失踪宣告一经撤销,原所设立的财产代管人即应将其代管的财产交还给本人。 接

(四)宣告失踪与宣告死亡

2.宣告失踪与宣告死亡的法律后果

(2)宣告死亡的法律后果:包括财产后果与人身后果

宣告死亡与自然死亡产生同样的法律后果,即以被宣告死亡的人原住所地为中心的一切民事法律关系全部消灭。其婚姻关系自然终止,其配偶可以另行缔结婚姻关系,其财产可以作为遗产按继承程序进行处理。

若被宣告死亡人并未死亡,其所实施的民事法律行为,还是有效的。

死亡宣告也有被撤销问题。死亡宣告被撤销后,本人有权请求他人返还其财产。原物存在的返还原物,原物已经不存在的,依死亡宣告无偿取得该物的人,应当向本人予以适当补偿。其配偶尚未再婚的,原婚姻关系自然恢复。其配偶已经再婚或再婚后离婚的,原婚姻关系并不自然恢复。 (五)监护

监护主要是对无民事行为能力人和限制民事行为能力人设置专人

外祖父母、兄姐以及愿意监护且经有关单位同意的关系密切的亲属或朋友、父母生前所在单位和未成年人住所地的居委会或村委会、民政部门担任监护人。

(2)精神病人的监护人

精神病人的监护人的范围和顺序是:配偶,父母,成年子女,有监护能力、自愿监护且经过有关单位同意的关系密切的其他近亲属、朋友,精神病人所在单位或住所地的居委会、村委会、民政部门。 4.监护人的职责和责任保护:

(1)保护被监护人的生命安全和身体健康。 (2)照顾被监护人的生活。

(3)管理和保护被监护人的财产。非为被监护人的利益,监护人不得处分被监护人的财产。

(4)代理被监护人进行民事活动。其中,无民事行为能力人的全部 民事活动都由其监护人代理;而限制民事行为能力人可以进行与其年龄、智力和精神状况相适应的民事活动,其他民事活动则由其监护人代为进行或者征得其监护人的同意。 (5)对被监护人进行管理和教育。 (6)代理被监护人进行诉讼。

如果监护人怠于或者不履行职责给被监护人或他人造成损害的,要承担损害赔偿责任。 5.监护的终止

监护的终止也称监护的撤销,包括自然终止和诉讼终止。 (七)个体工商户的概念及其财产责任

个体工商户是指公民以个人或家庭财产为经营资本,依法经核准登记,在法律允许的范围内以个人名义从事工商业的经营单位。其有以下特征:

1.个体工商户是个体劳动者;

2.其在法律允许的范围内从事工商业活动; 3.对外以户的名义独立进行民事活动; 4.必须依法经核准登记。

个体工商户的财产责任表现为谁受益谁承担责任。 (八)农村承包经营户的概念及其财产责任 农村承包经营户的特征:

1.主体是农村集体经济组织的成员。

2.农村承包经营户按照其与集体经济组织间承包合同的规定从事经营活动。

3.农村承包经营户从事的是商品经营活动。 农村承包经营户的财产责任表现为:(谁出资并不重要,主要是谁受益、谁担责 ) (九)个人合伙

个人合伙,是指两个以上的公民按照协议各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共担风险、共享收益的联合体。个人合伙的法律特征(简述)是:

(1)个人合伙是两个以上的公民的联合体。(2)个人合伙以合伙合同为依据。

(3)个人合伙由合伙人共同出资。(4)合伙人共享利益、共担风险。 2.合伙协议

3

合伙协议的内容应当包括:

(1)出资数额。(2)盈余分配。(3)债务的承担。(4)入伙和退伙。 (5) 合伙的终止。3.合伙的财产

合伙财产,是指为了达到合伙经营事业的目的,由合伙人出资投入到合伙中的财产和合伙经营中收益的财产。合伙财产在性质上属于按份共有财产。

在合伙存续期间,禁止分割;禁止以对某合伙人的债权,抵消该债权人对合伙的债务;合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让合伙企业中的全部或者部分财产份额时,应当通知其他合伙人。 法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 法人具有如下特征:

1.法人是团体。2.法人拥有独立的财产。

3.法人能独立承担民事责任。4.法人能以自己的名义参加民事法律关系。法人是民事主体。 法人与合伙有重大的区别,这些区别主要是:(记忆,简答或论述) 1.在成立程序上:法人一般须经登记才能成立;合伙只需各个合伙人协商一致,订立合伙协议即可成立。 2.在经营目的上:法人的目的具有长久性;合伙经营具有暂时性。 4.合伙的经营

按照《民法通则》第 34 条规定,个人合伙的经营活动,由合伙人共同决定,合伙人有执行和监督的权利,合伙人推举的负责人的行为由全体合伙人承担民事责任。《合伙企业法》第26条进一步明确,各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利。即使不是合伙执行人从事的行为,其行为对全体合伙人发生效力。

5.合伙的债务承担(人格不独立导致财产与责任均不独立 ) 可以认为合伙人对外应承担的债务清偿责任有如下特点: (1)无限责任。(2) 补充责任。(3) 连带责任。 6.入伙及退伙

对入伙,即使以入伙协议约定入伙人对入伙前的合伙债务不承担责任,该约定也因违反法律的强制性规定而无效。 对退伙,主要是要掌握退伙的原因:(选择或简答)

第一种,协议退伙。各合伙人可在合伙合同中就退伙的时间、条件等做出约定,一旦条件成立,即可发生退伙。协议退伙一般不为法律所强制。

合伙协议约定合伙企业的经营期限的,有下列情形之一时,合伙人可以退伙:

(1)合伙协议约定的退伙事由出现; (2)经全体合伙人同意;

(3)发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由; (4)发生合伙人严重违反合伙协议约定义务的。

第二种,声明退伙。声明退伙又称任意退伙,即合伙人以单方的意思表示退出合伙。合伙协议未约定合伙的经营期限的, 合伙人在不给合伙事务执行造成不利影响的情况下,可以退伙,但是应当提前通知其他合伙人,以便做出安排,处理善后事宜。

第三种,法定退伙。法定退伙是指不需任何声明,只 要遇有法定事由发生,合伙人即可当然退伙的情形。合伙人有下列情形之一的,当然退伙(此时退伙人通常没有过错 ): (1)死亡或者被依法宣告死亡;

(2)被依法宣告为无民事行为能力人; (3)个人丧失偿债能力;

(4)被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额;

(5)被除名(即除名退伙,此时退伙人通常有过错, 注意“经其他合伙人一致同意”的条件):未履行出资 义务;因故意或重大过失给合伙企业造成损失;执行合伙企业事务时有不正当行为;合伙协议约定的其他事由。

退伙没有溯及力。退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务,与其他合伙人承担连带责任。

7.个人合伙与合伙企业的区别(重点掌握)

个人合伙与合伙企业在性质上都是合伙,没有质的方面的区别,但在形式和有关程序等方面,有所不同。这些区别主要有:

(1)组织形式不同。个人合伙没有法定的组织形式要 求,合伙人订立合伙合同,依法经营,即可存在,而合伙企业则必须具备“企业”的组织形式。

(2)适用法律不同。个人合伙适用《民法通则》的有 关规定,合伙企业适用《合伙企业法》。

(3)登记程序不同。个人合伙的登记程序比合伙企业 登记程序简便。

四、法人

合伙多是因某一事项而进行合伙,在该事项完成后,合伙即告终止。 3.在名称要求上:法人必须具备特定的名称,这是其成立的必备要件;合伙组织的名称法律并无强制要求。

4. 在组织构成上:法人必须具有自己的组织机构,是超个人的单一体:合伙仅为个人的集合。

5.在财产归属上:法人的财产归法人本身;合伙的财产属于全体合伙人共同共有。

6.在债务承担上:法人的债务,仅以法人所有的财产为担保;合伙的债务,除合伙财产外,各合伙人还须以自己的全部财产负无限连带责任。

7.在成员要求上:合伙的成立是基于合伙人之间的人身信任而成立的,所以,各个合伙人之间彼此熟悉、了解;法人的成员不必具备这种条件,甚至彼此可以不认识。

(二)法人的历史沿革 从无限到有限

(三)法人的分类(了解分类标准) 1.公法人与私法人

这是以法人设立的法律根据为标准进行的分类。依公法设立的法人为公法,如各级国家机关法人等;依私法设立的法人为私法人,如公司。

2.社团法人与财团法人

这是对私法人按照其形成的基础条件的不同进行的分类。以人的集合为成立基础的是社团法人;以捐助的财产为基础而成立的是财团法人。公司为社团法人。

3. 公益法人与营利法人

这是按照法人的目的事业的不同进行的分类。以营利为目的事业的法人是营利法人。所谓营利,是指通过商业活动获得利益并将该利益分配给社员。公益法人是以公益为目的事业的法人。 4.本国法人与外国法人

凡在本国登记成立的法人为本国法人。在外国登记成立而在本国活动的法人为外国法人。

5.企业法人与非企业法人

企业法人是指以营利为目的,独立从事商品生产和经营活动的法人。

非企业法人是指企业法人之外的其他各种法人,包括机关法人、事业单位法人、民办非企业单位法人与社会团体法人等。

6.机关法人、事业单位法人、民办非企业单位法人与社会团体法人(如协会、学会、研究会、商会)。

(四)法人的权利能力、行为能力及责任能力

法人民事权利能力与自然人相比较之特殊性的表现 :

1.法人不能享有某些属于自然人固有的因身体、生命、年龄、亲属关系等产生的权利义务。 2.法人的民事权利能力受法律、行政命令和其章程、目的的限制,而自然人的民事权利能力则具有一般性,设立的目的不同,决定了法人的民事权利能力也不同,而自然人的民事权利能力都是相同的。 3.法人的民事权利能力于法人成立时发生,于法人依法撤销或解散时终止;而自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡。 法人的民事行为能力与自然人相比具有如下特点:

1 .法人的民事行为能力与其民事权利能力同时发生、同时消灭。法人一经成立,即产生民事权利能力和民事行为能力,并在法人存续期间始终存在。自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡,但其民

4

事行为能力则受到年龄、智力、精神状况的限制。

2.法人的民事行为能力与其民事权利能力在范围上是一致的。法人能够以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的范围,不得超出其民事权利能力所限定的范围。自然人的民事行为能力不同,而其民事权利能力则是相同的。

3.法人的民事行为能力是由其机关来实现的。而自然人的民事行为能力则主要是靠自己来实现的。

法人的责任能力,是指法人独立承担民事责任的能力。 1.法人须对法定代表人的行为(应当是以法人名义的行为)负责。 2.法人对工作人员的职务行为(包括违约行为,也包括侵权行为)负责。

3.法人应负的非法活动责任。

(五)法人的成立与法人的机关 法人的成立必须具备以下条件:

1.依法成立。2.有必要的财产或经费。

3.有自己的名称、组织机构和场所。4.能独立承担民等责任。 法人的机关是指根据法律或者法人章程的规定,对外代表法人

对内负责法人事务的个人或集体。

概括起来,法人的组织机构按其职能区分一般有以下几种: (1)意思机构,又称权力机关或决策机关,是形成法人活动意思的机构。

(2)执行机构和代表机构,是执行法人的宗旨和意思机关决定的事项并对外 代表法人进行民事活动的机构。

(3)监督机构,是对执行机构的行为实施监督的机构。法人机构既可由个人也可由集体组成。

在实行厂长负责制的企业法人中,厂长或经理是法人机构独任承担者。在公司中有不同。依法人的性质,财团法人只能有执行机关而不能有意思机关。

(六)法人的变更、终止及清算 法人的变更,包括以下方面:

1.法人的分立。法人的分立是一个法人分裂设立为两个以上法人的法律行为。又分为创设式分立和存续式分立。

因创设式分立而消灭的法人的权利和义务,由分立后的新法人概括承受;而存续式分立的法人的权利和义务,应依据分立合同的约定或章程的规定承担。

2.法人的合并。法人的合并,是指两个以上的法人,无需清算而归并为一个法人的法律行为。合并分为创设式和吸收式两种。

因法人合并而消灭的法人的权利和义务概括地由新设立或继续存续的法人承受。

3.法人的组织性质变更。这种变更,凡依法须经登记者,必须办理登记手续。

4.其他事项的变更。登记设立的法人,其登记事项发生变化,也应申请办理变更登记。

法人的终止,指法人丧失法律上的人格。 法人终止的原因主要包括以下方面: 1.依法被撤销。通常因为有违法行为。

2.解散。通常是自愿行为。 3.依法宣告破产。4.其他原因。

法人终止的必经程序是清算,清算由清算组织进行,不同的终止原因要进行的清算程序也不同。如果清算法人的财产不足以清偿债务,清算组织应申请宣告破产。清算终止后,法人最终归于消灭。当然,清算组织还应在法人登记机关进行注销登记,并在指定的报刊上进行公告。

除合并分立外,任何法人的终止都必须经过清算程序。 五、民事法律行为

民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和 民事义务的合法行为。“法律行为”是德国民法典的首创。 民事法律行为具有以下法律特征:

1.民事法律行为以意思表示为基本要素。意思表示即将内心意思以一定方式表示于外部。意思表示是民事法律行为的基本构成要素,但是意思表示并不等于法律行为。

2.民事法律行为是以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的行为。民事法律行为的目的是要发生行为人预期的法律后果。 3.民事法律行为是一种合法行为。只有合法行为,才能得到国家法律的确认和保护,才会产生行为人预期的目的。所谓合法,既包括形式合法,也包括内容合法。 (二)民事法律行为的类型

1.单方行为、双方行为以及共同行为

单方行为是由行为人一方的意思表示构成的行为。双方行为是指行为人双方意思表示对应一致而结合形成的行为。共同行为是指多方行为人意思表示平行一致而结合形成的行为。 2.要式行为和不要式行为

以民事法律行为的成立是否必须依照某种特定的形式为标准,可以将其分为要式的法律行为和不要式的法律行为。 3.有偿行为和无偿行为

这是以一方当事人从对方获得利益,是否要求对方给予相应的报偿为标准而进行的划分。 4.诺成行为和实践行为

这是根据民事法律行为的成立是否以交付实物为必要条件而进行的划分。

5.有因行为和无因行为

原因和结果紧密不可分的,叫有因行为;原因和结果可以分离的,结果的效力不受原因影响的叫无因行为。

在两个相关联而且有前因后果关系的民事法律行为中,根据结果(后一个)行为的效力是否须以原因(前一个)行为为必要条件,法律行为可分为有因行为与无因行为。

有因行为也叫“要因行为”,原因行为如欠缺、不合法、不可能或与该行为不一致,则该行为不成立。负担行为都是有因行为。 无因行为也叫“不要因行为”,是不以原因行为为其效力的必要条件的法律行为。最典型的无因行为是票据行为。 6.主行为与从行为

这是依彼此关联的民事法律行为中,某行为能否独立存在为标准进行的划分。

(三)民事法律行为的成立要件

民事法律行为的成立要件,按照是一切民事法律行为都必需的,还是某些民事法律行为特别要求的,分为一般成立要件和特别成立要件。

1.一般成立要件,是指一切民事法律行为都必需的必要条件。该要件只有一个,即意思表示。

2.特别成立要件,是指某些民事法律行为特别要求的必要条件。这些要件,相对于不同的民事法律行为而有所不同:

(1)对于有因行为来说,标的的给付原因是特别成立要件。 (2)对于实践行为来说,标的物的授受是特别成立要件。 (四)民事法律行为的一般生效要件

生效要件是使民事法律行为能够依照意思表示内容发生法律效果的要件。

生效要件也有一般生效要件和特别生效要件之分。

《民法通则》第55条规定:“民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。”这三个法定要件,可以概括为:主体合格、内容不违法、意思表示真实。这三大要件共同构成民事法律行为的一般生效要件,缺少任何一个要件的,都不能发生民事法律行为的效力。

1.主体合格(主要从行为能力角度控制) 2.内容不违法(主要从公序良俗角度控制)

3.意思表示真实(从内心意思与外在表示的一致性上控制) (五)民事法律行为的特别生效要件

特别生效要件是某些法律行为特别要求的生效要件,包括法律行为的附条件和附期限。

1.附条件的法律行为的概念与条件的种类

附条件的民事法律行为,是指在民事法律行为中,规定了一定的

5

任监护人。

一般说来,只有监护人才能享有监护权。所以,监护权是一种身份权。此外,监护人之所以能取得监护权,是由于监护人与被监护人之间具有特定的身份关系,

在没有上述监护人时,由被监护人的所在单位或其父母的所在单位,或被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人,并行使监护权。 第三部分 物 权

(一)物权的客体——物

I.物的概念及其法律特征

物是指人们能够支配的物质实体和自然力。其法律特征主要有: (1)客观物质性

物必须是客观存在的物质实体或自然力。

(2)可支配性

物必须是能够被民事主体支配的物质实体和自然力。 (3)可使用性

物必须能够适应民事主体的物质利益或精神需求,供民事主体使用。

2.物的分类及意义(了解分类标准及意义) (1)流通物、限制流通物与不流通物

这是以物能否流通、能在何范围内流通为标准对物进行的划分。 流通物是指法律允许在民事主体之间自由流通的物。

限制流通物是指法律对流通范围和程度有一定限制的物。

不流通物又称禁止流通物,是指法律明令禁止流通的物。在我国,禁止流通物主要包括国家专有的物资、土地、矿藏、水流以及淫秽书画等。

该分类的意义在于以不同物为标的从事的民事法律行为效力不同。

(2)动产与不动产

这是以财产是否可以移动并且是否会因移动而损害其价值为标准对物进行的划分。

不动产是指难以人为移动其位置或移动后就会减少或丧失其经济价值的物。动产是指位置能够移动,而其本身的价值不会因移动而丧失或相对减少的物。 动产与不动产的区别:

第一,流通性质和范围有区别。许多不动产属于禁止流通物和限制流通物,而动产中流通物所占的比例较大。

第二,物权变动的法定要件不同。一般动产物权的变动以物的交付为要件,有时可以合同成立为要件,而不动产物权的变动不仅是以交付为条件,而且要进行登记为要件。

第三,纠纷管辖方面有不同。因不动产发生的纠纷,一律由不动产所在地法院或有关机关负责处理。而动产纠纷的管辖则比较灵活。 (3)特定物与种类物

这是以转让物是否有独立特征或者是否被权利人指定而特定化为标准对物进行的划分。

特定物是指具有独立特征或被权利人指定,不能以其他物替代的转让物。包括独一无二的物和因被指定而特定化的物。

种类物是指具有共同特征,没有被具体指定的物。种类物与特定物的区分不是绝对的。 (4)主物与从物

这是以两个独立存在的物在用途上客观存在的主从关系为标准对物进行的划分。

区分主物与从物的意义主要在于:如果法律无相反规定、合同也无相反约定,从物的所有权随主物所有权的移转而移转。 (5)可分物与不可分物

这是以物是否具有可分割的特点为标准对物进行的划分。

可分物是指可以分割且不因分割而损害其效益或改变其性质的物。

不可分物是指按照物的性质不能分割,否则会改变其效益或性质的物。不可分割的共有物一定期间内也属于不可分物。

(6)原物与孳息物

这是以两物之间存在的原有物产生新物的关系为标准对物进行的划分。

原物是指依其自然属性或法律规定产生新物的物。

孳息物是指由原物产生的物。孳息分为天然孳息和法定孳息。天然孳息是指依物的自然属性而获得的收益。法定孳息是原物根据法律关系获得的收益。

区分原物与孳息物的主要意义在于:除法律另有规定或者合同另有约定外,孳息归原物所有人所有;转让原物时,孳息收取权一并转移。

(7)消耗物与不消耗物

这是以同一物是否能够反复使用为标准对物进行的划分。

消耗物是指仅能供权利人一次性使用的物。不消耗物是指能够供权利人反复使用的物。

区分消耗物和不消耗物的主要意义在于:消耗物可以作为转移所有权合同的标的物,而不消耗物则可以作为转移物的所有权合同的标的物,还可以成为转移物的使用权合同的标的物。 (8)有主物与无主物

这是以物在一定期限内是否有所有人为标准对物进行的划分。 有主物是指所有人明确的物。

无主物是指在一定期限内没有所有人或者所有人不明(指事实上无法明确)的物。

这种分类的意义主要是为了解决无主物的 物权的概念与特征

物权是权利人在法律规定的范围内,按照自己的意志支配自有物或者依照授权支配他人的物,直接享受物的效益的排他性财产权。 物权与债权的关系十分密切,与债权相比,物权有下列基本特征: 1.物权是对世权:义务主体是不特定的人,而债权则是对人权。 2.物权是绝对权:物权的内容(实现方式)是对物的直接管领和支配,不需要义务人的积极协助,并排除他人的干涉。而债权为“相对权”。

3.物权是对物的支配权:权利人通过对物进行全面支配或限定支配,直接享受物的效益。 4.物权是排他性财产权

这是物权在效力方面的特征。物权的排他性主要表现在两个方面: 其一,一物之上不能有两个或两个以上互不相容的物权。

其二,物权具有直接排除不法妨碍的性能。物权人行使权利遇有不法妨碍时,凭借物权能够直接请求妨碍人排除妨碍或消除可能发生妨碍的因素。

值得注意的是,物权的排他性并不排除下列情况: (1)多人共享同一物权。如共有

(2)一物之上有所有权与他物权同时存在。

(3)一物之上有互不影响的数个他物权同时存在。

(4)法律针对物权所规定的限制。如禁止权利滥用原则、相邻权的发生等。

5.物权具有追及效力

物权的追及效力是指物权的标的物无论辗转于何人之手,物权人都可以追及其物,向实际占有人主张其权利。善意取得制度可以阻断追及力。

6.物权具有优先于债权的效力

这是物权的优先性,即在同一物上有数种权利时,物权人享有较其他权利人优先行使的权利。先设立的物权优先于后设立的物权,而债权则具有平等性。 物权法的基本原则

1.物权法定原则 .

大多国家采取物权法定主义而排斥物权放任主义。物权法定主义的要求主要有:

(1)物权的种类不得创设; (2)物权的内容不得创设;

(3)物权的效力必须由法律规定;

11

(4)物权的变动和保护方法必须由法律规定。 2.一物一权原则

即一个标的物上不能同时并存两个或两个以上互不相容的物权。 理解这一原则必须注意以下两个问题:

(1)一物一权中的“一物”的含义。该物应具有特定性和独立性,除了进行物理上的衡量外,更应进行法律上的衡量。

(2)一物一权主义具有相对性。只要是不相冲突的物权就可以设定在同一物上。

3.物权的公示、公信原则——针对物权变动而设立的原则 (1)物权的公示原则

物权的公示原则要求物权变动当事人须以明确、可靠的方式变动物权,以公开方式让公众知道物权变动的事实,保障商品交换安全、有效地进行。不公示则不能发生物权变动的效力。

世界各国或地区的民商法多规定动产以交付或占有为公示方法,不动产则多以登记为公示方法。但各国或地区对物权的公示方法对于物权变动效力的影响却有不同的立法主张,即:对抗要件主义与成立 物权的终止也称物权的消灭,是指物权与其权利主体相分离。物权的消灭可分为绝对消灭与相对消灭。

1.不动产物权变动:即不动产物权的取得、丧失与变更。

公示:不动产物权的变动以在国家主管机关办理登记为公示方式。 所谓不动产登记,是指物权变动当事人将不动产的所有权和他项权利的取得、丧失与变更,依法定程序记载于主管机关掌管的专门簿册上。 需要指出的是,对于不动产物权变动,登记完毕,才发生物权变动的效力,未登记完毕的,当事人可以随时要求撤回登记;真正的权利人也有权对登记提出异议,要求不予登记。

2.动产物权变动:动产物权的取得、丧失与变更。

公示:动产物权的变动一般以占有或交付为其公示方式,法律另有规定或当事人另有约定的除外。

这里所谓的“法律另有规定”,主要是指对于以民用航空器、船舶、机动车辆等为客体的物权以登记为其公示方式。所谓“当事人另有约定”,如附条件等。

交付的方式可以分为现实交付、简易交付、占有改定及指示交付。要件主义。

我国《民法通则》第72条规定:“财产所有权的取得,不得违反法律规定。按照合同或其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”根据这一原则性规定,在我国,物权的变动一般以标的物的交付为公示方式(也是生效要件),但又允许法律的另外规定及当事人的另外约定。 (2)物权的公信原则

指物权变动公示的,即使标的物出让人事实上无处分权.善意受让人基于对公示的信赖,仍能取得物权的原则。

只要物权变动经过公示,即发生权利变动的效力,即使公示有瑕疵,善意受让人也不负返还义务,只能由有过错的出让人或登记机关承担责任。

确立公信原则的目的主要是为了保护交易活动中的善意受让人,维护公开交易的可靠性和正常秩序。 物权的分类

自物权和他物权、动产物权和不动产物权、主物权与从物权、用益物权和担保物权。 1.自物权

自物权是权利主体依法对自己的所有物享有的物权。所有权是唯一的自物权种类。自物权有全面、最高的支配力,自物权人在合法范围内能够对标的物进行全面的、自主的支配,按照自己的意思对标的物进行占有、使用、收益和处分,并排除他人的干涉。因此,学理上将自物权也称为完全物权。 2.他物权

(1)他物权的概念

他物权是指权利人根据法律或合同的具体规定,对他人所有之物享有的物权。所有权以外的其他物权就是他物权。他物权要受到法律或合同的限制,所以也称为限制物权或定限物权、不完全物权。 (2)用益物权和担保物权

这是在他物权中,以设立目的的不同为标准对他物权进行的分类。 用益物权是指以实现对标的物的使用和收益为目的而设立的他物权。包括地上权、地役权、典权、永佃权等。用益物权人注重的是物的使用价值,其不得处分标的物。

担保物权是指为担保债务的履行而在债务人或第三人的特定财产上设立的他物权,如抵押权、质押权、留置权等。担保物权人注重的是物的交换价值;当债务人不履行债务时,担保物权人能够以担保物折价抵债,或拍卖、变卖担保物而从价款中优先受偿。 物权的变动

物权的变动包括所有权和他物权的取得、变更、终止,物权共享关系的发生、变更和终止等。

物权的设立也称物权的发生、取得,可分为原始取得与继受取得。 物权的变更有广义和狭义之分,广义的物权变更包括物权的主体变更、客体变更及内容的变更。物权法上的物权变更,一般仅指狭义的变更,即物权的客体与内容的变更。

现实交付是指动产物权的让与人将其对于动产的现实的、直接的支配力移转于受让人。简易交付是指受让人在让与动产物权时已经因其他原因而占有动产时,在让与合意成立时,即生交付的效力。占有改定是指在让与动产物权时,让与人仍将继续占有动产的,让与人与受让人之间可以订立契约,使受让人因此取得间接占有以代交付,同时受让人已经取得物权。指示交付又称返还请求权的让与,是指让与对于特定第三人的标的物返还请求权,并告知占有人向受让人交付该动产,以代交付。 (几种交付方式的含义易考选择题) 二 所 有 权

(二)所有权的特征

所有权除具有物权的对世性、绝对性、排他性等特征外,还有不同于其他物权的独特特征。 1.所有权具有自权性 2.所有权具有完全性 3.所有权具有恒久性 4.所有权具有弹力性

权能可以分离出去,在所有权上的限制或者负担消除后,所有权便又回复其圆满状态。 5.所有权具有社会性

法律对所有权的限制主要表现为两个方面:

(1)私法上的限制。私法上的限制主要是以保障个人利益为目的,可以分为两类:一是对行使所有权的限制;二是对他人权利行使的忍受。

(2)公法上的限制。如环境保护方面、公用事业方面等。 (三)所有权的权能

财产所有权的内容是指所有人在法律规定的范围内对于其所有物可以行使的权能。所有权的权能是指所有在法律规定的范围内可以采取的各种措施和手段。所有权的权能可以分为积极权能和消极权能。 所有权的消极权能是指所有权人有权排除他人对其所有权进行非法干涉的权能。

所有权的积极权能是指所有人为实现其所有权而对其所有物进行的积极行为。完整的所有权包括下列四项积极权能: 1.占有权能

占有即所有权人对物的事实上的占领和控制。占有可分为所有人占有和非所有人占有。非所有人占有又可分合法占有和非法占有。非法占有又可分为善意占有和恶意占有。区分善意占有和恶意占有的意义主要在于二者的法律责任不同。 2.使用权能

使用即依照物的性能和用途.在不毁损该物或变更该物的性质的情况下对其进行利用。使用可分为所有权人的使用和非所有权人的使用。

非所有权人的使用包括合法使用和非法使用。由于对物的使用一般以对物的占有为前提,所以享有物的使用权能的同时通常也享有物的占有权能,但在一定条件下,享有物的占有权能的同时并不一定享

12

有物的使用权能。如质权人、保管人等就只能对标的物进行占有而不能对标的物进行使用。 3.收益权能

收益即收取由物所派生的经济利益,包括孳息和利润。孳息分为法定孳息和天然孳息。

需要注意的是,收益通常和使用联系在一起,但又相互独立。 4.处分权能

处分即决定物在事实上和法律上的命运。处分分为事实处分和法律处分。

事实上的处分是指所有人变更或消灭其物而实现其利益的行为。法律上的处分是指变更或消灭对其物的权利的行为,主要包括以一定的方式移转物的所有权或者暂时转让权能的行为。

确的情况下,所有人可以依法请求国家返还。 4.善意取得

善意取得是指在原物由占有人转让给善意第三人(即不知道占有人为非法转让而取得原物的第三人)时,由该善意第三人取得原物所有权的制度。善意取得制度的功能在于保护交易的安全。

在司法实践中,适用善意取得制度应具备以下条件(简述): (1)善意取得的标的必须是法律允许自由流通的动产。但船舶、汽车等重要动产不适用善意取得制度。

(2)善意第三人必须是有偿取得动产的占有。 (3)善意第三人须自无处分权人处取得占有。

(4)第三人必须是公然和善意取得占有。包括两层意思:一是第三人误信转让人为所有人或其他有处分权的人。二是依转让物时的环境, 所有权并不因四项权能与其相分离而受影响,所有权绝非是四项权能的简单相加,而是它们有机结合所构成的一个完整的权利。 (四)不动产所有权的取得与丧失 1.不动产所有权的取得

我国目前只允许房屋及其他土地附着物不动产所有权的取得。 不动产所有权的取得根据有两种,即法律行为和法律行为以外的事实。作为不动产取得原因的法律行为主要有两种:一是合同;二是单方法律行为。作为不动产取得原因的法律行为以外的事实主要有如下几种:一是继承;二是建造或种植;三是法院判决或强制执行以及没收等行政行为。(选择)

不动产所有权的取得必须采用特定方式。我国将登记作为不动产所有权转移的特别生效要件(主要适用于继受取得)。 2.不动产所有权的丧失

(1)出让人转让不动产所有权。 (2)不动产灭失。

(3)所有人抛弃不动产的所有权。 (4)所有权主体消灭。

(5)所有权被强制消灭,如征用、征购、拍卖、没收等。 ( 五 ) 动产所有权的取得与丧失

与不动产所有权一样,动产所有权也可因法律行为和法律行为以外的事实 取得。其中,因法律行为取得所有权的情形与不动产相同。因法律行为以外 的事实取得所有权时,除不动产所有权取得中所列举的情形外,还包括动产 所有权取得的特有原因。

先占是指占有人以所有的意思先于他人占有无主动产而取得其所有权的法律 事实。

构成先占须符合的条件有:

(1) 在占有之时标的物须为无主动产。 (2) 标的物 须非法律禁止占有之物。 (3) 须占有标的物。

(4) 占有人须有所有的意思。

在我国,并未明确规定先占原则。在实践中,除法律明确规定归国家所有的 无主动产外 ( 如所有人不明的埋藏物、隐藏物,无人认领的遗失物,无人继 承的财产等 ) ,对其他无主动产或视为无主动产的物件,仍可以用先占方式 取得所有权。 2.拾得遗失物

依我国《民法通则》第79条第2款之规定,拾得遗失物、漂流物或失散的饲养动物,应当归还失主,因此支出的费用由失主偿还。可见,我国法律明确规定遗失物、漂流物及失散的饲养动物的所有权归于失主(即原所有人或占有人),返还拾得物是拾得人的强制性义务。 3.发现埋藏物

依我国《民法通则》第79条第l款及《民通意见》第93条的规定,在实践中对此问题应把握以下三个原则:

(1)如果当事人不能证明某埋藏物或隐藏物归其所有,则就应确定该埋藏物或隐藏物归国家所有。

(2)对于法律规定归国家所有的埋藏物或隐藏物,一律属于国家所有。如,我国境内地下、内水和领海中遗存的一切具有历史、科学和艺术价值的文物以及古文化遗址、古墓葬等,均属于国家所有。 (3)对于埋藏物、隐藏物在发现时所有人不明,而以后所有人又明

他也不可能知道占有人系非法转让人。

(5)非法转让人的占有须是基于所有人的意思而取得。占有权的丧失无非由于两种情况:一是原物非基于所有人的意思而丧失占有,如原物被盗窃;二是原物是基于所有人的意思而由他人占有,如甲把电视机存放于乙处。我国目前不承认第一种情形下可以适用善意取得制度。

(五)动产所有权的取得与丧失 5.添附

添附是指不同所有人的物被结合、混合在一起成为一个新物,或者利用别人之物加工成为新物之事实状态。

《民通意见》第86条进行了这样的司法解释:“非产权人在使用他人的财产上增添附属物,财产所有人同意增添,并就财产返还时附属物如何处理有约定的,按约定办理;没有约定又协商不成,能够拆除的,可以责令拆除;不能拆除的,也可以折价归拆除所有人;造成拆除所有人损失的,应当负赔偿责任。”

处理添附物的方式可以概括为两个要点:

一是在确定添附物的归属时,应充分尊重当事人的意志,由当事人协议;若协议不成,一般应侧重从添附物之合理与有效利用方面来考虑诉讼请求。

二是当添附物归一方所有时,就会产生受益一方(取得添附物所有权的一方)对受损一方(丧失原物所有权的一方)的经济补偿问题。在考虑这一问题时,应分清添附行为是善意还是恶意。 (六)所有权的请求权 1.返还原物

返还原物请求权必须具备下列条件: (1)请求权人应为所有人。

(2)请求返还的只能是被他人非法占有的财产。

(3)须原物存在。可同时要求返还原物所生的孳息。第三人受善意取得制度的保护。 2.排除妨碍

所有权人可以自己请求,也可以请求法院责令排除。行使排除妨碍请求权必须具备的条件是: (1)请求权人应为所有人。 (2)妨碍是非法行为造成的。

(3)妨碍是客观存在的,而且正在进行中。 3.防止危险

行使防止危险请求权必须具备的条件是: (1)请求权人应为所有人。

(2)所有权的行使须有发生危险的可能。 (3)可能发生的危险是非法行为造成的 (七)相邻关系

1.相邻关系的概念

相邻关系是指不动产的相邻各方在对不动产行使占有、使用、收益、处分权时,相互间应给予便利与接受限制而产生的民事权利义务关系。

相邻关系既可能在不动产所有人及其他相关权利人之间发生。其法律特征可以概括为:

(1)相邻关系总是发生在两个权利主体之间。

13

(2)相邻关系的内容是相邻人之间的权利义务。

(3)相邻关系是因在不动产相毗邻的特定条件下对财产的使用而发生的。

2.具体的相邻关系及其处理原则

不动产的相邻各方,应按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。

(1)相邻施工占地关系;(2)相邻截水关系; (3)相邻排水关系。 (4)相邻通行关系。(5)相邻防险关系。 (八)共有

共有就是两个或两个以上的民事主体对同一项财产共同享有所有权。 共有的主要法律特征有:

首先,从主体看,共有的主体是两个或两个以上。 其次.从客体看,共有的财产只能是同一项财产。

最后,从引起的民事法律关系看,共有除引起共有人 与非共有人之间外部的民事法律关系外,同时还必然引起共有人之间内部的民事法律关系。

(2)共有与公有的区别可以概括为:

第一,共有是几个主体对同一项财产共同享有所有权,而公有是公共所有,财产所有权的主体只有一个。

第二,共有不是一种独立的财产所有权类型,只是相同或不同所有权的结合。公有是一种所有权的类型。 .

第三,在共有关系中,各共有人的权利是平等的,行使权利应由共有人协商一致。而公有财产的权利主体是单一的,享有全面支配财产的权利。

2.按份共有 (1)按份共有的特征

按份共有的特征有两个:一是共有人在共有关系中享有的权利和承担的义务是以其在共有财产中一定的份额为依据的。二是按份共有发生的根据是法律的规定或当事人的协议。 (2)按份共有权的行使原则 一是协商一致的原则。

二是优先购买权原则。在转让时,同等条件下,其他共有人有优先购买权。按份共有人的优先购买权应该在法定的3个月期限内行使,否则丧失。

三是分割请求权原则。各按份共有人对于共有物有分割请求权。 四是在份额上可设定担保物权。按份共有人可就其共有权份额。设定抵押权。

五是物上请求权。当共有物受到妨害时,各共有人单独并且共同地享有物上请求权,包括停止侵害、防止妨害和排除妨害、恢复原状和返还原物的请求权。

六是按份共有财产的分割必须保持财产的使用价值。在分割共有财产时,在不损害财产经济价值的前提下,根据具体情况可以采取实物分割、变价分割、作价补偿等三种办法。 3.共同共有

共同共有,是指共有人对共有财产平等地、不分份额地享有权利并承担义务的一种共有关系。 (1)共同共有关系的特征

共同共有的基本特征有三:一是各共有人享有的所有权没有份额之分,各人的份额只有在分割时才能确定。二是财产共有关系随着共同关系的解除而消灭。三是共同共有财产随着共同关系的终止而分割。 (2)共同共有财产争议的处理原则

一是对于共有财产,如果不能证明是按份共有,应认定为共同共有。

二是共同共有人只有在共有财产分割时才能确定自己的财产份额。

三是对共有财产的分割,有协议的,按协议处理;没有协议的,按等分原则处理,并且考虑共有人对共有财产的贡献大小,适当照顾共有人生活、生产的实际需要。

三 他物权

(一)他物权的概念

他物权是指在他人所有物上设定的物权,包括所有权之外的其他任何物权。

他物权是由所有权派生出来的。所有权的权能可以全部或部分分离出来,形成独立的财产权利即他物权,由非所有人享有,所有人并不因此丧失所有权。 (二)他物权的特征

他物权的特征可以概括为:

1.他物权的主体是财产所有人之外的人。 2.他物权的客体是他人所有的物。 3.他物权是限制物权。 (三)用益物权

用益物权是以使用、收益为内容的物权。传统民法中的用益物权主要有地上权、地役权和典权。地上权是指在他人的土地上营造建筑物或种植树木而长期使用他人土地的权利。我国法律规定的宅基地使用权、国有土地使用权、中外合资经营企业的场地使用权、林地使用权等,在性质上都属于地上权。地役权是指为了实现自己土地的利益而使用他人土地的权利。典权是指承典人支付典价,占有出典人的不动产并予以使用和收益的权利。永佃权是指当事人一方支付佃租,在对方的土地上永久耕作或放牧的权利。 1.国有企业经营权

国有企业经营权是指全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。其主要法律特征可以概括为:

(1)国有企业经营权是从国家所有权中派生出来的权利。 (2)国有企业经营权具有相对独立性。

(3)经营权的内容和范围是由国家法律、法规明确规定的。 2.农村承包经营权

农村承包经营权是指承包人对承包客体享有的占有、使用和收益的权利。其特征可以概括为:

(1)承包经营关系的当事人间通常有一定隶属关系。发包人是集体经济组织,而承包人一般是本集体经济组织的成员。 (2)权利客体主要是土地、其他自然资源等。

(3)承包人对承包财产享有占有、使用和收益的权利,但没有处分权。

(4)承包经营合同是取得承包经营权的法定形式。 (5)承包经营权的存续有具体期限。 3.城镇国有土地使用权 (1)国有土地使用权的出让

城镇国有土地使用权的出让是指国家以土地所有者的身份将一定年限的国有土地使用权转移给受让人,受让人为此支付土地使用出让金的行为。出让通过出让合同进行。

土地使用权出让具有下列法律特征:第一,土地使用权出让关系是平等的合同关系。第二,国家作为土地所有者的地位不变。第三,土地使用权出让的具体工作由地方政府来代表国家实施。第四,土地使用权出让市场即一级市场由政府垄断经营。第五,可以出让使用权的土地范围为国家所有的土地,但各类自然资源、埋藏物、隐藏物不包括在内。第六,土地使用权的转移必须以取得土地出让金为代价,而且经过双方协议、招标或拍卖。

出让土地使用权具有相对独立性、物权性及内容上的充分性。

出让土地使用权终止的原因有土地使用权出让合同规定的使用年限届满、政府提前收回及土地灭失。 (2)国有土地使用权的转让

国有土地使用权的转让是指国有土地使用权人将土地使用权转移给他方的行为。

新的受让人使用土地的期限为土地使用权出让合同规定的使用期限减去已使用年限后的剩余年限。

土地使用权的转让应坚持这样几项原则:第一,土地使用权转让不影响国家和使用者的关系。第二,土地使用权须与地上建筑物同时转让。

14

第三,不得损害土地及地上建筑物的经济效益。第四,使用权人必须在对土地进行一定开发之后才能转让。

依现行法律的规定,土地使用权转让的方式主要包括出售(买卖)、交换与赠与。

土地使用权转让合同以出让合同为前提而订立。 (3)国有土地使用权的出租

土地使用权的出租是指通过出让或转让而取得土地使用权的土地使用权受让人(出租人)将地上建筑物、其他附着物的全部或一部,提供给他人(承租人)使用,承租人为此而支付租金的行为。

我国对土地使用权的出租规定了与土地使用权的转让相同的条件,即出租人必须在土地的开发或对土地的投资达到了一定的规模或限额后方可出租。

在土地使用权出租中,双方当事人的权利义务可以概括为:第一,根据土地使用权与地上建筑物及其他附着物所有权主体同一的原则,房地一致原则。第二,承租人非经出租人同意,不得转租,也不得抵押。第三,出租人需要将土地使用权转让时,在同等条件下,承租人有优先购买权。

(4)国有土地使用权的抵押

国有土地使用权抵押具有如下主要特点:

第一,抵押的目的主要是想通过抵押而获得贷款。

第二,不移转抵押标的物,即土地使用权一并仍由抵押人(即土地使用权受让人)行使。

第三,须进行抵押登记,否则不生抵押效力。

第四,土地使用权抵押与其地上建筑物及其他附着物不可分割抵押。

第五,土地使用权的抵押期限应以土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限为限。 4.自然资源使用权

自然资源使用权的特点可以概括为:

(1)权利主体以及主体的权利义务与城镇国有土地使用权相同。 (2)权利客体是国家所有或集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源。

(3)国有自然资源使用权不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。

5.宅基地使用权

其主要法律特征可以概括为:

(1)权利主体是城乡居民。法人和非法人团体不能享有宅基地使用权。

(2)权利客体是人民政府依法批准划拨给个人建住宅所使用的国有土地或集体所有的土地。

(3)权利内容是依法建造、保有个人住宅、庭院而对土地的占有、使用和收益的权利。 6.采矿权

国家对采矿权的批准与授予采用分级颁发许可证的做法。 采矿权不得买卖、出租、抵押。 (四)担保物权

担保物权是以确保债务履行为目的,在债务人或第三人所有或经营管理的特定财产上设定的一种物权。如抵押权、质权和留置权。担保物权具有从属性,是从物权。 1.抵押权

(1)抵押权的法律特征

其主要法律特征可以概括如下: 第一,抵押权是一种物权。

第二,抵押权是一种担保物权。

第三,抵押权是不移转标的物占有的担保物权。

第四,抵押权是在债务人或者第三人的财产上设定的担保物权。 第五,抵押权是以法律规定可以抵押的特定财产为客体的担保物权。

第六,抵押权是就其标的物的价值优先受偿的物权。 (2)抵押权的性质

第一,从属性。

第二,不可分性。抵押物或债权的变化不能致使抵押权分割。 第三,物上代位性。抵押物消灭后,其代替物仍然要代替抵押物担保债务的履行。

第四,特定性。抵押物和抵押权担保的债权须为特定的。

第五,顺序性。在同一财产上设定有数个抵押权时,各抵押权之间有一定的先后顺序。

第六,追及性。不论抵押财产落入何人之手,抵押权人可追及该财产行使权利。抵押权的追及性表现为:一是抵押人擅自将抵押财产转让给他人时,抵押权不受影响,抵押权人可以追及抵押物并对之行使抵押权。二是抵押财产受到他人不法侵害的,抵押权人可基于抵押权而请求排除妨害。

(3)抵押合同和抵押登记

抵押合同必须用书面形式订立。流押条款无效。

抵押合同的生效:依法应当办理抵押物登记的,自登记之日起生效(登记要件主义);以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人(登记对抗主义)。 (4)抵押权的效力

一是抵押权所担保的债权的范围。约定优先;如果未约定的,则包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。 二是抵押权人在实现抵押权时可以依法予以变价的标的物的范围包括抵押物的孳息(自抵押物被扣押之日起的孳息)

三是抵押权的保全效力。抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。l抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。

注意理解“抵押不破租赁”原则 (5)抵押权的实现

在债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价、拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

行使抵押权的条件有二:一是在抵押权实行时,抵押权仍然有效存在。二是债务到了清偿期,不是因为债权人方面的原因,而债务人没有履行债务,第三人也没有代替债务人履行债务。 (6)抵押权的消灭原因

导致抵押权消灭的原因主要有:被担保债权完全、绝对消灭;抵押物灭失且未因灭失而得赔偿金;抵押权实现;其他原因。 (7)最高额抵押

最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。

最高额抵押与一般抵押担保物权有如下主要区别:

一是担保的债权不同。一般抵押权是为了某一特定标的数额的债权而设定的抵押担保;而最高额抵押权是为一定范围内的不特定的债权设立的抵押权。

二是所担保的债权发生的时间不同。一般抵押权担保的设定与债权同时产生,是为已经发生的债权设定的担保;而最高额抵押权的设定所担保的债权通常是将来的债权。

三是所担保的实际债权的确定程度不同。一般抵押权所担保的实际债权额是完全确定的;而最高额抵押权所设定的实际债权额是不确定的,是一个未定数额,只是对一段时间内持续发生的数额做出一定的预测,而据此设定抵押额。

四是最高额抵押权不能转让。 2.质押权

质押权,也称质权,是指为了担保债权的履行,债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有,当债务人不履行债务时,债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。

在我国,质押权的特征除须债权人占有质物、标的物不能为不动产外,其余基本同于抵押权。 (1)动产质权

动产质权是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该

15

动产作为债务的担保,在债务人不履行债务时,债权人有依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的权利。 在动产质权法律关系中,出质人的权利主要有:对质物的处分权、行债务而发生。而债务人是否不履行债务,只有当债务履行期限届满才能认定。所以,如果债务未届履行期,则不发生留置权。而且,债务虽然已届履行期,但债务人履行了债务,债权人也不能享有留置权。对债务人的求偿权和代位权(即当出质人为非债务人而系第三人时,出质人在代位清偿债务后,对债务人即有求偿权和代位权)。出质人的义务主要有:因质物有隐蔽瑕疵而致使质权人有损害时的损害赔偿义务、对质权人因保管质物所支出的必要费用的偿还义务。

此外,动产质权的效力范围、保全效力、实现方式以及动产质权的消灭等均基本同于抵押权。 (2)权利质权

权利质权是指为了担保债务的清偿,以债务人或第三人所享有的实体财产以外的可以让与的财产权利为质物而为债权人设立的担保。 确定可以质押的权利时应遵循以下三个原则:一是必须是财产权利。因为质押的目的是保证债权的清偿,如果不是财产权利,就无法实现质押的目的。因此,人身权不得作为质押标的。二是必须是可以通过市场交易实现价值的财产权利。通过市场交易包括转让(如专利权可通过转让收取转让费,使质权人实现债权)、兑现(如兑现汇票取得现金来实现债权)、许可他人使用(如著作权中的财产权可以通过许可他人使用来收取费用)及提取货物(如提单)等。三是必须是可以交付的权利。

权利质押法律关系中,质权人的权利主要有:一是对于证书或证券的留置权。权利质权设定时,基于设定的要物性,质押人须将证书或有价证券交付质权人。质权人对于此等交付占有的证书或证券有留置权,于担保的债权未受清偿前,得拒绝返还。二是孳息的收取权。供设质的权利(如债权利息)如有法定孳息时,质权人对此法定孳息有收取权。质权人收取孳息时,应以对于自己财产同样的注意为之,并为出质人计算。三是权利的变价权。权利质权的权利于价值显有减少,以致足以危及质权人的权利时,质权人得拍卖质物,以其价金代充质物。四是质权的实行权。在债权届满未获清偿时,质权人即可行使质权。质权人的义务主要有:一是保管标的物的义务。二是返还标的物的义务。在所担保的债权受清偿时,质权人应将所占有的权利证书返还于有受领权的人。

权利质权的其他事项基本同动产质权。 3.留置权

留置是指债权人按照合同约定占有债务人的财产,当债务人不按合同规定的期限履行债务时,债权人有权依法留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖留置物的价款优先受偿,此即留置权。 (1)留置权的法律特征

留置权的主要法律特征可以概括为:

第一,留置权是担保物权。留置权的功能在于以被留置物的交换价值担保债权的实现,而不在于以被留置物的使用价值供留置人使用、收益。

第二,留置权是法定担保物权。留置权是债权人根据法律规定直接取得的担保物权,其发生无须当事人约定。

第三,留置权是从权利。留置权以债权的存在为前提。留置权是在当事人之间存在合同关系,而且是一方占有他方财产、他方违约拒付或迟付款项的条件下产生的。

第四,留置权是动产物权。留置权的客体只能是动产,不动产不能成为留置权的客体。

(2)留置权人不得行使留置权的情形

有下列情形之一的,留置权人不得行使留置权: 一是双方有不得行使留置权的特别约定的。

二是行使留置权将违反公共秩序或善良风俗的。如不得留置债务人定做的身份证、户口簿、毕业证等。

三是行使留置权将与留置权人所应承担的义务相抵触的。如承运人只能在货物到达地留置货物,而不得在货物发运地留置货物。 (3)留置权的成立条件

必须同时具备下列条件,留置权才成立:第一,债权人须基于合同占有留置物。第二,债务人所负债务须与该留置物有牵连关系。第三,须债务已届履行期而债务人不履行债务。留置权是因债务人不履

只有当债务已到履行期,而且债务人未履行债务,债权人才可将债务人相应的财产留置。

(4)留置权人的权利和义务

留置权人的权利主要有:第一,对留置财产的占有权。第二,留置物孳息收取权。第三,请求偿还留置物保管的必要费用:如维修费:养护费等。

第四,以留置物折价或变卖留置物的价款优先受偿的权利。 第五,对留置物的必要使用权。留置权人对留置物原则上无使用的权利,但有例外:如基于保管上的必要而使用,经所有人同意而使用。

留置权人的义务主要有:

第一,妥善保管留置物。留置权人应以善良管理人的注意保管留置物。留置权人如果未以足够的注意保管留置物而致留置物灭失或毁损的,应承担民事责任。

第二,不得擅自使用、出租留置物及在留置物上再设立担保。 第三,催告义务。留置权中变价处分权的行使须先以催告为要件,未经催告或经过法定的期间,不得径行变卖留置物。

第四,返还留置物。在债务人履行债务或债务人已经另行提供担保而使留置权成立的原因消灭时,留置权人应将留置物归还给债务人。 (5)留置担保的范围

依我国《担保法》的规定,留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。 (6)留置权的实现

债权人与债务人应当在合同中约定,债权人留置财产后,债务人应当在不少于两个月内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的,债权人留置债务人财产后,应当确定两,爪月以上的期限,通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的,债权人可以与债务人协议以留置物折价,也可以依法拍卖、变卖留置物。

留置物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。 (7)留置权消灭的原因

引起留置权消灭的原因主要有:债权消灭或者债权清偿期延缓;债务人另行提供担保并被债权人接受;留置物灭失;留置权实现;留置权人丧失占有;留置权人抛弃留置权等。 (五)占有

占有是人对物事实上的管领力。其中,对物为管领之人,称占有人;被管领之物,称占有物。

占有的概念在各国、各地区的民法中存在分歧。究其因,一是对占有的性质有不同认识,二是对占有的构成要件有不同认识。 (2)占有的法律性质

对于占有的法律性质问题,主要有事实说、权利说和权能说三种学说。事实说认为占有是一种事实。权利说认为占有是一种权利。权能说认为占有为所有权的一项权能。将占有的法律性质确定为事实抑或权利的问题涉及法律对于占有加以保护的根据。如果认为占有是一种事实,法律将对一切占有加以保护,而不论占有人是否具有占有权,除非有人能够证明他享有比占有人更高的权利。这样,关于占有的诉讼,也仅及于对占有的侵害或妨害,而不及于真实权利是否存在。而如果认为占有是一种权利,按照权利的取得须合法的法律原则,凡以非法手段或途径取得的占有,当然不能受到法律的承认和保护。因此,在占有人的占有受到他人的侵害或妨害,占有人请求法律保护时,他须证明自己享有合法的占有权利。 (3)占有的构成要件

占有的客观要件是须有占有人的占有行为存在。

占有的主观要件是指占有人的内心意思。对于占有的主观要件,有占有主观说和客观说两种学说。占有主观说认为,占有不仅需要事实上的管领,还须有占有意思。占有客观说最初认为,占有的成立以具有若干意思为必要,但这项意思为构成要素的一部分,而非独立的

16

要素。后来,该说又发展为纯客观说,认为占有是依纯客观的事实支配状态而成立,占有的意思无必要。

值得指出的是,主观之于客观,从来不是孤立存在的,必定有其占有人的主观意志,并以不同的意志取得不同的结果。 2.占有的分类

依占有的不同状态可以对占有作不同的分类。主要可以概括如下: (1)有权占有与无权占有

这是依有无占有的权源为标准所作的划分。

有权占有又称正权源占有,是指基于本权即基于法律上的原因而为的占有,如基于所有权所进行的占有j无权占有又称无权源占有,是指非基于本权或者说是欠缺法律上原因的占有,如盗窃者占有赃物。 (2)善意占有与恶意占有

这是在无权占有中,以占有人是否知其无占有的权源且是否有怀疑而作的划分。

善意占有指占有人不知其无占有的权源而误信其有正当权源且无所有权或占有物上的其他权利.’ (4)占有人的若干权利义务

一般而言,占有人对于占有物有使用和收益权,对于回复请求权人享有因占有其物而自行支出费用的偿还请求权。不过,占有人在对占有物经销、使用、收益、处分、担保时,须遵守规定,履行义务。如对占有物管理、保护、合理利用的义务,不得侵害所有权的义务,不得随意处分的义务,不得做任意担保和承担有限担保义务,按法律规定和双方约定支付使用占有物费用的义务,返还所有物的义务,损害赔偿义务等。 第四部分 债权 1.债的概念

债是指特定当事人之间得请求为特定行为的财产性法律关系。 我国《民法通则》第84条规定:“债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”在债的法律关系中,当事人一方对他方有请求其为特定行为的权利,即债权,怀疑地占有,如盗赃物,买受人信赖出卖人有所有权而买受并且占有。恶意占有指占有人对物知其无占有的权源,或对于该物自己是否有权占有虽有怀疑而仍为占有,如对于盗赃物,买受人明知出卖人无所有权而买受并且占有。

(3)公然占有与隐秘占有

这是以占有的方法或占有的表现形态为标准进行的划分。

公然占有是指依物的性质而为一般的占有,即占有状态无避免他人发现其行为的意思,如佩带珠宝出入社交场合。隐秘占有指恐他人知晓而藏匿,不公示于众的占有,如盗窃者将赃物藏匿在人所不易发现的地方。

(4)和平占有与强暴占有

这是以占有的手段为标准进行的划分。

和平占有指不以法律所禁止的手段占有,如通过赠与行为而占有物。强暴占有指以法律所禁止的手段占有,如抢夺他人钱包。 (5)自主占有与他主占有

这是以占有人是否具有所有的意思为标准进行的划分。

自主占有指以所有的意思为占有,如在买卖关系中,买受人占有买卖标的物。他主占有指不以所有的意思为占有,如地上捉人、借用人、监护人等的占有。

(6)直接占有与间接占有

这是以占有人在事实上是否直接占有其物为标准所作的划分。 直接占有指占有人事实上占有其物,即直接对物有事实上的管领力,如质权人、保管人等基于物权或债权关系而直接占有他人之物。间接占有指基于一定法律关系而对事实上占有其物之人有返还请求权的占有,如出质人、寄托人等基于物权或债权关系,不自己直接占有其物,而由他人为占有。 3.占有的效力

占有的效力,是指法律依据占有的事实而赋予占有人所为的一定行为在一定情形下产生的法律后果。 (1)占有的权利推定效力

占有的权利推定,是指如果占有人对占有物有占有的事实,则其在占有物上所行使的权利,应推定其为适法而有此权利。如果他人就该标的物上的权利有争议,提出争议的该人负有举证责任;占有人可援用此项推定对抗有争议的对方。

占有权利推定的效力,不仅占有人可以援用,第三人也可援用。 (2)占有的事实推定效力

占有的事实推定主要有如下情形:

一是对于占有,推定为以所有的意思或为自己占有。

二是对于占有,推定为善意、公然、和平占有,占有人对其占有无须负举证责任。若反对者欲推翻,须为之举证。

三是经证明前后两时为占有的,则推定其前后两时之间为继续占有,占有人无须负举证之责,如果反对者欲推翻,则须为之举证。 (3)占有的权利取得效力

基于占有的效力而可能使占有人取得占有物上权利的情况主要有二:一是基于取得时效取得占有物所有权。二是基于善意取得占有物

享有债权的当事人称债权人;他方负有为满足债权人的请求而为特定行为的义务,即债务,负有债务的当事人谓债务人。 2.债的特征 (1)主体特征

债的主体,是指参加债的法律关系的当事人,包括权利主体和义务主体。债的权利主体是债权人,义务主体是债务人。债权人和债务人是相互对立、相互依存的债的双方当事人,缺少任何一方,债的法律关系就不能成立。债权人和债务人可以是单数,也可以是复数。当债权人或债务人一方或双方为数人时,他们之间的债称为多数人之债。债的主体无论是单数还是复数,均须为特定之人。

(2)内容

债的内容,即债权和债务。债权是请求为特定行为的权利,债务是须为特定行为的义务,二者负载于同一特定行为,具有互依、共生和对应关系。 .

债权为请求特定人为特定行为(作为或不作为)、的权利。

具有如下特征:

①债权是财产权。债的关系是建立在债权人和债务人之间的一种利益关系,这种利益关系或直接具有财产性质,或最终与财产有关。债权就是在交换或分配各种经济利益时产生的、以财产或可评价为财产的利益为内容的民事权利。

②债权是请求权。债是特定人之间的法律关系,债权的实现有赖于债务人的协助,即债权人只能通过请求债务人为特定行为(交付标的物或提供劳务)来实现自己的利益,不能像物权那样,由权利人直接支配标的物而享受利益。

③债权是对人权。债权人只能请求负有特定义务的特定之人为。一定的行为或不为一定的行为。在债的法律关系中,债权债务仅存在于特定的当事人之间,债权人只能向债务人主张权利,请求其向自己履行债务。债务人以外的一切他人,因与债权人之间不存在权利义务关系,故债权人不得向其主张债权。 ③债权是对人权。债权人只能请求负有特定义务的特定之人为。一定的行为或不为一定的行为。在债的法律关系中,债权债务仅存在于特定的当事人之间,债权人只能向债务人主张权利,请求其向自己履行债务。债务人以外的一切他人,因与债权人之间不存在权利义务关系,故债权人不得向其主张债权。 ④债权具有相容性。在同一标的物上可以同时成立两个以上内容相同的债权。易言之,债权不具有排他性。

⑤债权具有平等性。数个债权人对于同一个债务人,先后发生数个普通债权时,其效力一律平等,无优劣之分,受偿机会均等。 (3)客体特征

债的客体,是“给付”,即债权债务共同负载的特定行为。如交付财物、支付金钱、移转权利、提供劳务等各种具体的债务人应为的特定行为。

作为债的客体,给付须合法、确定、适当、可能。 (二)债的种类

依据不同的标准,可将债做如下划分: 1.合同之债与非合同之债

17

这是依债之设定及其内容是香允许当事人自由决定划分的。 非合同之债,是指债.的发生及其内容均由法律直接加以明确规定的债。包括侵权行为之债、无因管理之债、不当得利之债及缔约过失之债。非合同之债的发生由法律直接规定,不问当事人有无发生债的关系的意思表示,只要法律规定的事由出现,债的关系当然发生。非合同之债的内容由法律直接规定,在法律规定的事由出现时,当事但事后应将超出其份额的部分还给其他债权人;一债务人有义务代负其他债务人应担份额的债务,但事后对超出其份额的部分,有请求其他债务人偿还的权利,即求偿权。因连带债务有担保作用,对债权人颇为有利,而连带债权求偿易受阻,对债权人颇为不利,故实践中,连带债务多有,而连带债权少见。

连带债务在强化债权人权利的同时,加重了债务人的义务。因此,人之间的债权债务依法律的规定确定。

合同之债,是指债的发生及其内容完全由当事人依其自由意思而决定的债。合同之债的发生及内容完全依当事人的自由意思,但当事人的自由意思不得违背法律的强行性规定以及公序良俗,即当事人的自由是有“限度”的。

此分类的法律意义在于:合同之债的发生及内容依当事人的自由意思而定,由合同法加以调整;非合同之债的发生及内容源自法律的直接规定,与当事人的意志无关,由相关的债法加以调整。 2.特定物之债与种类物之债

这是依债的标的物在债成立之时是否特定而划分的。

特定物之债,是指于债成立之时,标的物即已特定的债。对于特定物之债,债务人履行债务时须交付特定之物;仅在特定之物因灭失不存在时,方可免除交付原物的义务。当事人对于特定之物所有权的转移时间,除法律有强行规定之外,可自行约定。种类物之债,是指以未加特定的种类物为给付标的的债。对于种类物之债,因在债发生时,标的物尚未确定,只有交付时才被特定化。所以,标的物于交付前发生灭失的,不免除债务人交付实物的义务,债务人须以同等的种类物履行债务。除法律另有规定或当事人另有约定外,种类物之债的标的物所有权自交付时起转移。 .

此分类的法律意义在于:特定物之债的标的物毁损灭失的,发生债的履行不能;而种类物之债则不发生履行不能的问题。 3.单一之债与多数人之债

这是依债的主体的人数为标准划分的。

单一之债,是指债权人和债务人各为一人的债,也称单数主体之债。

多数人之债,是指以同一给付为标的的债中,债权人为数人或债务人为数人或债权人和债务人均为数人的债,也称复数主体之债。 ’、 此分类的法律意义在于:单一之债的主体双方都只有一人,当事人之间的权利、义务比较简单明了,不发生一方主体之间内部的权利、义务关系;而多数人之债,除存在外部的债权债务关系外,在多数债权人或多数债务人的内部尚存在内部关系,因此较之单一之债要复杂得多。区分单一之债和多数人之债,有利于准确地确定债的当事人之间的权利和义务。

4.按份之债与连带之债

这是依多数人之债中多数债权人或多数债务人的内部关系划分的。

(1)按份之债,是指各债权人或各债务人各自按确定的份额分享债权或分担债务的多数人之债。其中,各债权人享有的份额债权,称按份债权;各债务人负担的份额债务,称按份债务。

在按份之债中,各债权人只能就其所享有的债权份额请求债务人履行或接受债务人的给付,而无权接受超出其债权份额的给付;当其所享有的债权份额受清偿时,该部分债权即归消灭,对其他债权人的按份债权

不发生效力。同理,各债务人仅就自己所负担的债务份额向债权人清偿,对其他债务人的按份债务不负清偿义务;当其所负债务份额清偿完毕时,该部分债务即归消灭,对其他债务人的按份债务不发生效力。可见,按份之债中,就一个债权人或一个债务人发生的事项,对于其他债权人或债务人不发生效力。

(2)连带之债,是指各债权人均得请求债务人为全部债务的履行,各债务人均负有为全部履行的义务,且全部债权债务因一次全部履行而归于消灭的多数人之债。其中,具有连带关系的数个债权人为连带债权人,他们所享的债权为连带债权;具有连带关系的数个债务人为连带债务人,他们所负的债务为连带债务。

在连带之债中,一债权人有权代受其他债权人应得份额的债权,

《民法通则》第87条规定,发生连带债务,须有当事人的约定或法律的规定。否则,多数人之债以按份债务处理。实践中,由于债务人约定加重自己责任的情况毕竟不多,因此,连带债务的发生多来自法律的强行规定。依我国现行法律的规定,发生连带债务的情形有下列几种:个人合伙债务;法人联营债务;连带责任保证;共同侵权行为人的责任;代理中的连带责任。

此分类的法律意义在于:按份之债的多数债权人或多数债务人的债权或债务各自是独立的,任一债权人接受了其应受份额义务的履行或者任一债务人履行了自己应担份额的义务后,与其他债权人或债务人均不发生任何权利义务关系。而连带之债的多数债权人或多数债务人的债权或债务是连带的,连带债权人中的任何一人接受了全部义务履行,或者连带债务人中的任何一人清偿亍全部债务时,虽原债归于消灭,但连带债权人或连带债务人内部则会产生新的债权债务关系。 5.简单之债与选择之债

这是依债的标的可否选择划分的。

简单之债,是指只有一种给付作为标的的债。在简单之债中,当事人对债的给付标的没有选择余地,债权人仅能请求债务人依确定的唯一给付履行债务,债务人也只能就该标的履行债务。因此,也称不可选择之债或单纯之债。

选择之债,是指在数宗给付中,当事人可选择其中之一作为给付标的的债。选择之债可因法律行为而产生,也可因法律的规定而产生。在选择之债中,可供选择的数宗给付是并列待选的,地位平等。数宗给付在选择之债成立之时既已确定,但债务人并不负履行全部给付的义务,而只需在数宗给付中选择其中之一来履行,此即选择之债的给付特定。给付特定的方法有合同、给付选择和给付不能三种:

(1)依合同而特定,即双方当事人依合意从数宗给付中选择一宗为债的标的。

(2)依给付选择而特定,即依一方当事人的意思表示从数宗给付中选择一宗为债的标的。债权人享有选择权的,称选择债权;债务人享有选择权的,称选择债务。除当事人有约定或法律有特别规定外,选择权原则上归债务人,这样有利于债务的顺利履行。

(3)因给付不能而特定,在可供选择的数宗给付中,因给付不能而仅余一宗给付时,即发生给付特定。

此分类的法律意义在于:简单之债的标的是特定的,比较简单,其标的无法履行时,即发生履行不能:而选择之债的标的相对不特定,须经选择之后才能特定,方可履行,仅在诸标的都无法履行时,才发生履行不能。

6.主债与从债

根据两个债之间的关系划分。

主债,是指能够独立存在,不以他债的存在为前提的债。 从债,是指不能独立存在,以他债的存在为成立前提的债。 此分类的法律意义在于:主债与从债相互对应的,没有主债不发生从债,没有从债也无所谓主债。从债的效力决定于主债的效力,随主债的存在而存在,随主债的消灭而消灭。从债对主债起担保作用。 二、债的发生、变更和消灭 (一)债的主要发生根据

债的发生,是指债权债务在相对的当事人之间产生。

债作为民事法律关系的一种,其发生须具备一定的构成要件,此构成要件即是债的发生根据,亦即能够引起债的效果发生的法律事实。这类法律事实主要有下列四项: 1.合同

合同,是指当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的双方法律行为。

合同一旦有效成立,即在当事人之间产生特定的权利义务关系。

18

依法成立的合同受法律保护,当事人通过订立合同设立的以债权、债务为内容的民事法律关系,称为合同之债。实践中,民事主体主要是通过订立合同来明确相互间的权利、义务关系。因合同设立债,是民事主体积极参与民事活动的表现。可见,合同是债发生的最常见、最重要的原因。合同法因此而成为债法的主要内容。 2.侵权行为

侵权行为,是指因过错不法侵害他人人身权利和财产权利,给他人造成损害的行为。

的j债权人或债务人,代替了原债权人或债务人。债的主体变更,包括债权让与、债务承担和债权债务的概括j承受三种情形。 (1)债权让与

①债权让与的概念

债权让与,是指在不改变债的内容的前提下,债权人将其债权移转于受让人的民事法律行为。受让人取得让与的债权后,成为新的债权人,原债权人退出债的关系,由新的债权人接替其地位。

移转债权,除通过债权让与的方式外,还可基于法律的直接规定, 因侵权行为受到损害的人,有请求加害人赔偿损失的权利,加害人有赔偿受害人损失的义务,即在加害人和受害人之间产生以损害赔偿为标的的债权债务关系。此种债权债务关系的发生直接基于法律的强行规定,与当事人的意思无关。 3.不当得利

不当得利,是指没有法律上的根据,使他人受损而取得的利益。 依照法律的规定,不当得利的得利人应将所得利益返还给利益受损人,利益受损人对得利人有返还利益的请求权。于是,在受损人与得利人之间产生以返还不当得利为标的的债权债务关系。 4.无因管理

无因管理,是指没有法律规定或约定的义务,而为他人管理事物的行为。

在无因管理中,管理他人事物的人称管理人.事物被管理的人称本人。依照法律的规定,管理人有权请求本人偿付其因无因管理而支出的费用,本人也有义务偿付此费用。于是,在管理人与本人之间产生以给付管理费用为标的的债权债务关系。 (二)债的变更

债的变更有广狭二义,广义的债的变更,是指债的关系在同一性保持不变的情况下,其部分要素发生的变化。包括债的主体、内容和客体的变更。狭义的债的变更,仅指债的内容或客体的变更。现代民法所称债的变更多指狭义而言,而将债的主体的变更称为债的移转。 1.债的内容变更

债的内容变更,指在不改变债的主体的前提下,债的具体内容发生的改变。

债的内容变更建立在原来既存的债的关系基础之上,由当事人对其部分内容加以改变,以作为履行的根据。债的内容的变更以有效的既存的债为前提,且变更后的债亦应有效。这就要求债的变更应依法律规定的方式进行,并保证变更后的债的内容不具有违法性,不违反公序良俗。

(1)债的内容变更的范围

债的内容的变更包括以下情形:

①标的物种类的变换、数量的增减、品质的改变、规格的更改等; ②履行期限、履行地点、履行方式、结算方式等履行条件的变更; ③债的性质的变更,如因合同债务的违反而产生了损害赔偿债务; ④债的担保方式的变更;

⑤债之附款的变更,如所附条件或期限的变更; ⑥其他内容的变更。 (2)债的内容变更的方式

①由债的双方当事人以合同的方式协议变更,此乃最 常见的变更债的方式;

②依法院或仲裁机构的裁判而变更;

③因法定情形出现而当然发生变更,如债务不履行导致的原债务变更为损害赔偿之债。

(3)债的内容变更的效力

债的内容变更后,债的当事人应受变更后的债的拘束,以变更后的债作为履行的根据。债的内容变更的效力原则上仅对未履行的部分发生,对已履行的部分无溯及力,但法律另有规定或当事人另有约定的除外。

2.债的主体变更(重点)

债的主体变更,即债的移转,是指在不改变债的内容或客体的前提下,债的主体发生的变更。即债权-或债务在不同的民事主体之间的转移,转移的结果是债权或债务由第三人予以承受,该第三人成为新

如继承、合同上地位的概括承受、连带债务人和保证人清偿债务后的代位求偿及保险人的代位求偿等。债权让与中,债权的移转是由债权人与受让人约定的,因此须以合同的方式为之。 ②债权让与合同

债权让与合同,是由债权人与受让人订立的以债权让与为内容的合同。

债权让与合同一旦有效成立,债权即移转于受让人。债权让与合同的成立、履行及法律效力同时发生。债务人不是债权证与合伺的当事人,因此,债务人对债权让与同意与杏,一般并不影响债权让与合同的成立和生效。

债权让与合同l的生效要件有:

其一,须有有效债权的存在。有效债权的存在,是债权让与的前提条件。以不存在或无效的债权让与他人,即构成给付不能,受让人因此而受到损害的,让与人应予以赔偿。

其二,须债权人与受让人就债权让与达成合意。

其三,须让与的债权具有可让与性。并非所有的债权均可作为让与的标的,对于法律所禁止或限制让与的债权,债权人不得自由让与。 其四,法律对债权让与有特别规定或当事人对债权让与有特别约定的,债权让与须依该特别规定或特别约定。 ③债权让与的限制

其一,依其性质不得让与的债权。例如:基于人身信任关系而发生的债权,如雇佣、租赁等;不得单独让与的从债权,如保证、定金债权;基于成员身份而产生的债权,此种债权通常带有福利性质,如农村承包合同之债权。

其二,法律规定不得让与的债权。例如:以特定身份为基础的债权,如扶养费请求权;公法上的债权,如抚恤金债权、退休金债权、劳动保险金债权等;因人身损害而产生的损害赔偿请求权;最高额抵押的主合同债权。

其三,依当事人约定不得让与的债权。例如:债权人和债务人于债成立之时或之后,约定债权不得让与的,债权人不得将债权让与他人。否则,其让与行为为无效民事行为。 ④债权让与的效力

债权经有效让与,即在让与人、受让人和债务人之间发生一系列法律效果。 .

其一,在让与人与受让人之间。债权及从权利由让与人处移转于受让人;让与人应将有关债权的证明文件全部交付于受让人,以使受让人得完全行使所受让之债权;让与人应将有关主张债权的一切必要情况告知受让人,如债务履行期、履行方式、履行地等;让与人对让与的债权负瑕疵担保责任。

其二,在债务人与受让人之间。债务人收到债权让与通知后,即应当将受让人作为债权人。受让人取代原债权人而成为新债权人+,债务人应向受让人履行债务。凡债务人得对抗原债权人的一切抗辩,均得对抗受让人,以保护债务人不因债权让与而受损害。

其三,在让与人与债务人之间。让与人与债务人,因债权让与而完全脱离关系。让与人不得再受领债务人的给付,债务人也不得再向让与人履行原来的债务。 ⑤债权让与的通知

债权让与的结果关涉债务人的利益,故各国法律均规定债权让与对债务人发生效力须具备的要件,即让与人或受让人须向债务人为债权让与通知。债务人于收到债权让与通知后,即应向债权的受让人清偿债务。

(2)债务承担 19

①债务承担的概念

债务承担,是指在不改变债的内容的前提下,债务人将其债务移转于第三人的民事法律行为。

我国的债务承担都是免责的债务承担。

债务承担有广义和狭义之分。广义的债务承担,包括由第三人替代债务人的地位承受其债务和第三人加入债的关系而与债务人共同负担债务两种情形。前者称为免责的债务承担,后者称为并存的债务承担或债务加入。狭义的债务承担,仅指免责的债务承担。民法上所研究的债务承担,系指狭义的债务承担。 ②债务承担的要件

其一,须有可移转的债务。债务承担,须有有效债务的存在,且此债务具有可移转性。依法律规定或当事人约定或依债的性质不得移转的债务,不得移转于第三人,如给付扶养费债务、赔礼道歉债务等。 其二,须有以债务移转为内容的合同。该合同可由债务人与第三人签订,也可由债权人与第三人签订。债权的实现有赖债务人的信誉、履约能力及财产状况。债务人与第三人订立债务承担合同,由第三人承担债务,对债权的安全影响重大,故此种债务承担合同非经债权人同意,对债权人不发生法律效力。此乃各国民法的通则,目的在于保护债权人的利益不受债务人与第三人之间的债务承担合同的影响。债权人与第三人订立债务承担合同,于合同成立时债务移转于第三人。该第三人成为债务人,原债务人脱离债的关系,不再向债权人负担债务。此种债务承担合同无须征得债务人的同意,但应通知债务人,以免债务人因不知情而重复履行。 ③债务承担的效力

其一,债务人脱离债的关系,而由承担人取代债务人的地位,成为债权人的新的债务人,直接向债权人履行债务及其他义务。

其二,债务人得对抗债权人的一切抗辩事由,承担人也得对抗债权人。但承担人不得以对抗债务人的事由对抗债权人。

其三,从属于主债务的从债务,移转至承担人。如利息债务、违约金债务等。但由第三人为债权设定的担保债务,非经第三人同意,并不当然移转。若第三人不同意,则该担保债务因债务承担而消灭。 (3)债权债务的概括承受 债权债务的概括承受,是指债权债务的承受人完全取代原当事人的法律地位,成为债的关系的当事人,原当事人的全部权利义务均移转至承受人。

债权债务的概括承受可基于法律的直接规定,也可基于当事人之间的合同行为。通常有两种情形: ①合同承受

合同承受,是指一方当事人与他人订立合同后,依照其与第三人的约定并经对方当事人同意,将合同上的权利义务一并移转至第三人,由第三人取代自己在合同中的地位。合同承受须具备如下要件:须有有效的合同存在;须承受的合同为双务合同;须原合同当事人与第三人达成合同承受的合意;须经对方当事人同意。

合同承受的效力,在于承受人取得原合同当事人的一切权利义务,原合同当事人脱离合同关系。 ②企业合并

不须经对方当事人同意。

企业合并,是指原存的两个以上的企业合并为一个企业。

依照法律的规定,企业合并均发生债权债务的概括承受,即企业合并后,原企业的债权债务由合并后‘的企业承担。

原企业债权债务的移转,依合并后企业的通知或公告发生效力,无须取得相对人的同意。通知到达相对人或公告期满时,债权债务的移转即发生法律效力,合并后的企业即成为原企业债权债务关系的新的当事人,享有一切债权,承担一切债务。 (三)债的消灭

债的消灭,是指债权债务客观上不存在,也称债的终止。

同债的发生一样,债的消灭也必然由一定的法律事实引起,这些法律事实便是债消灭的原因。引起债消灭的法律事实有:履行、解除、提存、抵消、免除、混同。(掌握原因和具体要求) 1.履行

履行,是指按照债的内容为特定行为。例如按合同交货、付款。清偿与履行意义相同,只不过履行是从债的动态方面而言,而清偿则是从债的消灭角度而言。

履行是债消灭的最主要和最常见的原因。 (1)清偿人

清偿人,是指依债务的内容向受领清偿人进行清偿的人。清偿一般应由债务人为之,但不以债务人为限。清偿人包括:

①债务人。包括债雾人本人、连带债务人、保证债务人。

②债务人的代理人。除法律规定、当事人约定或性质上须由债务人本人履行的债务外,债务的清偿可由债务人的代理人为之。

③第三人。债务清偿的目的在于满足债权。通常债务由债务人本人清偿,但如果第三人的清偿能使债权人得到满足,且对债权人并无不利时,第三人的清偿应为有效,债权人无正当理由不得拒绝。第三人向债权人清偿后,可取得代位求偿权,即第三人成为新的债权人代替原债权人的地位。 (2)受领清偿人

受领清偿人,是指有权接受清偿利益的人。包括:债权人,债权人的代理人,受领证书的持有人以及破产财产的管理人或清算人。 (3)清偿标的

清偿标的,即给付的内容。各种债的内容并不一致,可以是物、金钱劳务及权利、不作为等。

债的清偿,应以全部清偿为原则,只有依债的具体内容为清偿,才能发生清偿的效力。部分清偿或不符合债的内容的清偿,构成给付瑕疵,债权人有权拒绝受领。

债务人原则上应以债的原定给付为清偿,不得以他种给付代替。但债务人若以他种给付代替原定给付为清偿,并经债权人同意的,也可以发生债之清偿的效力。此种清偿称作代物清偿。

代物清偿,是指以他种给付代替原定给付的清偿。债权人一旦受领代物清偿,债的关系即告消灭。代物清偿与清偿具有同等效力。代物清偿须具备下列要件:须原有债权债务存在;须以他种给付代替原定给付,该他种给付与原定给付须属不同种类;须经当事人合意。 (4)清偿地

清偿地,是指债务人为给付行为的地点,又称履行地。 清偿地的确定方法有以下几种:

①可由双方合意选择确定清偿地。当事人的合意,可在合同订立时完成,也可在合同成立后、债务履行前为之。

②可依给付的性质确定清偿地。如不动产给付,应以不动产所在地为清偿地。

③双方没有约定或约定不明确的,可依法律规定的准则确定清偿地:给付金钱的,以债权人所在地为清偿地;其他给付,以债务人的所在地为清偿地,但当事人约定交货地点的,以约定的交货地点为清偿地。

(5)清偿期

清偿期,是指债务人应当履行债务的时间,也称履行期。

清偿期的确定,当事人有约定的,从其约定;当事人未约定或约定不明确的,应依法律的规定。如我国《民法通则》规定:“履行期限不明确的,债务人可以随时向债权人履行义务,债权人也可以随时要求债务人履行义务,但应当给对方必要的准备时间。”当事人没有约定,法律又没有规定的,应依债的性质决定。如订作婚纱,应在婚礼前交付。

(6)清偿费用

清偿费用,是指清偿债务所需的必要费用。通常包括运送费、包装费、通知费等。

清偿费用,除法律有特别规定或当事人有特别约定外,由债务人承担。但因债权人变更住所或其他l行为而致清偿费用增加时,增加的费用由债权人承担。

2.解除(见“合同法的一般原理”) 3.抵消 (重点)

抵消,是指二人互负债务时,各以其债权充当对他方债务的清偿,从而使互负的债务在对等数额内相I互消灭的意思表示。

20

抵消依发生根据的不同,可分为法定抵消与合意抵消。前者是依法律规定以当事人一方的意思表示|所作的抵消,此抵消由法律规定其构成要件。后者是由互负债务的债务人经合意而发生的抵消,此抵消l可不受法律规定的构成要件的限制,当事人只须就抵消达成合意即可发生法律效力。 (1)法定抵消

法定抵消,是指二人互负同种类给付,且债务均届清偿期时,使债务按对等数额相互消灭的一方意黔I表示。其中用作抵消的债权,称主动债权;被抵消的债权,称被动债权。法定抵消的要件如下:(简述)

①须双方债权债务存在。抵消以在对等额内使双方债权消灭为目的,故以双方互享债权、互负债务j为必要前提。只有债务而无债权或只有债权而无债务,均不发生抵消。

②须双方债权均届清偿期。债权届清偿期,抵消方可进行。未届清偿期的债权,债权人尚不能请求I履行,故不能主张抵消。否则,无异于强迫债务人抛弃期限利益为期前清偿。但已届清偿期的主动债权j抛弃期限利益与未届清偿期的被动债权抵消的,应为有效。 ③须抵消的债务为同种类给付。债的目的在于满足当事人的需要,同种类的给付,经济目的同一,以,{此债权抵消彼债权,双方皆可达到目的,获得满足。如果双方互负的债务种类不同,经济目的也就不同。;如许抵消,则难免使一方或双方当事人的目的难以实现。因此,用于抵消的债务须属同一种类。适于抵i消的债务,以金钱和种类物居多。

④须债权债务依其性质或法律规定得为抵消。并非所有的债权债务皆可抵消,下列债权债务不得为;抵消:其一,性质上不得抵消的。依债的性质,非清偿不能达债之目的者,不得为抵消,如以行为、智力成果为给付标的的债权债务。其二,法律规定不得抵消的。如禁止强制执行的债务、受国家计划约束的债务、因侵权行为所生的债务等。其三,当事人特别约定不得抵消的债权债务。

⑤须抵消的债权债务在对待的当事人之间存在。供抵消的债权均是当事人自己所享有的债权,债务人不得以第三人的债权抵消他方的债权。

(2)合意抵消

当事人之间互负的债务,可依订立抵消合同而消灭。抵消合同的要件及效力,可由当事人自由商定,而不受法定抵消之构成要件的约束。如法定抵消要件中的须双方债务均届清偿期及双方互负债务须为同种类给付等,当事人可商定予以排除。 (3)抵消的方法

对于法定抵消,抵消须有主动债权人向被动债权人为抵消的意思表示。主动债权人依法律得为抵消的权利,即抵消权,属于形成权,故其抵消的意思表示不得附条件或期限,否则为无效。抵消的意思表示一经抵消权人做出,即发生法律效力,无须对方当事人同意。 对于合意抵消,抵消须有主动债权人与被动债权人的抵消意思表示的一致。抵消于双方达成合意时生效。 (4)抵消的效力

①双方对等数额的债权债务因抵消而归于消灭。双方债权债务数额不等时,尚未抵消的部分,债权人仍有受领的权利,债务人仍有清偿的义务。

②抵消生效时,双方债权债务的消灭效力溯及到抵消权发生之时,即双方当事人的债权债务得为抵消之时。自得为抵消之时起,就消灭的债务不再发生支付利息的债务,不再发生迟延责任,就一方当事人所发生的损害赔偿责任及违约金责任因抵消而归于消灭。 4.提存

提存,是指债务人将无法清偿的标的物交给有关部门保存以消灭债的行为。

债务的履行通常需要债权人的协助。如果债权人无正当理由而拒绝受领或不能受领,债权人虽应负受领迟延的责任,但债务人仍不能免除债务,仍处在债务的约束之下,不利于财产关系的稳定。为解决这一问题,民法创设了提存这一免除债务的方法。 (1)提存的原因

①债权人无正当理由而拒绝受领。

②债权人因可归责于自己的事由而不能受领。

③债权人不能确定,如不知谁为债权人、债权人去向不明等。 (2)提存的主体

提存涉及三方当事人,即提存人、提存机关和债权人。 提存人,须是债务人及其代理人。

提存机关,是指同意接收提存物而为保管,并应债权人的请求将提存物发还债权人的机关。一般为债务清偿地的法院或仲裁机关指定的提存场所,如银行、仓库等。在我国,目前只有公证提存,公证处为主要的提存机关。

债的关系因提存而归于消灭.提存物的所有权因提存而移转于债权人,债权人只能请求提存机关返还提存物,不得再请求债务人履行债务。

(3)提存的客体

提存的客体,即提存的标的物,是债务人依债的内容应当交付的标的物。

提存的标的物,以适于提存者为限,一般为有体物,如金钱、有价证券、动产、不动产等。对于不宜保存或长期保存将有损价值的提存物,提存机关可将其变卖,以金钱形态保存。 (4)提存的方法

提存首先由提存人向提存机关提交提存申请书,此书应记载提存的原因、标的以及债权人的姓名、住址等。然后由提存人向提存机关交付提存物。提存机关收到提存申请及提存物后,应向提存人授予提存证书,提存证书与清偿受领证书有同等的法律效力。 (5)提存的效力

提存涉及三方当事人,发生三方面的效力:

①在提存人与提存机关之间。提存人依法将标的物提交于提存机关,提存机关依照法律的规定,负有保管提存物的义务。提存人与提存机关之间的关系可准用寄托合同的规定。当提存的原因消灭后,在有利于履行债务的前提下,应允许提存人取回提存物。提存物一旦被取回,提存的效力即消灭,提存人的债务同时回复。

②在债务人与债权人之间。提存与清偿具有同等的效力,债权人对债务人的给付请求权因提存而消灭。在提存期间,提存物的风险责任由债权人承担。提存的费用也由债权人负担。

③在债权人与提存人之间。债的标的物提存后,债权人得随时请求提存机关交付提存物,并应承担提存的费用。债权人在法律规定的期限内不行使对提存物的请求权,债权人的权利即消灭。我国司法部《提存公证规则》规定此期限为20年。期限届满,债权人未行使请求权的,提存物视为无主财产,归国家所有。 5.免除

免除,是指债权人以债消灭为目的而抛弃债权的意思表示。债务人的清偿义务因债权人抛弃债权而得以免除。 (1)免除的要件

①债权人须有处分能力。免除是债权人抛弃债权的行为,属于处分行为,因此,需要债权人具有处分该项债权的能力。

②免除须以意思表示为之。债权是存在于特定人之间的请求权而非支配权,所以抛弃债权不得以事实行为为之,而须有抛弃的意思表示。免除作为法律行为,适用法律行为的规定,可以附条件,也可以附期限。

③免除应以契约方式、交付免除证书的方式或交还债权证书的方式为之。

(2)免除的效力

免除可使债的关系绝对消灭。债务全部免除的,债的关系全部消灭;债务部分免除的,仅该部分消灭。

主债务因免除而消灭,从债务也随之消灭。

免除不得损害第三人的利益,否则,免除无效。 6.混同

混同,是指债权债务归于同一人的法律事实。

债的关系须有债权人和债务人同时存在方能成立,当债权人与债务人合为一人时,债权债务就当然消灭。如企业合并、继承皆可发生

21

混同。

保证作为附延缓条件的法律行为,应自主债务清偿期届满之日起生效。 债的关系因混同而绝对消灭。消灭的效力不仅及于主债,而且及于从债。但债权已成为他人权利的标的时,为保护第三人的利益,即使发生混同的事实,债的关系也不消灭。如债权成为质权标的时,即使债权债务发生混同,为保护质权人的利益,债权也不因混同而消灭。 三、债的担保与债的保全 1.债的担保的概念

债的担保,即对已成立的债权债务关系,以设定财产负担的方式来确保债权的实现。

债的关系成立后,债务人原则上应以其全部财产负责,此即债的一般担保,法律上称其为“责任财产”。债权具有平等性,无论成立先后均平等地受债务人责任财产的一般担保。为确保债权的充分实现,法律于一般担保之外,又设立特别担保制度。 2.债的担保的法律特征

(1)债的担保具有从属性:担保之债的效力受主债效力的制约。 (2)债的担保具有自愿性:除法定担保外,债的担保由当事人通过合同的方式自愿设立。

(3)债的担保具有明确的目的性:保障债权人的利益充分实现。 3.债的担保的作用

督促当事人积极履行债务,保障债权人利益实现。实践中,债的担保主要适用于合同之债。

(二)我国《担保法》规定的债的担保方式及其法律要求

债的担保,分为信用担保和财产担保两类。财产担保又可分为物保和金钱保。其中,信用担保也称人保,其具体方式为保证;物保的具体方式有抵押、质押、留置;金钱保的具体方式为定金。

我国《担保法》中规定了五种债的担保方式:保证、抵押、质押、留置、定金。 1.保证

(1)保证的概念

保证是债权人与保证人之间的一种合同关系,保证为担保主债而成立,故其是一种从债。保证人原则上应以其全部财产作履行债务的担保。

(2)保证的设定

①须主债务有效存在。但债务人因主债务无效、被撤销或解除所负担的返还财产或赔偿损失的债务,仍属有效存在的主债务,保证人对该债务仍需负保证责任。

②保证人须具有法定资格。依我国《担保法》的规定,保证人须是有代偿能力的自然人、法人或其他经济组织。企业法人的分支机构在获得法人的书面授权时,可以作保证人。国家机关以及以公益事业为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。

③保证合同的订立须采用书面形式。可单独订立,也可在主合同中写明其保证责任。 (3)保证的方式

保证的方式有两种,即一般保证和连带保证。

①一般保证,是指当事人在保证合同中约定,只有在债务人不能履行债务时,保证人才代为履行的保证方式。对于一般保证,保证人享有先诉抗辩权,即在主债务纠纷未经审判或仲裁,并就主债务人的财产申请强制执行而未得到满足前,保证人得拒绝债权人的清偿请求。 ②连带保证,保证人与债务人负连带清偿责任,不享有先诉抗辩权。

当事人应在合同中明确约定保证的方式。当事人在保证合同中没有约定或约定不明确的,则保证人应承担连带保证责任。 (4)保证的效力

①在债权人与保证人之间的效力:在主债务已届履行期而未履行时,债权人享有保证债权请求权,该请求力的范围,不仅及于主债务,还及于主债务的负担,如违约金、赔偿金等。同一债的多个保证人负连带保证责任,除非保证人与债权人约定承担按份保证责任。

②在保证人与债务人之间的效力:保证人履行保证责任后,主债务债权人的地位。 (5)保证的期限

保证期限由当事人约定,未约定或约定不明的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 (6)保证的范围

保证范围应依约定确定,但其最大范围一般不得超出主债务的范围。未约定或约定不明确的应推定保证范围及于全部主债务。在保证期限内,保证债务随主债务的减少而减少,当主债务增加时,非经保证人同意,保证的范围不随之扩大。当同一债务之上保证与物权担保同时存在时,物权担保顺序在先。保证人仅就物权担保以外的主债务承担保证责任。

(7)保证的消灭

①主债务消灭。②主债务承担,且该承担未经保证人同意。③保证期间届满。④保证合同解除。 2.抵押(见“担保物权”) 3.质押(见“担保物权”) 4.留置(见“担保物权”) 5.定金

(1)定金的概念

定金,是合同当事人一方为确保合同的履行而预先向他方交付的金钱或其他替代物。

①定金成立的时间:定金合同是实践合同,从交付定金之日起生效。

②定金的给付标的:原则上定金以金钱为给付标的,但当事人有特别约定的除外。

③定金的数额:定金的数额由当事人约定。但依我国《担保法》的规定,定金的数额不得超过主合同标的额的20%。 (2)定金的种类(了解)

知道定金有成约定金、证约定金、违约定金、解约定金及立约定金的区分即可。 (3)定金的效力

①给付定金后,如无相反证据,主合同视为成立。定金具有证明主合同成立的效力。

②主债履行后,定金合同消灭。给付定金的一方,可请求接受定金的一方返还定金或以定金充抵价款。

③给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。此即定金的解约效力和利益填补效力。

(三)债的保全

1.债的保全的概念

债的保全,是指当债务人与第三人的行为危及到债权人利益时,法律即允许债权人对债务人与第三人的行为行使代位权或撤销权,以排除对其债权的危害的法律制度。 2.债的保全的方式 (1)债权人代位权

①债权人代位权的含义

债权人的代位权,是指债权人为了保全其债权,而以自己的名义代债务人行使对第三人权利的权利。 ②债权人代位权的构成要件

其一,须债务人怠于行使其权利。权利适于代位行使。且不适于代位行使的权利,债权人也不得行使代位权。其二,债权人须有保全债权的必要。其三,须债权已届履行期。 ③债权人代位权的行使

债权人应以自己的名义行使代位权,其因违反注意义务给债务人造成损失的应予以赔偿。代位行使的方式是通过诉讼。代位权行使的范围,以保全债权的必要范围为限。债务人的人身权利和专属于债务人的财产权利(与人身或身份有关),不得代位行使。 ④债权人代位权行使的效力

债权人代位权行使的法律后果,应归属于债务人,所获财产应归入债务人的责任财产之中。但《合同法解释(一)》又规定,经法院认定的,代位权人可以直接从债务人的债务人处获得清偿。代位权行使

22

后获得的财产原则上归债务人。但经法院认定的债权,债权人可以直接从次债务人处获得清偿。

代位权行使的范围仅限于债权的范围 接三 债的担保和保全 (2)债权人撤销权

①债权人撤销权的含义

债权人撤销权,是指债权人请求法院撤销债务人危害债权实现的行为的权利。

3.不当得利之债的处理

返还不当得利时,应返还原物,即利益的原来形态;当原物不能返还时,应偿还其价款。 不当得利返还的范围,因债务人主观为善意或恶意而不同:

(1)债务人为善意时,则仅于现存利益的范围内负返还义务;如利益已不存在,则不负返还义务。但其利益不存在如果是因为将该利益无偿让与第三人时,第三人应负返还该利益的义务。

(2)债务人为恶意时,应将所受利益或其折价连同孳息一并返还。 ②债权人撤销权的构成要件

其一,须有债务人减少其财产或增加其财产负担的行为,对债务人以对待给付为目的的有偿行为及债务人的身份行为不得行使撤销权。

其二,须债务人的行为害及债权。如果尚存的财产仍足以清偿债务,就不能行使撤销权。

其三,须债务人的行为在债权成立后所为。 其四,须债务人于行为之际存有恶意。 ③债权人撤销权的行使

债权人中的任何人均可行使撤销权,可单独行使,也可共同行使。撤销权的行使,应由债权人以自己的名义,通过诉讼的方式。 ④债权人撤销权的效力

其一,债务人的行为,因债权人撤销权的行使而被视为自始无效。 其二,债务人的行为被撤销后,第三人因该行为取得的财产,应返还给债务人。不能返还的,应折价赔偿。第三人已向债务人支付对价的,可依不当得利请求债务人返还。

其三,行使撤销权的债权人,有权请求第三人返还财产,但就收取的财产并无优先受偿权。而应将收取的财产加入债务人的责任财产,作为全体债权的一般担保。因行使撤销权而支出的一切费用,债权人得对债务人或其他债权人求偿。 四、不当得利与无因管理 (一)不当得利 1.不当得利的概念

不当得利,是指没有法律上的根据,使他人受损而自己取得的利益。《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。” (1)因给付产生的不当得利

欠缺给付目的而增加他人的财产,该他人即构成不当得利。 ①自始欠缺给付目的。包括两种情形:一是非债清偿;二是作为给付原因的行为未成立、无效或被撤销。

②给付目的嗣后不存在。如附解除条件或终期的民事法律行为,条件成就或期限届满。

通常给付因欠缺给付目的而成立不当得利,得利人应负返还义务。但下列情况,虽符合不当得利的要件,但法律排除其适用不当得利的规定。

①履行道德义务而为的给付。 ②债务清偿期届至前的给付。 ③明知无债务的给付。 ④不法原因的给付。

(2)因给付以外的事实而发生的不当得利

因给付以外的事实而发生的不当得利有以下几种: ①基于行为而发生的不当得利。

②基于法律规定而发生的不当得利,如添附。 ③基于自然事件而发生的不当得利。 2.不当得利的构成要件

(1)一方取得财产上的利益:若仅致他人损害,而自己并未获得利益,即使负赔偿责任,也不构成不当得利。此处的利益,包括财产的积极增加和消极增加。

(2)他方受有损失:损失包括财产的积极减少和消极减少。 (3)取得利益与受损失之间有因果关系

(4)没有法律上的根据:既包括利益取得时没有根据,也包括利益取得时有根据,之后该根据消灭。

(3)债务人在取得利益时为善意,嗣后为恶意,其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准。 (二)无因管理

1.无因管理的概念

无因管理,是指无法定或约定的义务,而管理他人事物的行为,无因管理为事实行为。《民法通则》第93条规定:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。” 2.无因管理的构成要件

(2)管理人有为他人管理的意思:有使管理事务的行为所产生的利益归属于本人的意思。如果管理人误将自己的事务认为是他人的事务而管理的,或为自己的利益而管理他人事务的,都不构成无因管理。 (1)管理他人事务:管理目的是否达到,不影响无因管理的成立。 (3)管理人无法定或约定的义务 3.无因管理之债的处理 (1)管理人的义务

①管理义务。尽注意义务且以有利于本人的方法进行管理。 ②通知义务。开始管理时,应尽其可能及时通知本人,由本人决定是否继续管理。

③结算义务。报告管理情况,及时结清钱款。 (2)本人的义务

①支付管理人为管理事务所支出的必要费用。 ②偿还管理人因管理事务而负担的债务。 ③赔偿管理人因管理事务所受之损害。

五、合同法的总论

(一)合同的概念、特征和种类 1.合同的概念

合同有广义和狭义之分。广义的合同包括物权合同、身份合同及债权合同。狭义上的合同仅指债权合同。 2.合同的特征

(1)合同是一种法律事实。

(2)合同属于法律事实中的行为。 (3)合同属于合法行为。

(4)合同属于民事法律行为。 (5)合同是双方民事法律行为。 3.合同的种类

依据不同的标准,可将合同作如下分类:

(1)有名合同和无名合同:这是依法律是否设有规定并赋予特定名称为标准划分的。二者区分的意义在于订立及争议解决的法律依据不同。

(2)单务合同和双务合同:这是依合同当事人双方是否互负义务划分的。此分类的法律意义在于:双务合同具有单务合同没有的一些特殊规则,如对待给付、同时履行抗辩、合同解除及风险负担等。 (3)为自己利益订立的合同和为第三人利益订立的合同:这是以是否遵守合同相对性原则为标准划分的。此分类的法律意义在于:两类合同的缔约目的不同,合同的效力也不同。且为第三人利益订立的合同,原则上只能为第三人设定债权而不能设定单纯的债务。

(4)主合同和从合同:这是依合同相互间的主从关系为标准划分的。此分类的法律意义在于:明确主从合同间的制约关系,从合同以主合同的存在为前提,主合同变更或消灭,从合同原则上也随之变更或消灭。

23

(5)采用格式条款订立的合同

为了保护相对人的利益,法律对格式条款合同的条款、效力及合同的解释均有特别限制。包括:

①格式条款合同不能排除法定条款的适用;

②对格式条款的解释发生争议时应从有利于相对人的立场解释; ③提供格式条款的一方承担说明义务:须对合同中自己一方的免责条款进行说明并提请对方注意;

④提供格式条款的一方在合同中排除对方主要权利、加重对方责任、免除自己责任的条款无效。 (二)合同的订立

法律上合同订立的过程分为要约和承诺两个阶段。 1.要约

(1)要约的概念

要约,是一方当事人以订立合同为目的而发出的,由相对人受领的意思表示。

(2)要约的构成要件

①要约必须是特定的人所为的意思表示。

②要约必须是向特定人发出的意思表示。但悬赏广告为特殊要约。 ③要约必须是能够反映所要订立合同主要内容的意思表示。 (3)要约的法律效力

要约的法律效力,又称要约的拘束力。其内容包括要约的生效、对要约人的效力和对相对人的效力三个方面:

①要约生效的时间。要约于到达受要约人时生效。要约因对话、书面、数据电文形式的不同,其生效的具体时间有所不同。

②对要约人的效力。理论上称其为“要约的形式拘束力”。是指要约生效后,在其存续期间不得变更或撤回的效力。

③对相对人的效力。理论上称其为“要约的实质拘束力”。是指要约经相对人承诺,合同即告成立的效力。

要约的法律效力有其存续期间,此期间是指要约受承诺拘束的期间,故亦称承诺期间。该期间有约定期间和法定期间两种。法定期间依要约方式不同而不同。 (4)要约的撤回

要约的撤回,发生在要约生效之前,即撤回要约的通知必须在要约送达相对人之前或同时送达相对人。 (5)要约的撤销

要约的撤销,发生在要约生效后,即撤销要约的通知应在要约生效以后相对人发出承诺通知之前送达相对人。但是要约中确定了承诺期限或明示要约不可撤销的及受要约人有理由认为要约是不可撤销的,且为履行合同做了准备工作的,要约不可撤销。 (6)要约的消灭原因

要约有效期间(承诺期间)届满;要约撤回或撤销;要约被拒绝(拒绝或内容改变)。 (7)特殊要约 ①反要约。 即对要约修改后所作的“承诺”,实为一种新的要约,而非对要约的承诺。

②交叉要约,也称交错要约。是指当事人双方互为意思内容相同的要约。其互达于相对人时,合同即成立。通常以后到达要约的到达时间为合同的成立时间。

③悬赏广告。相对人须以完成广告中指定的行为作承诺,方能成立合同。行为人在完成广告中指定的行为时,对广告人有报酬请求权。 ④现物要约。是指未经订购而当事人一方向相对人径寄物品的行为。对于现物要约,相对人不负有承诺的义务,亦不负有退回物品的义务。

(8)要约与要约邀请

要约与要约邀请的区别在于:

①要约邀请是订立合同的预备行为,对行为人不具有拘束力;而要约是订立合同的行为,对要约人具有拘束力。

②要约一般是向特定人发出的,而要约邀请是向不特定人发出的。 ③要约的内容具体确定,具备成立合同的全部必要条款;而要约邀请的内容无特别要求。

④要约邀请不是订立合同的必经阶段,而要约是。 2.承诺

(1)承诺的概念

承诺,是指受领要约的相对人为成立合同而同意接受要约的意思表示。

(2)承诺的构成要件

①承诺须由受领要约的相对人做出。一般明示,只有存在约定或交易习惯时可采默示。

②承诺的内容须与要约的内容完全一致。承诺对要约内容进行非实质性变更的,除要约人及时表明反对或者要约事先表明不得进行任何变更外,该承诺有效。

③承诺须于承诺期限内做出。承诺期限即要约的存续期限。 ④承诺须向要约人做出。 (3)承诺的表示方式

承诺作为意思表示,其表示方式一般应与要约的方式相一致,或按约定或按要约要求的方式做出。

①承诺应以明示的方式做出,除法律有特别规定或当事人双方有特别约定外,沉默或不行为不能作为承诺的方式。

②要约以对话方式做出的,除另有约定外,受要约人应即时承诺,否则要约人有权拒绝。

③承诺应当以通知的方式做出,通知可以是口头的或书面的。但依法必须以书面形式订立的合同,其承诺必须以书面的形式做出。 ④根据交易惯例或要约表明可以通过行为做出承诺的,行为亦可作为承诺的表示方式。

⑤当事人还可以约定以数据电文作为承诺的方式。 (4)承诺的生效时间

承诺于承诺期限内到达要约人时生效(结合要约生效的确定)。采用信件、数据电文形式订立合同的场合,当事人约定采用确认书确认承诺的效力的,承诺自确认书签订时生效。 (5)承诺的撤回

承诺只能撤回而不能撤销。 3.合同成立的时间和地点 (1)合同成立的时间

①要式合同的成立时间。完成特定手续的时间。

②法律、法规规定应采用书面形式或当事人约定应采用书面形式订立合同,当事人未用书面形式,但一方履行主要义务对方接受的,对方接受的时间。

③不要式合同的成立时间。以要约与承诺的方式签订不要式合同,承诺生效的时间。

④用信件、数据电文形式的合同,在合同成立前要求签订确认书的,签订确认书的时间。

⑤交叉要约之合同的成立时间。非对话方式的交叉要约,后到达要约的到达时间。

(2)合同成立的地点(了解,不用掌握)

4.缔约过失责任(重点,论述)

缔约过失责任,是指在合同订立过程中,一方当事人因过错导致合同不成立、无效或被撤销,并致对方当事人遭受损失时所应承担的赔偿责任。缔约过失责任理论为德国法学家耶林于1861年首创。 (2)缔约过失责任的构成要件

①须有损失的存在。该损失包括信赖利益的损失和因过失方未尽照顾、保护义务所造成的其他损失。

②须行为人违反合同前义务。合同前义务以诚实信用原则为基础,民法理论上称之为附随义务、该义务自要约生效时开始产生。 ③须行为人有过错。

④须缔约过失行为与损失之间存在因果关系。 (3)缔约过失责任的类型

①恶意磋商责任。如导致对方丧失交易机会、增加交易成本等不利后果。

②虚假陈述责任。如故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

24

③未尽通知、协助义务,造成对方损失的责任。 ④未尽告知义务,造成对方损失的责任。

⑤未尽照顾、保护义务,造成对方损失的责任。

⑥泄露或不正当使用商业秘密责任。无论合同成立与否。 (4)缔约过失责任的赔偿范围

缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失。所谓信赖利益的损失,即信赖合同有效成立的缔约人,因对方致使合同不成立、无效或被撤销的缔约过失行为的出现所蒙受的损失。具体包括: ①缔约费用。

②准备履行所支出的费用。 ③上述费用的利息。

④因对方未尽照顾、保护义务所遭受的财产或人身损害。 ⑤因丧失与第三人的缔约机会所遭受的损失。

(5)缔约过失责任与违约责任的区别(重点,简答)

①缔约过失责任是基于合同不成立、合同无效或合同被撤销而产生的民事责任,当事人违反的是合同前义务(法定义务);违约责任是基于有效合同而产生的民事责任,当事人违反的是合同义务(约定义务)。

②缔约过失责任以过错为要件,违约责任则不以过错为要件。 ③缔约过失责任赔偿的范围是信赖利益的损失,而违约责任赔偿的是履行利益的损失。

④二者的责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种方式,而违约责任既有赔偿损失,也有支付违约金、强制实际履行等方式。 ⑤缔约过失责任是基于法律的直接规定,具有法定性。而违约责任具有约定性,当事人可以在合同中约定责任的内容。 (6)缔约过失责任与侵权责任的区别

①缔约过失责任以当事人之间存在缔约的特殊信赖关系为前提,而侵权责任存在于一切社会交往中。

②缔约过失责任领域内,行为人的注意义务程度要高于侵权责任领域内行为人的注意义务程度。

③缔约过失责任的方式为损害赔偿,而侵权责任的方式除了损害赔偿之外,还有停止侵害、排除妨碍、消除危险等多种方式。 三)合同的效力

合同的法律拘束力并非直接来源于当事人的约定,而是来自于法律的赋予。

1.我国《合同法》关于合同效力的一般规定 (1)合同生效

①合同生效与合同成立

合同成立与合同生效是两个不同的概念。合同成立后,在合同符合生效条件时合同才能生效。合同成立与合同生效存在如下区别: 其一,合同成立解决的是合同是否存在的问题,体现的是合同当事人的意志;合同生效解决的是合同的效力问题,体现的是国家对业已成立的合同关系的肯定或否定的评价。

其二,合同成立的效力与合同生效的效力不同。合同成立以后,当事人不得对自己做出的要约和承诺随意撤回;合同生效后,当事人必须按照合同的约定履行。

其三,合同不成立的后果仅表现为当事人之间产生民事赔偿责任,通常为缔约过失责任;而合同无效的后果除了产生民事责任之外,还可能产生行政责任和刑事责任。

其四,合同成立与否,国家不会主动干预;而合同生效与否,则蕴含着国家的主动干预。

②合同生效的要件(掌握,简答)

其一,当事人在订立合同时必须具有相应的民事行为能力。 其二,合同当事人的意思表示须真实。

其三,合同内容不违反法律或社会公共利益。 其四,合同标的须确定和可能。 ③合同生效的时间 合同生效时间,是指合同发生法律拘束力的起始时间。依我国《合同法》关于合同生效时间的规定,合同生效时间有以下四种情况: 其一,合同成立时生效。

其二,自办理完毕批准、登记手续时生效。 其三,所附生效条件成就时生效。 其四,所附生效期限届至时生效。 (2)无效合同

①无效合同的概念和特征

无效合同不发生法律效力,是指不发生合同当事人预期的法律效果,而不是指不发生任何法律后果。当事人对无效合同的出现有过失的,要承担包括缔约过失责任在内的相应民事责任或行政责任。无效合同具有下列特征:

其一,无效合同自始无效。

其二,无效合同确定无效。不能补正。

其三,无效合同当然无效。当然无效是指合同无效不以任何人的主张和法院、仲裁机构的确认为要件。

其四,无效合同可能是全部无效,也可能是部分无效。 ②无效合同的类型

一为以欺诈手段订立的损害国家利益的合同。二为以胁迫手段订立的损害国家利益的合同。三为恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的合同。四为以合法形式掩盖非法目的的合同。五为损害社会公共利益的合同。六为违反法律、行政法规的强制性规定的合同。 ③无效合同的法律后果

无效合同不能产生当事人预期的法律效果。无效合同由人民法院或仲裁机构确认。合同被确认无效后,尚未履行的,不得履行;正在履行的,应立即终止履行。合同无效产生下列法律后果:

其一,返还财产。前提是原物必须存在。通常只返还依据合同业已取得的财产,而不包括约定财产。并且只要原物存在,即应返还原物,而不能以他物替代。

其二,折价补偿(原物不存在了,或没有必要返还原物了)依据该合同取得的财产不能返还或没有必要返还的,采取折价补偿的方法。 其三,赔偿损失。合同被确认无效后,有过错的一方应赔偿对方因此受到的损失,双方都有过错的,各自承担相应的责任。

其四,收归国库或返还集体或第三人。双方故意的,追缴双方已经取得或约定取得的财产收归国库;一方故意的,故意的一方从对方取得的财产应返还非故意一方;非故意的一方已经取得或约定取得的财产,应予追缴,收归国库。 ④无效免责条款

免责条款具有约定性,法律不强加干预。但依我国《合同法》的规定,合同中的下列免责条款无效:A造成对方人身伤害的:B因故意或者重大过失给对方造成财产损失的。防止当事人以合同方式剥夺他人的合同外权利。结合格式条款的限制 (3)可变更、可撤销合同

①可变更、可撤销合同的概念和特征

可变更、可撤销合同主要是意思表示不真实的合同。可变更、可撤销合同的效力取决于当事人的意志,是一种相对无效的合同。这类合同有以下特征:

其一,可变更、可撤销合同欠缺生效要件,主要是意思表示不真实。

其二,是否使可变更、可撤销合同的效力消灭,取决于撤销权人的意思。

其三,可撤销合同在被撤销以前是有效的。

其四,撤销权人的撤销权一旦行使,可变更、可撤销合同的效力溯及合同成立之时消灭。

②可变更、可撤销合同的类型

一为因重大误解订立的合同。二为显失公平的合同。三为一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,所订立的未损害国家利益的合同。 ③撤销权

撤销权,是指享有撤销权的合同当事人一方,依其单方的意思表示使合同效力溯及既往地消灭的权利。其性质上属于形成权。撤销权的享有者,为利益受损方。

撤销权的行使须向法院或仲裁机构做出,而非向相对人做出。 关于撤销权的除斥期间。应当在自知道或者应当知道撤销事由之

25

日起1年内行使。

撤销权可以被撤销权人的明示或默示行为所抛弃。 ④可变更、可撤销合同的法律后果

可变更、可撤销合同的法律后果:在被撤销之前是合法有效的合同;在被撤销后,合同从成立之日起无效,发生与无效合同相同的法律后果。

2,我国《合同法》关于几种特殊情况下所订立合同的效力的规定(效力待定合同和有效合同)

(1)无民事行为能力人、限制民事行为能力人所订立合同的效力 无民事行为能力人所订立的合同无效,但纯获利益的合同除外。 限制民事行为能力人所订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。 (2)无权代理和表见代理所订立合同的效力

无权代理所订立的合同,属于效力待定合同。表见代理所订立的合同,为有效合同。

(3)法定代表人、负责人越权订立合同的效力

法定代表人、负责人越权订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该合同有效。

(4)无处分权人处分他人财产所订立合同的效力

无处分权人处分他人财产所订立的合同,属于效力待定合同。 效力待定的合同的特征和法律后果如下:

①效力待定合同的成立效力是确定的,而效果效力是不确定的。 ②效力待定合同的效力的确定,取决于享有形成权的第三人的行为。

③效力待定合同经第三人同意或追认后,其效果效力确定于合同成立之时,自始有效。

④效力待定合同被第三人拒绝同意或拒绝追认后,该合同即自始无效。

(四)合同的履行

合同的履行,是指合同生效后,合同当事人依照合同的约定实施属于合同标的的行为,从而使合同目的得以实现。

合同履行的原则:(1)适当履行原则;(2)实际履行原则;(3)协作履行原则

3.合同履行的内容

(1)履行主体:(2)履行标的;(4)履行期限;(5)履行方式;(6)履行费用

双务合同中的抗辩权为一时的抗辩权、延缓的抗辩权。这类抗辩权包括同时履行抗辩权、顺序履行抗辩权及不安抗辩权三种。 (1)同时履行抗辩权

双务合同中的抗辩权为一时的抗辩权、延缓的抗辩权。这类抗辩权包括同时履行抗辩权、顺序履行抗辩权及不安抗辩权三种。

同时履行抗辩权,是指在没有规定履行顺序的双务合同中,当事人一方在对方当事人未为对待给付以前,可以拒绝对方履行请求的权利。其适用条件如下:

①由同一双务合同产生互负的债务。

②合同中未约定履行顺序。其前提是双方当事人的债务同时到期。 ③对方当事人未履行债务或者未按照约定适当履行债务。 ④对方的对待给付是可能履行的义务。 (2)顺序履行抗辩权

顺序履行抗辩权,也称先履行抗辩权,是指在规定了先后履行顺序的双务合同中,后履行一方当事人在应先履行一方当事人未为履行债务之前,可以拒绝应先履行一方当事人履行请求的权利。其适用条件如下:

①由同一双务合同产生互负债务。 ②债务的履行有先后顺序。

③应先履行的一方当事人未履行或者履行债务不符合约定。 ④应先履行的债务有履行的可能。

4.双务合同履行中的抗辩权(重点掌握,已考过)

双务合同履行中的抗辩权,是在符合法定条件时,当事人一方对

抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行其债务的权利。 (3)不安抗辩权

不安抗辩权,是指在规定了先后履行顺序的双务合同中,应先履行债务的一方当事人,在后履行债务一方当事人因财产状况恶化而有难为对待给付的情况下,于后履行债务一方当事人未履行或提供担保之前.可以拒绝先为履行自的权利。其适用条件如下: ①适用于有先后履行顺序的双务合同。

②后履行债务的一方当事人的债务尚未届履行期限。

③后履行债务的一方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况。

④后履行债务一方当事人未履行或提供担保。 5.合同的解除

两种解除。约定解除的两种形式,一是当事人在合同成立后生效前,在合同中约定了解除条件;二是合同履行完毕前,经双方当事人协商一致而解除合同。还有法定解除。 (1)合同解除的条件

①约定解除的条件包括:须经当事人双方协商一致;须不因解除而损害国家利益和社会公共利益。

②法定解除的条件包括:因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人双方均可解除合同;预期违约,在合同履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的,对方当事人可以解除合同;当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的,对方可以解除合同;当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,对方可不经催告解除合同;法律规定的其他情形。

(2)合同解除权的行使和效力

合同的解除必须要有解除行为。合同一经解除,其效力溯及地消灭,当事人回到未订合同的状态。但当事人之间如已有给付或当事人一方因相对人不履行而受损害的,则发生返还财产和损害赔偿的效力。 六、合同法分论

(一)转移财产权的合同

买卖合同的标的物须是出卖人所有或有权处分的动产或不动产,且必须是流通物。

(2)买卖合同的特征

①买卖合同是标的物所有权与价金对价移转的有偿合同。 ②买卖合同是双务合同。 ③买卖合同是诺成合同。 ④买卖合同是不要式合同。 (3)买卖合同的效力 ①出卖人的义务

其一,交付标的物。一并交付从物(存在从物时),须将与标的物有关的单证一并交付。

其二,标的物品质瑕疵担保义务。出卖人就其所交付的标的物应保证其符合法定或约定的品质。如果标的物存在品质瑕疵,买受人可以请求减少价金或解除合同,也可以请求出卖人更换、修理,费用由出卖人承担。因品质瑕疵而致买受人或第三人损害的,出卖人应负损害赔偿责任。

其三,标的物权利瑕疵担保义务。标的物存在权利瑕疵时,买受人可以请求出卖人除去权利负担,并可以依债务不履行的规定,向出卖人主张支付违约金、实际履行、解除合同、损害赔偿或其他权利。 ②买受人的义务

其一,支付价金。其二,受领标的物。其三,对标的物的检查通知和保管义务。

(4)买卖合同中标的物所有权转移的时间以及风险负担(重点,案例)

①标的物所有权转移的时间

通常情况下,交付时间即为标的物所有权的转移时间。

标的物交付的时间,通常依合同约定或法律规定确定。不能确定时,一般以完成相关行为的时间推定为交付时间:送货的,买受人验收后为交付;代办托运或邮寄的,出卖人办理完手续后即为交付;买

26

受人自己提货的,出卖人通知的提货时间为交付时间;标的物在订立合同之前已为买受人实际占有的,合同生效的时间即为交付时间;需要办理法定手续的,以办理完法定手续的时间为交付时间。 ②标的物风险负担

除另有规定或另有约定外。风险负担移转以标的物的交付时间为准。标的物交付前,风险负担由出卖人承担;标的物交付后,风险负担移转于买受人。但当事人一方给付迟延的,应负担迟延中发生的风险。

(5)特种买卖 ①买回

买回,是指依约定由出卖人将来买回已出卖的标的物所有权的买卖合同。在买回期限内不行使买回权的,买回权即消灭。买受人在买回期限内,仅可善意使用标的物,但不得自由处分标的物。 ②试用买卖

试用买卖是一种附停止条件的买卖合同。买受人应在约定或出卖人规定的期限内做出,表示,否则视为购买。 ③分期付款买卖

出卖人通常采取下列担保方式以确保其债权:就所交付标的物设定第一顺序抵押权;保留标的物的所有权于全部价金清偿之前;保留对合同的解除权。

④连续供给买卖合同

双方约定,一方在一定期限内供给一定种类、品质和数量的物于他方,而由他方给付价金的买卖合同。 ⑤样品买卖

样品买卖,是指双方当事人约定按照样品的品质交付标的物的买卖。

2.供用电、水、气、热力合同

此类合同属于买卖合同中的连续供给买卖合同。供用电、水、气、热力四种合同具有共通性,以下论述仅以供用电合同为例。 (1)供用电合同的概念

由于电力的生产供用和使用同时完成,且无法大量储存,使得供用电合同成为不同于一般买卖合同的特殊类型的买卖合同。 (2)供用电合同的法律特征

①供用电合同属于持续供给合同。

②供电人须是经国家批准在供电营业区内向用户提供电力的有法人资格的供电企业。

③供用电合同是一种有严格计划性的合同,且电力的价格实行统一定价。

④供用电合同一般按照格式合同条款订立。 ⑤供用电合同是诺成、双务、有偿合同。 (3)供用电合同的效力 ①供电人的义务 其一,安全供电。

其二,需要中断供电时应通知用电人。供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因,需要中断供电时,应当按照国家有关规定事先通知用电人。 其三,及时抢修。 ②用电人的义务

其一,交付电费。其二,安全用电。 3.赠与合同

(1)赠与合同的概念

赠与合同,是当事人一方将自己所有的财产无偿地转让给另一方所有,另一方表示接受的双方法律行为。 (2)赠与合同的法律特征

①赠与合同是双方法律行为。

②赠与合同以转移赠与物的所有权于受赠人为目的。 ③赠与合同是单务合同。

④赠与合同是无偿合同。 ⑤赠与合同是诺成性合同。 (3)赠与合同的效力(重点)

赠与人的权利和义务主要有:

其一,交付赠与物的义务。如果赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,可以不再履行赠与义务。

其二,赠与人对赠与物的瑕疵担保责任。原则上不承担,但附义务赠与中,赠与物有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。

其三,对赠与物的损害赔偿责任。因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。

其四,撤销赠与的权利。赠与人依法享有任意撤销权和法定撤销权。任意撤销权的行使时间是在赠与财产的权利转移之前,赠与人撤销赠与后,无须再履行合同义务;法定撤销权的行使时间,是在赠与财产的权利转移之后,赠与人撤销赠与后,可以向受赠人要求返还赠与的财产。

(4)附负担赠与合同

附负担赠与合同的受赠人只有在履行了约定的义务后,才能取得该赠与物的所有权。受赠人不履行其负担时,赠与人有权请求受赠人履行负担或撤销其赠与。 (5)赠与合同的撤销

①赠与合同撤销的类型和效力

赠与合同的赠与撤销分为任意撤销和法定撤销。前者是指赠与人基于其独立意志而决定撤销合同的情况;后者则是指赠与人基于法律规定的原因而行使撤销权撤销赠与合同的情况。赠与合同一经撤销,赠与关系即自始归于消灭。 ②任意撤销

《合同法》第186条规定,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。任意撤销赠与合同应具备下列条件:一是撤销必须在赠与合同生效之后,赠与财产的权利转移之前做出;二是须所要撤销的赠与合同不在法律禁止撤销之列。 ③法定撤销

分赠与人的法定撤销和其他人的法定撤销两种情况。

赠与人法定撤销的法定事由如下:受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;受赠人对赠与人有抚养义务而不履行;受赠人不履行赠与合同约定的义务。法律规定,赠与人撤销权的除斥期间为1年,自知道或者应当知道撤销原因之日起计算。

其他人法定撤销的法定事由如下:因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的,赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。法律规定,赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权的除斥期间为6个月,自知道或者应当知道撤销原因之日起计算。

4.借款合同

(1)借款合同的概念

借款合同,是当事人约定一方将一定种类和数额的货币转移给他方,他方于一定期间届满后,返还同种类、同数额货币的合同。 (2)借款合同的法律特征

①借款合同是转让货币所有权的合同。②借款合同的标的是作为特殊商品的货币。 ③借款合同以当事人的不同划分为两大类,一是银行借款合同,二是民间借款合同。我国现行法律禁止企业之间的借款。④借款合同一般为诺成性合同。但自然人之间的借款合同是实践性合同。⑤借款合同一般为双务合同。但自然人之间的借款合同为单务合同。⑥借款合同一般为要式合同。但自然人之间的借款合同是不要式合同。⑦借款合同一般是有偿合同。自然人之间的借款合同对利率没有约定或约定不明,则视为无息借款。 (3)借款合同的效力

借款人的权利和义务如下:①按照合同约定的时间和数额得到借款的权利。②如实提供真实情况的义务。③按约定收取、使用借款的义务。④支付利息的义务。⑤按期返还借款的义务。 贷款人的权利和义务如下:

①请求借款人返还本金和利息的权利。 ②对借款使用情况的监督检查权。

27

③要求借款人提供担保的权利。

④按照借款合同约定的日期、数额提供借款的义务。 ⑤不得预先在本金中扣除利息的义务。

③承租人的权利 其一,选择租赁物的出卖人并决定租赁物的条件。其二,验收并接受出卖人交付的租赁物。其三,在租赁期间对租赁物享有独占使用权。其四,租赁期间届满对租赁物有优先购买权。

5.租赁合同

(1)租赁合同的概念

租赁合同,是指当事人双方约定,在一定期限内,一方移转特定物于他方占有、使用或收益,他方给付租金并于期限届满时返还该特定物的合同。分为使用租赁和用益租赁。 (2)租赁合同的法律特征

①租赁合同是标的物的使用收益权与租金对待移转的合同。 ②租赁合同是双务、有偿、诺成性合同。

③租赁合同的标的物须为有体物、特定物、非消耗物。

④租赁权的物权化。承租人的租赁权可以对抗他人,具有物权的性质。“买卖不破租赁”。

⑤租赁期限在6个月以上的租赁合同为要式合同。如未采用书面形式,则视为不定期租赁。 (3)租赁合同的效力 ①出租人的义务

其一,交付租赁物。其二,继续性保持租赁物符合约定的使用收益状态。租赁期间租赁物发生品质降低而害及承租人使用收益时,出租人应予以维护修缮,恢复原状。否则承租人有权解除或终止租赁合同。承租人因此受损失的,出租人应负赔偿责任,但承租人于订约时明知存在瑕疵的除外。其三,返还担保物。 ②承租人的义务

其一,给付租金。其二,依照约定善意使用、收益和保管租赁物。其三,通知义务。承租人怠于通知,致出租人不能及时救济而受损害的,承租人应负赔偿责任。其四,返还租赁物。租赁期限不得超过20年。超过20年的,超过部分无效。 ③承租人的转租

承租人转租,须经出租人同意,否则出租人可终止合同。转租后,承租人与原出租人的租赁关系继续存在. 6.融资租赁合同

(1)融资租赁合同的概念

融资租赁合同,是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。 ①出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择出资购买租赁物。 ②出租人将其购买的租赁物交付承租人使用、收益。 ③承租人依约向出租人支付租金。

(2)融资租赁合同的法律特征

①融资租赁合同一般涉及三方当事人。 ②融资租赁合同一般涉及两个合同。

③出租人须将为承租人购买的物件交付承租人使用、收益,但并不丧失对该物的所有权。承租人在使用期间仅享有使用权,并须对租赁物定期维修和妥善保管(不同于一般的租赁)。 ④出租人对租赁物无瑕疵担保责任。 ⑤融资租赁合同的期限一般较长。

⑥承租人于租赁期满享有留购、退租、续租的选择权。

⑦融资租赁合同的出租人须为专营融资租赁业务的租赁公司。 ⑧融资租赁合同为诺成、双务、有偿合同。 (3)融资租赁合同的效力 ①出租人的权利

其一,取得租赁物的所有权且保有此权利于整个租赁期间。其二,按合同约定收取租金。 其三,租期届满时,承租人若续租也不留购时,有权收回租赁物。 ②出租人的义务

其一,按合同的约定为承租人融资购买租赁物。其二,保证在租赁期间承租人享有对租赁物的独占使用权。其三,向出卖人支付货款。其四,协助承租人向出卖人索赔。在出卖人交付的标的物不符合约定条件而存在瑕疵时,承租人有权直接向出卖人索赔。而出租人作为买卖合同的当事人,有义务协助承租人向出卖人索赔。

其五,对出卖人的索赔权。 ④承租人的义务

其一,按照约定验收、接受租赁物。其二,按照约定支付租金。其三,妥善保管、合理使用、维修保养租赁物。其四,租赁期满,返还租赁物于出租人。

⑤出卖人的权利义务

其一,向出租人收取价款的权利。其二,按照约定及时向承租人交付标的物。其三,对标的物的瑕疵负担保责任。 (四)技术合同

1.我国《合同法》对技术合同的一般规定

技术合同,是当事人就技术开发、转让、咨询或服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。

技术合同包括技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同四大类。

(2)技术合同的法律特征

①技术合同的标的为提供技术的行为。

②技术合同的法律调整具有多样性。受债法和知识产权法的规范。 ③技术合同是双务、有偿合同。

④技术合同的订立,除应遵循合同法的一般原则外,还应遵循有利于科学技术的进步,加速科学技术成果的转化、应用和推广等原则。 2.技术开发合同

(1)技术开发合同的概念

技术开发合同,是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。包括委托开发合同和合作开发合同。

(2)技术开发合同的法律特征

①技术开发合同的标的物具有新颖性、创造性。 ②技术开发合同是双务、有偿、诺成、要式合同。 ③技术开发合同的履行具有协作性。 ④技术开发合同的当事人须共担风险。

(4)合作开发合同的效力 合作开发合同当事人的义务如下: ①按照约定进行投资。

②按照约定分工参与研究开发工作。 ③协作配合研究开发工作。

(5)技术开发合同中技术成果的归属(重点)

①委托开发合同中,开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的,委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的,委托人享有以同等条件优先受让的权利。

②合作开发合同中,开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的,其他各方享有以同等条件优先受让的权利。合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的,可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的,放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的,另一方或者其他各方不得申请专利。

③委托开发合同或合作开发合同中,开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法,由当事人约定。没有约定或不能按习惯确定的,则当事人均有使用和转让的权利。但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果前,将研究开发成果转让给第三人。

3.技术转让合同 技术转让合同的种类

①专利权转让合同。 ②专利申请权转让合同。 ③技术秘密转让合同。 ④专利实施许可合同。

28

(3)技术转让合同的法律特征

①技术转让合同的标的物是现有的技术成果。

②技术转让合同所移转的是技术成果的使用权或所有权。 ③技术转让合同是双务、有偿、诺成、要式合同。 4.技术咨询合同和技术服务合同 (1)技术咨询合同的概念

技术咨询合同,是指当事人双方约定,咨询方运用自己所拥有的专业知识、技术、经验和信息为委托方完成咨询报告,解答技术咨询,提供决策的智力服务工作,委托方支付报酬的合同。包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同。

(2)技术服务合同的概念

技术服务合同,是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。

(3)技术咨询合同与技术服务合同的区别

技术咨询合同与技术服务合同均属于当事人运用自己的技术知识、信息为另一方当事人的技术问题提供技术服务,但两者存在区别: ①技术咨询合同的受托方仅为委托方进行决策提供参考性意见和方案,并不具体从事合同所指向的具体技术工作;而技术服务合同的受托方不仅要向委托方传授技术知识和经验,而且还要为委托方解决特定的技术问题。

②技术咨询合同的受托方按照约定的条件向委托方提供参考性的咨询报告和意见,一般不承担决策失误造成的损失责任;而技术服务合同的受托方对为委托方完成的工作成果应当保证质量,并对实施结果承担责任。

③技术咨询合同多发生在研究开发技术成果和技术项目实施之前;而技术服务合同一般发生在研究开发成果转让和技术项目实施之后。

第五部分 知识产权 (一)知识产权的概念和特征 1.知识产权的概念

知识产权是直接支配智慧产品并享受其利益的权利。 2.知识产权的特征

根据我国法律的规定,知识产权是与物权、债权并列的独立的民事权利。与其他的民事权利相比,知识产权具有如下法律特征: (1)知识产权的客体具有无形性。

(2)知识产权具有排他性。知识产权的排他性主要表现在两个方面:一是权利人对其权利的客体享有独占权;二是对同一项智力成果,不允许有两个以上的同种知识产权并存。

(3)知识产权具有时间性。一旦超过法律规定的有效期限,这一权利就自行消灭,任何人均可使用其成果。

(4)知识产权具有地域性。依一国法律取得的知识产权,仅在该国领域内有效,在其他国家原则上不发生效力。除非签订有关知识产权的国际公约或双边协定。

(5)知识产权具有人身权和财产权的双重性质。 (二)知识产权的种类

我国保护的知识产权种类有:

1.著作权:包括著作权及其邻接权。

2.专利权:包括发明、实用新型和外观设计专利权。 3.商标权:对商品及服务标记的知识产权。

4.其他智力成果权:包括发明权、发现权以及其他科技成果(如科学技术进步、合理化建议、技术改进)权等。

(1)发明应当是前人所没有的、先进的及实践上可应用的。 必须注意的是,发明权和专利权是不同的。二者的主要区别是:首先,发明权是人身权,而无财产权内容;专利权则是侧重于财产权的“两权一体”的权利。其次,发明权人对发明成果没有独占使用权,发明人一旦取得发明权,发明成果就进入公有领域;而专利权人对发明成果有独占使用权。第三,法律对不宜为个人垄断的发明不授予专利权,如植物品种;而发明权因无独占性,法律对其发明成果的认可范围要宽一些。

(2)发现权是指发现人对自然现象、特性的新发现或在理论上概括出新的原理或对自然规律的新认识,得到新的定理所享有的权利,是法律赋予发现人以发现为客体的民事权利。

(3)其他科技成果权是指民事主体对发明、发现以外的科技成果享有的权利的总称,主要包括科学技术进步权、合理化建议和技术改进权等。

(三)知识产权制度的作用

有利于保护和发展社会生产力,有利于促进对外经济技术和文化的交流与合作。 二、著 作 权

著作权是基于特定作品的人格权以及全面支配该作品并享受其利益的财产权的总称。著作权法的基本原则有:第一,作者权利神圣原则。保护作者的著作权是著作权法的立法宗旨。第二,作者权利完全原则。在作者权利中,不仅有著作财产权,而且有著作人身权。第三,鼓励作品传播原则。著作权法在保护作者权利的前提下,肯认作品传播者的投入和经营的社会价值,许可并保护他们的复制权、发行权、表演权、展示权。第四,促进文化发展原则。著作权法中有关权利限制的系统性规定就是这一原则的集中体现。 (一)著作权的主体

著作权的主体又称著作权人,是指依法享有著作权的人。著作权的主体应当是文学、艺术和科学作品的作者以及其他依法享有著作权的公民、法人或者其他组织。著作权主体可以依照不同的标准作不同的分类。

1.作者

作者是指文学、艺术和科学作品的创作人。著作权法上的作者必须同时具备三个条件:第一,作者是具有创作能力的人;第二,作者是从事实际创作活动的人;第三,作者是创作了作品的人。

只有自然人才能是事实上的作者。不过,在特定情况下,法律也可以把某些社会组织(如法人或其他组织)视为作者。

如果无相反证明,在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

2.作者以外的著作权人

作者以外的人,依法也可以成为著作权人。

根据我国《著作权法》的规定,依照著作权法享有著作权的公民、法人或者其他组织也可以成为著作权人。这些情况主要包括:

(1)电影、电视、录像作品中除去导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权外,著作权的其他权利属于电影、电视和录像作品的制作人。

(2)对于职务作品,作者享有署名权,法人和其他组织享有其他著作权。

(3)受委托创作的.作品,依委托合同的约定,委托人可以成为著作权人。

(4)公民的著作权在权利人去世以后,其继承人或受遗赠人可以继承该著作财产权,从而成为著作权人。

(5)通过转让著作财产权的行为,受让人也可以成为著作权人。

3.特殊情况下著作权的归属(结合技术合同的相关规定,有可能考案例)

(1)职务作品的著作权归属(重点) 职务作品是指公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品。其主要法律特征有:一是作者与该单位应当具有劳动关系。二是创作的作品应当属于作者的职责范围。三是对作品的使用应当属于作者所在单位的正常工作或者业务范围之内。

确定是否为职务作品,与该作品的创作过程和创作方式无关。 我国《著作权法》对职务作品的著作权归属分别规定了三种情况: 其一,一般情况下,职务作品的著作权由作者享有。这种情况下,法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用职务作品的著作权。 其二,主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作,并由法人或者其他组织承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品,以及法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品,作者享有署名权,著作

29

权的其他权利由法人或者其他组织享有,法人或者其他组织可以给予作者奖励。

其三,根据劳动合同约定,由法人或者其他组织主持,职务作品根据法人或者其他组织意志创作,并由法人或者其他组织承担责任,法人或者其他组织视为作者的职务作品,著作权由被视为作者的法人或其他组织享有。作为实际作者的公民只享有依劳动合同产生的劳动报酬请求权。

(2)委托作品的著作权归属

委托作品的著作权归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,则著作权属于受托人。 (3)合作作品的著作权归属(重点) 合作作品是指两人以上合作创作的作品。一件作品作为合作作品,其应当具备的条件有:一是作者之间须有共同从事创作某一作品的意思表示。二是在创作过程中合作人贯彻合作创作的意图。三是每个合作人的行为性质应当达到一定的创作程度。

根据共同创作活动的方式不同,合作作品可分为可以分割使用的作品和不可分割使用的作品两种类型。

对于可以分割使用的合作作品,合作者不仅对于作品享有共同著作权,而作者对各自创作的部分可以单独享有著作权,但该权利的行使方式不得构成对合作作品整体著作权的侵害。

对于不可分割的合作作品。适用民事权利共同共有的原则,著作权由合作作者共同共有。著作权的行使依法律有规定或当事人的约定,否则应当依照民法关于民事权利共同共有的原则处理,但合作者任何一方无正当理由不得阻止他方行使著作权。 (4)演绎作品著作权的归属

演绎作品是指改编、翻译、注释、编辑、整理已有作品而产生的作品。

演绎作者对演绎作品享有独立的著作权。但演绎作品的著作权人在行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。 (5)美术作品的著作权归属

美术作品包括绘画、书法、雕塑、建筑等作品。

法律规定美术等作品原件所有权的转移不视为作品著作权的转移,但作品原件的展览权由元件所有权人(受让人)享有。 (6)电影、电视、录像作品的著作权归属

电影、电视、录像作品的导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权,其著作权的其他权利由制片者享有。电影、电视、录像作品中可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。 (7)作者身份不明的作品的著作权归属

作者身份不明的作品,由作品原件的合法持有人行使署名权以外的著作权。作者身份确定后,由作者或者其继承人行使著作权。如果没有合法的原件持有人的,作品著作权的财产权归国家所有,其人身权由国家保护。

( 二 ) 著作权的客体

著作权的客体是指著作权法肯认的文学、艺术和科学作品。 1 .作品的构成要件

(1) 必须是文学、艺术和科学领域内的智力创作。

(2)必须具有原创性,即作品是由作者独立构思而成的。著作权法上的原创性与专利法意义上的创造性不同,主要表现在:其一,著作权法上的原创性不以新颖性为前提;其二,著作权法上的原创性不具有排他性,如果多位作者同时完成一件相同或类似的作品,那么只要他们都是作者独自创作完成的,就都享有著作权。

(3)必须具有可复制性。作品只有符合可复制性,作品只要能以某种有形形式复制即可。 3.作品的分类

根据我国法律的规定,文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术领域内创作的作品,均属于著作权法保护的范围。 根据不同的标准可以将作品做不同的分类:

第一,根据作品的物质载体的形式,可以将作品分为文字作品,口述作品,音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品,美术、摄影作品,电影、电视、录像作品,工程设计、产品设计图纸及其说明,地图、示意图

等图形作品,计算机软件作品以及其他作品。这种划分对于界定作品的使用方式有益。

第二,根据作品的功能域可以将作品分为文学、艺术作品,自然、社会科学作品,工程技术作品。

第三,依作品是否为一人独立创作为标准,可将作品分为独立作品和合作作品。这两类作品在法律效果上各不相同。

第四,依在作品创作之际有无基本法律关系为标准,可以将作品划分为独立人作品和委托作品。这两种作品的法律效果不同。

第五,对于在创作上彼此关联的作品,可以划分为基础作品和演绎作品。这种划分对于保护两种作品各自的著作权有益。 4.不受著作权法保护的作品

(1)依法禁止出版、传播的作品。

(2)不适用于著作权法保护的对象。主要包括:法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文;时事新闻;历法、数表、通用表格和公式。时事新闻是指通过报纸、期刊、电台、电视台等传播媒介报道的单纯事实消息。如果在新闻中报道者夹叙夹议对其整理加工,以综述、评述、特写等表达方式加以报道,则应受著作权法保护。 (3)已过著作权保护期的作品。但作者人身权中的署名权、修改权、保护作品完整权不受保护期限的限制,将永久受到法律保护。 ( 三 ) 著作权的内容 包括著作人身权和著作财产权

1、著作人身权 :发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。 著作人身权是指作者基于作品依法所享有的以人身利益为内容的权利。著作 人身权是一种身份权,非作品作者不得享有,不能转让和继承,也不能被剥 夺。著作人身权主要包括下列内容: 发表权的主要特征可以概括如下:

一是无论任何作品,发表权只能行使一次。

二是发表权通常不能单独行使,需要和其他著作财产权一起行使。 三是发表权通常是不能转移的。对于作者生前尚未发表的作品,在其去世后的发表,应尊重作者本人的意愿:如果作者生前明确表示不同意发表的作品,在作者去世后著作权的存续期间,不得违背作者的意志而擅自发表;作者生前对作品是否发表未作明确意思表示的,推定其同意发表,作者去世后50年内,其发表权可由继承人或者受遗赠人行使;没有继承人又无人受遗赠的,由作品原件的合法所有人行使;作者生前已经将作品的著作财产权之一部或全部转让给他人,或许可他人使用,但作品在作者生前尚未发表的,作者的发表权实际上随著作财产权的转让或许可使用而行使完毕;作者生前已将作品的原件转让给他人,如果作者没有明确表示不得发表,也应视为同意发表。 四是如果作品涉及第三人,发表权还受到该第三人权利的制约。 (2)署名权

署名权是指作者标明其作者身份,在自己创作的作品上注明其姓名或名称的权利。作者通过行使署名权表明自己的作者身份。署名权的行使方式可以是署真名、笔名、假名和不署名。 (3)修改权

修改权是指作者修改或者授权他人修改其作品的权利。包括对已发表作品和未发表作品的修改。 (4)保护作品完整权

保护作品完整权是指保护作品不被歪曲、篡改的权利。作者有权保护其作品的完整性,有权保护其作品不被他人丑化。 2.著作财产权(主体是自己或他人) 著作财产权主要有以下内容: (1)复制权

复制是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品,不属于著作权法所称的复制。 (2)表演权

表演他人未发表的作品,必须征得著作权人许可,并支付报酬。表演他人已经发表的作品,可以不经著作权人许可,但营业性演出应支付报酬。未发表和已发表作品,不同的要求适用于很多种情况。 对于录像不论其是否发表,都须经录像者同意,才可使用。

30

(3)播放权

只要播放受著作权法保护的未发表的作品,均应取得著作权人的授权(许可)并支付报酬。对于已经发表的作品,可以不经著作权人的许可,但著作权人声明不许使用的不得使用,并且除依法可以不支付报酬的以外,应当支付报酬。 (4)展览权

展览权是指将美术作品、摄影作品的原件或者复制件向公众展示的权利。

美术作品、摄影作品原件所有权转移的,展览权由该原件的所有人(受让人)享有。

涉及第三人的肖像的,要注意对其肖像权的维护。

不营利的情况下用了,算合理使用。考虑到民族或特定群体的利益,如将汉语译成少数民族,也许是营利的,但属合理使用。(如将少数民族译成汉族出版发行的不算合理使用)。

将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;将已经发表的作品改成盲文出版。

上述对于合理使用的规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。合理使用的后果是不经许可,无偿使用。法定许可的后果是不经许可,有偿使用。 (2)法定许可

法定许可是指他人根据法律的直接规定,以特定的方式使用作品, (5)发行权 :发行权是指通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品的复制件的权利。

(6)出租权 (7)放映权 (8)广播权 (9)信息网络传播权 (10)摄制权 (11)改编权

(12)翻译权:译者对翻译作品享有新的著作权。 属演译作品的著作权 (13)汇编权

(14)应当由著作权人享有的其他权利

上述著作财产权的各种使用方法可以分为两大类:一类是再现原作品并获得报酬的权利,即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像的方式使用作品,获得报酬的权利。另一类是演绎权,包括改编权、翻译权、注释权和编辑权等。不经著作权人同意,他人不得利用其作品进行任何演绎工作。 3.著作权的取得

著作权的原始取得是指作者因创作作品而取得著作权保护,享有著作人身权和著作财产权。我国著作权法采用著作权自动保护原则,作者在作品完成时即取得著作权,不论作品是否发表,也无需履行任何手续。

著作权的继受取得是指著作权的取得不是基于自己的创作行为,而是基于合同、法律等的规定。方式主要有:一是依法律行为取得。二是依继承而取得。三是依法律规定而取得(如法人变更)。

4.著作权的保护期限(只需知道不同作品的保护期不同即可) (1)作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。 (2)公民的作品,其发表权和著作财产权的保护期为作者终生及其去世后50年,截止于作者去世后第50年的12月31日;如果是合作作品,截止于最后去世的作者去世后的第50年的12月31日。

(3)法人或者其他组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或者其他组织享有的职务作品,其发表权、著作财产权的保护期为50年,截止于作品首次发表后第50年的12月31日。但作品自创作完成后50年内未发表的,著作权法不再提供保护。

(4)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品的发表权、著作财产权的保护期为50年,截止于作品首次发表后的第50年的12月31日,但作品自创作完成后50年内未发表的,著作权法不再保护。

(5)凡是作者使用假名、笔名等发表的作品或者未署名发表的作品,其保护期从发表之日起保护50年,如果在这50年当中明确了作者,著作财产权的保护期则应按照作者终生加去世后50年计算。 (6)对于作者生前未能发表的作品,和其他作品相同,即保护期为作者终生加去世后50年,超过这个期限,遗作不论是否发表,都进入公有领域。

(7)外国人的作品首先在中国境内发表的,其著作权保护自首次发表之日起计算。

(8)外国人的作品在境外首先出版后,30日内在中国境内出版,视为该作品首先在中国境内发表。外国人未发表的作品经授权改编、翻译后首先在中国境内出版的,视为该作品首先在中国境内发表。 5.著作权的限制

著作权的限制主要有合理使用和法定许可两种。 (1)合理使用 根据我国《著作权法》的规定,下列行为属于合理使用:(记住“不营利” 这一特征,同时注意下列两种情况,其他具体情形知道即可)

可以不经著作权人许可而有偿地使用其作品的制度。如果著作权人需要排除法定许可的适用,应在发表作品时做出声明,或者在国家版权局的《著作权公报》上刊登声明。

法定许可的内容主要如下:一是法定许可转载或者摘编。二是许可表演。必须是他人已经发表的作品。三是法定许可录音。四是法定许可制作广播、电视节目。 (四)邻接权

邻接权又称“与著作权有关的权益”,是指作品的传播者所享有的权利。邻接权以著作权保护的作品为前提。 邻接权的种类和内容

我国法律规定的邻接权主要有表演者权,录音、录像制作者权,广播、电视组织者权以及出版者权。 (1)表演者权

表演者权的权利来源是著作权人的许可和法定许可。

表演者包括演员以及演出单位。不管是表演原作品还是表演经演绎的作品,只要是未发表的,都应当取得著作权人的许可,并支付报酬;如果是已发表的,除非著作权人声明不许使用外,不必经授权而直接使用,但应当支付报酬。支付报酬包括向原著作权人也包括向演绎著作权人。

表演者的权利主要有:第一,标明表演者的身份的权利。第二,保护表演形象不受歪曲等人身权。第三,许可他人从现场直播的权利。第四,许可他人为营利目的录音录像并获得报酬的权利。

表演者权的人身权利的保护期不受限制。表演者权的财产权利的保护期为50年。表演者的表演如果被制作成录音录像制品,在该制品出版后的50年期间,表演者均有权要求复制、发行其录音录像制品的行为人向其支付报酬。 (2)录音录像制作者权

录音录像制作者权来自法定许可和著作权人的许可以及表演者的许可。

录音制作者使用他人作品的规则同表演者使用他人作品的规则;但录像制作者使用他人作品,无论该作品是否已经发表,均应取得著作权人的授权,并应当依规定向其支付报酬。

录音录像制作者使用演绎作品,除了要向演绎作品的著作权人支付报酬外,还应向原作品的著作权人支付报酬。如果录音制作者所使用的演绎作品是未发表的,该制作者还应取得演绎作品著作权人的许可。

录音录像制作者对其制作的录音录像制品,享有自己复制、发行或者许可他人复制、发行并获得报酬的权利。非经音像制作者的许可,任何人不得复制发行其音像制品。

录音录像制作者的权利保护期为50年,从录音录像制品的首次出版之日起算,这与其他作品的保护期从创作完成之日起算是不同的。 (3)广播、电视组织者权

广播、电视组织者权来自法定许可及著作权人、音像制品制作者和表演者的授权。

广播、电视组织者使用他人作品的规则同表演者使用他人作品的规则。

广播、电视组织者的权利主要有:第一,播放权。第二,许可他人播放并获得报酬权。第三,许可他人复制发行其制作的节目并获得报酬权。

31

广播、电视组织者权的保护期为50年,从该节目首次播放时起算,截止于其后第50年的12月31日。 (4)图书、报刊出版者权

图书出版者出版图书应和著作权人订立出版合同,并支付报酬。 图书出版者的权利主要包括:要求依出版合同交付作品的权利;在合同约定的期限内享有专有出版权,但最长期限不得超过10年,期满可以续订;在作者许可的情况下对作品进行修改、删节的权利。报社、杂志社可以对作品作文字性修改、删节,对内容的修改,应当经作者许可。出版者对其出版的图书、报纸、杂志的版式、装帧设计,享有专有使用权。对其出版的图书、报刊的版式、装帧设计享有专有使用权等。

( 五 ) 著作权的保护 侵犯著作权的法律责任

因侵犯著作权需承担民事责任的方式主要有:一是停止侵害,二是消除影 响和公开赔礼道歉,三是赔偿损失。上述三种责任方式可以单独适用,也可 合并适用。 三、专 利 权

专利权是指专利权人对其发明、实用新型和外观设计依法享有的专有权。

首先,专利权与所有权不完全相同。其相同之处在于义务主体的不特定性。二者差异在于:专利权具有期限性,而所有权则具有恒久性。

其次,专利权和发明权也不同:一是取得的条件不同;二是申请、审查程序和批准的机关不同;三是在专利权期限内,专利权人负有缴纳年费的义务,而发明权人不需要;四是专利权保护水平高于发明权。 (一)专利权的主体

专利权的主体可以是发明人和设计人、发明人和设计人所属单位、外国的单位和个人等。专利权可以为一个自然人或法人所有,也可以为两个或两个以上的自然人或法人所共有。 1.发明人或设计人

发明人或者设计人,是指对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。其只能是自然人。专利申请人可以是发明人、设计人,也可以不是发明人、设计人。

2.职务发明的概念、构成要件和权利归属 (1)职务发明的概念

职务发明是指发明人、设计人执行本单位任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造。凡是不能被证明为职务发明创造的,即为非职务发明创造。 职务发明的构成要件

发明创造只要符合下列条件之一者,即属于职务发明:

一是在本职工作中作出的发明创造。指发明人或者设计人的工作责任范围,而不是指单位的业务范围。

二是履行本单位交付的任务所作出的发明创造。指本职工作以外的任务。

三是退职、退休或者调动工作后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。

四是主要利用本单位的物质条件所完成的发明创造。这里的“本单位物质条件”是指本单位的资金、设备、零部件、原材抖或者不向外公开的技术资料等。

(3)职务发明的权利归属

职务发明的专利申请权属于发明人或者设计人的单位。专利申请被批准后,全民所有制单位申请的,专利权归该单位持有;集体所有制单位申请的,专利权归该单位所有;在中国境内的外资企业和中外合资经营企业的工作人员完成的职务发明创造,申请专利的权利属于该企业,申请被批准后,专利权归申请的单位。

发明人或者设计人依法享有受奖励的权利。同时发明人或者设计人享有署名权。

(二)专利权的客体

专利权的客体是智力劳动成果。我国《专利法》规定的专利权的客体包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利。

1.发明

(1)发明的概念

发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。发明专利具有两个特点:

一是其技术特性。发明专利的技术特性表现在两个方面:首先,发明必须是利用自然规律的结果,而不能是人的纯智力活动所产生的东西。其次,发明是具体的技术方案,必须产生一定的技术效果。天然物的发现不能称为发明。

二是其法律特性。即发明专利需要经过主管专利机构的审查,确认其符合专利法规定的条件,才能取得专利权,并成为专利法保护的对象。

(2)发明的分类

发明一般分为产品发明、方法发明和改进发明三类。上述分类的法律意义主要在于:在专利申请过程中,不同的发明所提交的专利申请文件有所不同;专利权授予后,不同的发明种类,专利权人行使权利的方式、专利权的效力范围也不同,如方法专利的专利权的效力范围不仅及于方法本身,而且及于用该方法直接获得的产品;在侵权诉讼中,不同的发明种类可能产生不同的举证责任。 2.实用新型

实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。其特征有二:一是实用新型必须是一种适于实用的产品;二是实用新型必须是具有一定立体形状和结构或者两个相结合的物品。

实用新型与发明的区别主要在于:

(1)范围不同:实用新型所包含的范围小于发明。实用新型不包括方法,也不包括不具有确定形状和立体结构的物品,如粉末、液体类的产品。

(2)创新水平不同:实用新型的创造性低于发明。前者不要求具备高度的创造性,而只要有实质性的特点和进步即可。

(3)保护期不同:实用新型专利的保护期短于发明的保护期。 (4)专利取得的程序、申请费用、年费等不同:实用新型的审查程序比发明简单,申请费用和年费均比发明低。 3.外观设计

外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。其特点可以概括如下: (1)外观设计是指形状、图案、色彩或者其结合的设计。

(2)外观设计必须与产品结合,才能成为专利法的保护对象。否则只能得到著作权法上的保护。而且,外观设计的保护范围的确定也是以其受保护的产品为基础的。

(3)外观设计必须能在工业上应用,即必须能够用于为生产经营目的的制造或生产。

(4)外观设计必须富有美感。 4.不授予专利权的智力成果

不授予专利权的智力成果大致可分为下列两大类: (1)违反国家法律、社会公德、妨害公众利益的发明创造。 (2)不属于专利法保护的智力成果。 对下列各项均不授予专利权: 一是科学发现。

二是智力活动的规则和方法。 三是疾病的诊断和治疗方法。

四是动物和植物品种(其生产方法除外)。 五是用原子核变换方法获得的物质。 (三)授予专利权的实体条件

1.发明与实用新型的新颖性、创造性和实用性的法律要求 (1)新颖性;(2)创造性;(3)实用性

新颖性是发明或实用新型获得专利权的首要条件。所谓新颖性,是指申请专利的发明或实用新型是现有技术中前所未有的、尚未被公知、公用的。

我国《专利法》中规定的新颖性,是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过

32

或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。可见,我国《专利法》规定了确定发明或实用新型的新颖性的三个客观标准:

一是公开的形式标准。专利法上的公开形式主要有三种:出版物公开或书面公开、使用公开、以口头等其他方式公开。

二是公开的时间标准。根据我国《专利法》的规定,两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人,即我国实行先申请原则。

三是公开的地域标准。在书面公开上采用了绝对世界性地区标准;在使用公开或其他公开上采取了本国地区标准。

申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性:一是在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;二是在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;三是他人未经申请人同意而泄露其内容的。 所谓外国优先权,是指申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内,又在我国就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权。要求外国优先权的,须有双边协定或者国际条约,或者按照互惠原则处理。

所谓本国优先权,是指申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内,又向专利局就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权。申请人要求外国或本国优先权的,应提出声明,并应当在3个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本。 2.专利申请的审查制度

我国《专利法》规定,对专利申请实行审查制度。实用新型专利和外观设计专利的审查程序采用初步审查(形式审查)制;而发明专利的审查实行“初步审查、早期公开、延迟审查”的制度,程序比较复杂。

(1)初步审查:如果对未达要求的申请限期不补正,申请视为撤回。 (2)创造性

在具体判断我国《专利法》规定的创造性时,需要注意:

一是比较的时间界限。是同其申请日之前的已有技术水平相比较。 二是比较的技术差异。发明必须具有突出的实质性特点和显著的进步;实用新型必须具有实质性特点和进步。

三是判断的人员标准。针对该领域内具有中等技术水平的人员而言的。

(3)实用性

我国《专利法》规定的实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。 2.外观设计的新颖性要求

根据我国《专利法》的规定,授予专利权的外观设计应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。即授予专利权的外观设计应当具备新颖性、富有美感并适于工业应用。

对于外观没计的新颖性的判断,应注意:

(1)对于新颖性的判断标准,其时间标准以申请日为准;其地域标准,出版物上的公开采用世界标准,使用公开采用国内标准。

(2)判断一项外观设计是否与已有的外观设计相同或近似,一般应仅限于与同一类别产品的外观设计相比较。

(3)在与同类产品的外观设计进行比较时,应当从整体的外部形象上加以比较。

(4)上述的发明专利中不丧失新颖性的例外情况同样适用于外观设计。

( 四 ) 授予专利权的程序和专利权的撤销、无效与终止 1 .专利申请的种类和要求

专利权不能自动取得。专利的申请必须以书面方式进行。非职务发明创造的发明人、设计人和职务发明者的所在单位是专利申请人,有权依法申请专利。

(1)申请发明、实用新型专利

发明、实用新型申请专利必须坚持一发明(或一实用新型)一专利的原则。申请发明或者实用新型专利的,应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。 (2)申请外观设计专利

申请外观设计专利的,应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件,并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。 对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书、权利要求书的记载范围,对外观设计专利申请文件的修改不得超过原图片或者照片表示的范围。此外,申请可以在被授予专利权之前随时撤回。 (3)申请日和优先权日

如果申请文件是直接递交的,以专利局收到申请文件之日为申请日;如果申请文件是邮寄的,追溯至寄出的邮戳日为申请日。

在法定期限内就相同主题两次专利申请的,其在后申请以第一次申请的日期作为其申请日。专利申请人依法享有的权利称作优先权。我国《专利法》规定了外国优先权和本国优先权。

(2)早期公开:根据我国《专利法》的规定,通过初审后,自申请日起,有优先权的自优先权之日起满18个月,专利局应将该申请予以公布。

(3)实质审查:自申请日起3年内,专利局可以根据申请人随时提出的申请,对申请进行实质审查,看是否符合“三性”。如果申请人无正当理由逾期不请求,申请即被视为撤回。专利局认为必要可以主动审查。如果申请人对专利局驳回申请的决定不服,可以在收到通知之日起3个月内,向专利复审委员会请求复审。 3.复审的程序和复审决定的法律效力

自收到通知之日起3个月内,向专利复审委员会请求复审。申请复审的原因主要有:

(1)对专利局驳回申请的决定不服的。 (2)对专利局撤销专利权的决定不服的。 (3)对专利局维持专利权的决定不服的。

无论是维持还是撤销原专利局的决定,都应当书面通知相关当事人。对专利复审委员会的与发明专利有关的决定不服的,可以自收到通知之日起3个月内向人民法院提起诉讼;关于实用新型和外观设计的复审请求所作出的决定为终局决定。被撤销的专利权视为自始不存在。

4.专利权的授予

对于实用新型专利和外观设计专利的申请,经过初步审查即可;对于发明专利的申请,进行实质审查后授予。 5.专利权的撤销、无效与终止 (1)专利权的撤销

对于三种专利,自专利局公告授予专利权之日起6个月内,任何单位和个人认为专利权的授予不符合《专利法》规定的,都可以请求专利局予以撤销。专利局做出撤销或者维持专利权的决定,并通知请求人和专利权人。如果做出撤销的决定,则应予登记和公告。 (2)专利权的无效

专利权的无效是指已经取得的专利权因不符合《专利法》的规定,根据有关单位或个人的请求,经专利复审委员会审核后被宣告无效。无效宣告的决定,由专利局登记和公告。对于该决定,如果涉及的是发明专利,当事人可以在收到通知之日起3个月内向人民法院起诉;如果涉及的是实用新型或外观设计专利,则为终局裁定,当事人不得起诉。

(3)专利权的终止

专利权终止的原因主要有:专利权保护期届满;专利权人没有按规定缴纳年费;专利权人以书面声明放弃专利权;专利权人死亡而又无人继承。

专利权的终止须经专利局登记、公告。 ( 五 ) 专利权的内容和限制 1 .专利权的内容 (1) 专利权人的权利

专利权人的权利可分为人身权和财产权。

根据我国《专利法》的规定,专利权人的权利主要有:

33

第一,独占使用权。

第二,许可他人实施专利,并收取专利使用费的权利。

第三,转让其专利权的权利。需要注意的是,专利权的转让须订立书面合同,经专利局登记后方为有效。

第四,在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记或专利号的权利。

第五,阻止他人未经许可而为生产经营目的进口其专利产品或进口以其专利方法直接获得产品的权利。

第六,职务发明创造的发明人或者设计人还有得到报酬或奖励的权利。

第七,发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。而且,专利权人还有在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号的权利。

第八,放弃自己的专利权的权利。 依据《商标法》第8条,任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标。 商标与商品装潢不同。前者不可以夸大,也不可以随时变化。 商标与工业品外观设计不同。外观设计是对商品本身的美化,而商标的目的不在于美化。此外,外观设计的保护期限只有10年,不能续展;而商标可以通过不断的续展而永久地受保护。

商标与商号不同。商号区别不同企业的标识,商标是区别不同商品或服务的标识。 2.商标的种类

根据《商标法》第3条,注册商标包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。

依据不同的标准,可对商标作不同的分类:

(1)文字商标、图形商标与组合商标 (2)商品商标与服务商标 (2)专利权人的义务

专利权人的义务主要有:

第一,缴纳年费。专利权人逾期不缴纳年费,其专利权即告终止。第二,保持充分公开专利。说明书中的说明足以使所属技术领域的技术人员能够理解和实施。第三,正确实施专利权。第四,按国家计划推广专利(只限于中国专利权人)。专利权人有义务按照国家计划同指定单位签订实施义务。第五,在职务发明中,作为专利权人的单位有向发明人或设计人给予精神和物质奖励和在实施专利后给予法定报酬的义务。

2.专利权的限制

(1)不视为侵犯专利权的行为

一是专利权人制造或经专利权人许可制造的专利产品售出后,使用或销售该产品的。

二是使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的。

三是在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的。 四是临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要在其装置和设备中使用有关专利的。 五是专为科学研究和实验而使用有关专利的。 (2)专利的强制许可(限于发明与实用新型专利)

不需经过专利权人的同意,但取得实施强制许可的单位和个人不享有独占的实施权,也无权允许他人实施,并要向专利权人支付使用费。 我国《专利法》所规定的强制许可的类型主要有:

一是滥用专利权的实施强制许可。有条件而未能在合理时间内获得专利实施许可时。

二是在国家紧急状态或非常情况下的强制许可。

三是从属专利的强制许可。前后两项关联的专利可相互获得实施许可。 (3)计划许可

计划许可是指国家主管机关可以根据计划,而无需经过专利权人的同意,许可指定单位实施发明专利或实用新型专利。 ( 六 ) 专利权的期限 1 .发明专利权的期限

根据我国《专利法》的规定,发明专利权的期限为 20 年,自申请日起计 算。

2 .实用新型专利权和外观设计专利权的期限 v 根据我国《专利法》的规定,实用新型和外观设计专利权的期限为 10 年, 自申请日起计算。

另外,专利权人可以在专利保护期限内,通过不缴纳年费或者声明放弃专 利权的办法,自行决定其实际受保护期的长短。 四、商 标 权

商标权又称商标专用权,是指商标所有人依法对自己注册的商标享有的专用权。 (一)商标概述 1.商标的概念发

(3)制造商标和销售商标

(4)总商标和产品分商标 (5)联合商标、防御商标

(6)集体商标:指以团体、协会或者其他组织名义注册。 (7)证明商标

(二)商标注册

1.商标注册的原则

(1)商标自愿注册为原则,强制注册为例外

在我国,除了人用药品和烟草制品外,均实行自愿注册。 (2)申请在先原则和同天申请使用在先原则

申请先后的确定以申请日为准。申请日的确定以商标局收到申请文件为准。第一次申请注册的商标,在巴黎公约成员国的范围内享有6个月的优先权。

(3)一个商标一份申请原则 2.商标注册的实体条件

一是商标注册的申请人须具备的条件。必须是生产、制造、加工、拣选或者经销商品或者提供服务的企业、事业单位、社会团体或者个体工商业者。

二是作为商标权客体的注册商标,需要具备法定的条件: (1)商标须具备法定的构成要素,即必须是文字、图形或者其组合。 (2)必须具备显著特征且易于识别,不与他人已注册商标混同。 (3)商标必须不是禁用的标志。如国家、国际组织、民族的相关标志及国内外地名等不得用作商标。但是,地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外;已经注册的使用地名的商标继续有效。

三是申请商标注册,应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。

3.商标注册的基本程序

(1)申请注册,提交商标申请文件 (2)审查 (3)决定

(4)异议、批准

(三)商标权的争议、无效与终止(与专利权的争议无效与终止结合来学习)

1.商标权的争议

商标权的争议是指商标权人认为注册在后的商标,与其在同一或者类似的商品上使用的商标相同或者近似,自在后的商标核准注册之日起5年内,向商标评审委员会提出撤销注册的请求。

争议人应当是注册在先的商标权人。争议必须在被争议的商标注册之日起5年内提出。但是,对恶意注册的,驰名商标所有人不受5年时间的限制。争议人应当向商标评审委员会申请裁定。 2.商标权的无效

(1)商标权撤销的理由(即不正当或滥用商标权) ①自行改变注册商标的。

②自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的。 ③自行转让注册商标的。

④连续3年停止使用注册商标的。

34

⑤使用注册商标,其商品粗制滥造,以次充好,欺骗消费者的。 ⑥已经注册的商标,违反商标法关于禁止作为商标使用的标志、禁止作为商标注册的标志的规定的。 ⑦违反了商标法关于以三维标志作为注册商标的特殊要求的。 ⑧违反了驰名商标保护的规定的。 ⑨恶意注册的。 ⑩恶意抢注,即以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的。 (四) 商标权的期限与注册商标的续展 1. 商标权的期限 根据我国《商标法》的规定,注册商标的有效期为 10 年,自核准注册之 日起计算。 注册商标有效期满,需要继续使用的,可以申请续展注册,每次续展注册 的有效期为 10 年,自该商标上一届有效期满次日起计算。注册商标的续展, 应在期满前 6 个月内申请,在此期间未能提出申请的,可给予 6 个月的宽展期。 宽展期满仍未申请续展的,注销其注册商标。 第六部分 继承权 一、继承制度概述 (一)继承的概念和特征 1.继承的概念 继承是指自然人死亡之后,其近亲属按照其有效遗嘱或者法律的具体规定,无偿取得其遗留的个人合法财产。 继承必须具备以下条件: (1)须有近亲属死亡事实的发生。死亡包括生理死亡和宣告死亡。 (2)死亡的近亲属须留有遗产。 (3)须有合法的继承人。 2.继承的特征 继承作为一种民事权利,具有以下特征: (1)继承权是一种财产权。 (2)继承与一定的身份相关联。法定范围之外的亲属之间不发生财产继承问题。 (3)继承权的实现须依赖于被继承人死亡这一法律事实,是一种期待权。生活状态下的亲属之间的财产转移不是继承。 (4)继承人取得遗产通常是无偿的。 (二)我国继承法的基本原则 1.保护公民私有财产继承权 其体现了《宪法》和《继承法》的宗旨,贯穿于整个《继承法》,是《继承法》的首要原则。保护公民私有财产继承权体现在两方面,一是赋予公民继承权;二是在继承权受到不法侵害时,依法予以保护。 2.继承权男女平等 表现在以下几方面: (1)在法定继承人的范围上男女平等。 (2)在确定法定继承人的继承顺序上男女平等。 (3)在代位继承中男女平等。 (4)在遗嘱继承中,男女平等。 (5)按照法定继承分配遗产时,同一顺序的继承人继承遗产的份额,一般应当均等,不因性别而有差别。 3.养老育幼 主要体现在: (1)在遗产分配上,对生活有特殊困难,又缺乏劳动能力的继承人应当予以照顾多分(第13条);对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,可以分给他们适当的遗产(第14条)。 (2)被继承人以遗嘱方式处分财产时,应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人,保留必要的遗产份额,以保障他们的基本生活需要。 (3)保护被继承人死亡后出生的新生儿利益。遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额(第28条)。 (4)为鼓励赡养老人,《继承法》把对公、婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳,以及对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶女婿也列入第一顺序继承人范围,另外还规定,自然人可以通过与扶养人或集体所有制组织签订遗赠扶养协议的方式,使自己的生活得到保证。

4.互谅互让,和睦团结 应遵照互谅互让、和睦团结的精神来协商处理继承问题。 (三)遗产的概念和范围 1.遗产的概念 遗产是指自然人死亡时所遗留的个人合法财产。 2.遗产的范围 包括以下几项: (1)公民的收入; (2)公民的房屋、储蓄和生活用品; (3)公民的林木、牲畜和家禽; (4)公民的文物、图书资料; (5)法律允许公民所有的生产资料; (6)公民的著作权、专利权中的财产权利; (7)公民的其他合法财产(包括有价证券和履行标的为财物的债权等)。 在司法实践中,对遗产的范围应注意以下几方面: (1)他人的财产不能作为遗产。 (2)承包经营权、房屋租赁权等不得作为遗产。承包应得的收益是遗产。实践中死者的近亲属继续承包的,也不是基于继承,而是按照承包合同办理的。房屋租赁权也不是遗产,不能依继承而继续租赁,而须与出租人重新订立租赁合同。 (3)有关单位发给死者家属的抚恤金不是遗产。抚恤金是给予特定人的,不能作为遗产在全体继承人中分配。 (4)有人身保险合同的人死后,其保险合同中注明了受益人的,保险金属于受益人所有,不得作为遗产。 (5)人身权不能继承。 (四)继承权的行使和继承权的丧失 1.继承权行使的一般法律要求 (1)继承权的行使从被继承人死亡时开始,以遗产的取得为终点。 (2)继承开始后,继承人在遗产处理前没有表示放弃继承的,视为接受继承。 (3)继承权纠纷提起诉讼的期限为2年,自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是,自继承开始之日起超过20年的,不得再提起诉讼。 2.继承权的丧失 继承权的丧失,实质是对继承权的剥夺。 (1)继承权丧失的原因 A故意杀害被继承人的。B为争夺遗产而杀害其他继承人的。 C遗弃被继承人的,或者虐待被继承人情节严重的。 D伪造、篡改或销毁遗嘱情节严重的。 (2)继承权丧失的确认 只有人民法院才有权依法确认继承权丧失。 (3)继承权丧失的后果。 继承权丧失的后果,是国家依法剥夺自然人取得其死亡近亲属遗产的权利。同时,继承人丧失继承权的,其晚辈直系血亲也不得代位继承。 二、法定继承 (一)法定继承的概念与特征 1.法定继承的概念 法定继承也称“无遗嘱继承”,是指被继承人生前未立遗嘱处分其遗产或遗嘱无效时由全体继承人按照法律规定的继承顺序、遗产的分配原则等继承其遗产的继承方式。 从历史上看,法定继承早于遗嘱继承,但从效力上看,遗嘱继承优于法定继承。继承开始后,从效力的先后顺序看:遗赠扶养协议优于遗嘱,遗嘱优于法定继承。 2.法定继承的特征 (1)继承人范围法定。法律规定法定继承人的范围包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、代位继承人,以及对公、婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和对岳父、岳母尽了主要赡养义务的丧偶女婿。该范围任何人不得随意增加或减少。 (2)继承人的继承顺序法定。在法定继承中,如果有多位继承人,35

继承顺序法定,第一顺序的继承人比第二顺序的继承人有优先继承的权利。在遗嘱继承中,继承的顺序则是由遗嘱来确定的。

(3)遗产的分配原则法定。我国《继承法》第13条具体规定了法定继承中遗产的分配原则,任何人不得违反这些规定而任意多分或不让其他继承人分得应得的遗产份额。 (二)法定继承人的范围和继承顺序 1.法定继承人的范围

法定继承人,是指法律直接规定的可以依法继承被继承人遗产的公民。法律上所说的“近亲属”也是这样一个范围。 (1)配偶。对配偶,在实践中应注意以下几点:

①被继承人死亡时,已经与其解除婚姻关系的人,不再是其配偶。 ②建国以前遗留的一夫多妻关系,依国家法律和政策,当事人没有解除婚姻关系的,仍认定为互为配偶。

③没有配偶的男女,未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活的:如果能认定为事实婚姻,则可以按配偶对待,列为法定继承人;如果认定为非法同居,则不能列为法定继承人。

④正在办理离婚但尚未办理完手续的夫妻,仍互为配偶。只要判决书还没有生效,另一方仍然是其配偶。

(2)子女。这里的子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女和形成扶养关系的继子女。继子女在继承了继父母遗产以后,不影响其继承生父母的遗产。

遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。如果胎儿出生时是死体的,被保留的份额应当按照法定继承处理。如果胎儿出生时活着.则与其他继承人享有同等的继承权。(注意胎儿并没有继承权) (3)父母。包括生父母、养父母及有扶养关系的继父母。 (4)兄弟姐妹。这里的兄弟姐妹包括同父母的兄弟姐妹、同父异母、同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹以及有扶养关系的继兄弟姐妹。 (5)祖父母、外祖父母。

(6)丧偶儿媳和丧偶女婿。其继承的前提是对老人尽了主要赡养义务,且其依法作为第一顺序的继承人。 在这个问题上,应当注意:

①只有丧偶的儿媳和丧偶的女婿才有资格继承。

②只有尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿才能作为继承人。一般与被继承人共同生活的,就应认定尽了主要赡养义务。 ③丧偶儿媳和丧偶的女婿作为第一顺序继承人时,不影响其子女代位继承。

④不管丧偶的儿媳或女婿是否再婚,只要对公、婆或岳父、岳母尽了主要赡养义务的,都可以作为第一顺序的继承人。 2.法定继承人的继承顺序

根据《继承法》第10条的规定,我国的法定继承分为两个顺序。第一顺序的继承人包括:配偶、子女、父母;第二顺序的继承人包括:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。除此之外,对公、婆或岳父、岳母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或丧偶女婿,作为第一顺序继承人参加继承。

这样规定的效力是:有第一顺序继承人时,第二顺序的继承人不能继承;只有在没有第一顺序继承人或第一顺序继承人全部丧失或全部放弃继承权时,才能由第二顺序继承人继承 (三)代位继承与转继承 1.代位继承(简述)

被继承人的子女先于被继承人死亡时,由被继承人子女的晚辈直系血亲代替被继承人的子女继承其应继的遗产份额的继承制度叫代位继承。

代位继承有下列特征:

(1)被代位继承人仅限于被继承人的子女。

(2)被继承人的子女必须是先于被继承人死亡。

(3)代位继承人的代位继承权是基于被代位继承人的继承权而成立的。

(4)代位继承人只限于被继承人子女的晚辈直系血亲,至于晚到几辈,法律上没有限制。

(5)不论代位继承人人数多少,只能继承他的父亲或母亲有权继承

的遗产份额。

(6)代位继承只适用于法定继承,不适用于遗嘱继承或遗赠。遗嘱继承人或受遗赠人先于遗嘱人死亡的,遗产中的有关部分,按照法定继承办理。 2.转继承

转继承又称“二次继承”、“再继承”,是指被继承人死亡后,遗产分割前,未放弃继承权的继承人也死亡的,其应得遗产份额转由他的继承人继承的继承制度。转继承实际上是就同一部分遗产发生两次连续的继承关系。

3.代位继承与转继承的区别(简述)

转继承和代位继承都不是由继承人本人承受被继承人的遗产。但二者却有很大的区别,主要表现在以下几方面:

(1)继承人死亡的时间不同。在代位继承中,被代位人(继承人)先于被继承人死亡;在转继承中,第一次继承中的继承人后于被继承人死亡。

(2)继承的次数不同。代位继承是一次性继承,是由代位继承人直接从被继承人那里取得遗产;转继承则是二次继承。

(3)继承适用的范围不同。代位继承只适用于法定继承,而转继承可以发生在法定继承中,也可以在遗嘱继承或遗赠中发生。

(4)继承的主体不同。代位继承人只限于被继承人的子女的晚辈直系血亲;而转继承的继承主体包括法定继承人、遗嘱继承人和受遗赠人。

(四)法定继承方式中的遗产分配原则 1.同一顺序法定继承人之间对遗产的分配

依据《继承法》第 13 条的规定,同一顺序继承人继承遗产的份额,一般情况下应当均等。 特殊情况下也可不均等分配。包括:经继承人协商同意的,可以不均等分配;对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时,应当予以照顾多分;对继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时可以多分;有扶养能力和扶养条件的继承人,不尽扶养 义务的,分配遗产时,应当不分或少分。

2.法定继承人之外的遗产取得人

法定继承人之外的遗产取得人主要包括:

(1)继承人以外的依靠被继承人扶养的、缺乏劳 动能力又没有生活来源的人;

(2)继承人以外的对被继承人扶养较多的人;

(3)继承人以外的自然人、法人或者国家按照死者的有效遗嘱,成为受遗赠人的;

(4)对无人继承又无人受遗赠的遗产有收取权的国家或集体所有制组织;

(5)依法对“五保户”遗产享有收取权的集体组织。 三、遗嘱继承

(一)遗嘱继承的概念和特征 1.遗嘱继承的概念

遗嘱是公民生前依法定方式处分自己的财产及有关事务,而于其死后发生效力的单方行为。狭义的遗嘱仅指对其死后财产的处理,是民法上的遗嘱。这里只讨论狭义上的遗嘱,它是单方法律行为。遗嘱人有权处分自己的财产, 而不需要经过任何人的同意。只要他自己做出意思表示就发生法律效力,因而是单方法律行为。同时遗嘱是要式的民事法律行为。遗嘱必须具备法律规定的形式,才能有效。遗嘱须待遗嘱人死后才发生执行效力,遗嘱是具有人 身性的民事法律行为。 我国法律对遗嘱继承的限制主要有: (1)遗嘱不得违反宪法和法律;

(2)遗嘱继承不得违背社会主义道德和善良风俗;

(3)遗嘱不得剥夺法定继承人中,缺乏劳动能力又没有生活来源人的必要的继承份额等。

2.遗嘱继承的特征(遗嘱继承与法定继承的区别)

遗嘱继承的法律特征是与法定继承相比较得出的,二者的区别即是遗嘱继承的特征,主要有以下三点:(1)遗嘱继承除了须有被继承人死亡事实外,还必须有被继承人的合法有效遗嘱存在。法定继承只要

36

有被继承人死亡一个事实即可。

(2)遗嘱继承中的继承人范围、继承顺序、继承份额等都由遗嘱人自己来确定,而法定继承中.这些内容则都是由法律直接规定的。 (3) 遗嘱继承中,不受法定继承遗产分配制度的限制。即遗嘱人有权指定继承人继承部分或者全部遗产。

(1)遗赠受领人和遗嘱继承人的范围不同。遗赠中受遗赠人可以是国家、集体或法定继承人以外的人;而遗嘱继承中的继承人则是法定继承人范围内的人。

(2)法律对受遗赠权和遗嘱继承权的接受和放弃的规定不同。受遗赠人应当在知道受遗赠后的两个月内,做出接受或放弃受遗赠的表示, 注意, 遗嘱继承人只能是法定继承人范围之内的人。 (二)设立遗嘱的形式、内容和遗嘱见证人的资格

1.遗嘱的形式:有口头遗嘱、录音遗嘱、代书遗嘱、自书遗嘱和公证遗嘱几种形式。

2.遗嘱见证人的资格

见证人须有合法的资格。根据《继承法》第18条的规定,下列人员不得作为见证人:

(1)无行为能力、限制行为能力人; (2)继承人、受遗赠人;

(3)与继承人、受遗赠人有利害关系的人(包括其近亲属以及与其有财产上权利义务关系的其他人) 。 (三)遗嘱的变更与撤销

1.遗嘱的变更 遗嘱的变更是指在遗嘱订立后,生效以前,遗嘱人对其内容进行部分修改的行为。 2.遗嘱的撤销

遗嘱的撤销指遗嘱人取消原订立的遗嘱或对所订立的遗嘱内容进行全部修改的行为。

变更或撤销遗嘱有两种形式,一是明示的变更或撤销,二是推定的变更或撤销。明示的变更或撤销,必须符合法律规定的程序和要求,否则不发生法律效力。法定的程序和要求是与遗嘱订立时的要求相一致的。而且,遗嘱人不得以自书、代书、录音、口头遗嘱撤销或变更公证遗嘱。即公证遗嘱的撤销或变更须经过公证机关的公证才能有效。推定的变更或撤销主要是指遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反的情况。

应当指出,当遗嘱人对其财产立有数份内容相抵触的遗嘱的,应以最后所立的合法有效遗嘱为准,但有公证遗嘱时,应以公证遗嘱为准。(四)遗嘱的有效条件

1.立遗嘱人应具有遗嘱能力。即立遗嘱人在立遗嘱时必须具有完全民事行为能力。

2.意思表示真实。立遗嘱人的意思表示必须真实。受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效;被篡改的遗嘱、假造的遗嘱无效。

3.遗嘱形式合法。遗嘱必须采取法律规定的形式,否则,所订遗嘱无效。

4.遗嘱内容合法。 指遗嘱必须遵守法律的规定,接受法律的限制,不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权;必须为胎儿保留必要的遗产份额;遗嘱所处分的财产必须是立遗嘱人个人的合法财产。 (五)遗赠

1.遗赠的概念与特征遗赠是指遗嘱人用遗嘱方式,把财产无偿地赠送给国家、集体或法定继承人以外的人,并于立遗嘱人死亡后发生法律效力的一种民事法律行为。 遗赠具有以下法律特征: (1)遗赠是单方法律行为。

(2)遗赠是无偿行为。一般应当是无偿遗赠。有时即使附有义务,也不得是对等的。

(3)遗赠是在遗赠人死后发生法律效力的 行为。受遗赠人只有在遗赠人死后才能取得遗产,如果受遗赠人先于遗赠人 死亡,则遗赠失效。

(4)受遗赠人是国家、集体或法定继承人以外的人。法定继承人不能作为受遗赠人。如果遗嘱人在遗嘱中指定了法定继承人范围内的人继承其遗产,那他即是遗嘱继承人。 2.遗赠与遗嘱继承的区别

遗赠和遗嘱继承都是以遗嘱方式处分遗产的行为,而且,都是在遗嘱人死后发生法律效力的行为,二者有很多相似之处,但二者毕竟不同,主要表现在:

没有表示的,视为放弃受遗赠;而在遗嘱继承中。遗嘱继承人在继承开始后、遗产处理前没有表示放弃的,视为接受继承。

赠与和遗赠也是不同的:赠与是将自己的财产权利无偿送与他人所有的民事法律行为。二者的区别在于:

(1)法律行为的性质不同。遗赠是单方法律行为,是只要有遗嘱人一方的意思表示就可成立的行为;而赠与则是双方法律行为,赠与人和受赠与人是合同关系。

(2)发生效力的时间不同。通常情况下,赠与是在赠与人交付赠与物后即发生法律效力的行为,而遗赠是在遗嘱 人死后生效的法律行为。

(3)意思表示的方式不同。赠与没有严格的形式,可以由双方当事人以口头形式进行,也可以用书面形式进行,是不要式的法律行为;遗赠则必须按照法律规定的遗嘱形式进行,是要式的法律行为。 (六)遗嘱的执行 1.遗嘱执行人

遗嘱人生前可以指定继承人之外的个人或组织执行 遗嘱,也可以不指定而由遗嘱继承人作执行人,但遗嘱执行人必须具备执行遗嘱的能力。

2.遗嘱执行的基本要求

遗嘱的执行人必须全面、真实地执行遗嘱的内容。为执行遗嘱所支出的费用,可以在遗产中扣除。 四、遗产的处理

(一)继承的开始和遗产的保管 1.继承的开始

根据《继承法》第2条的规定:“继承从被继承人死亡时开始。”包括生理死亡和宣告死亡。

确定自然人死亡的具体时间即继承开始的时间有重要的法律意义:

(1)继承开始的时间是确定继承人范围的时间。 (2)继承开始的时间是确定遗产范围的时间。

(3)继承开始的时间是继承期待权转为既得权的界限。

(4)在遗嘱继承中,继承开始的时间是确定遗嘱是否具有执行效力的时间。

(5)继承开始的时间是继承权时效的起算点。 2.遗产的保管

遗产的保管人有妥善保管遗产、及时通知死者债权人和受遗赠人以及将遗产交付给继承人的义务。 (二)继承和受遗赠的接受与放弃 1.继承和受遗赠的接受

继承的接受,可以采取明示的方式,也可以采取默示的方式。如果在继承开始后,继承人没有明确表示放弃继承,法律即推定其接受继承。

受遗赠的接受应当采取明示方式,并应在知道受遗赠后两个月内做出表示,否则视为放弃受遗赠。 2.继承和受遗赠的放弃

继承的放弃必须明示,并且须在继承开始以后、遗产分割以前做出。放弃 继承权行为有溯及力。但继承人不得因放弃继承而逃避履行法律规定的义务。主要包括:

(1)支付被继承人丧葬费的义务; (2)赡养或抚养其他人的法定义务;

(3)清偿被继承人生前因继承人不履行赡养或扶养义务,而为生活之所需所欠债务的义务等。

受遗赠的放弃可以明示,也可以默示。 (二)继承和受遗赠的接受与放弃 1.继承和受遗赠的接受

37

继承的接受,可以采取明示的方式,也可以采取默示的方式。如果在继承开始后,继承人没有明确表示放弃继承,法律即推定其接受继承。

受遗赠的接受应当采取明示方式,并应在知道受遗赠后两个月内做出表示,否则视为放弃受遗赠。 2.继承和受遗赠的放弃

继承的放弃必须明示,并且须在继承开始以后、遗产分割以前做出。放弃 继承权行为有溯及力。但继承人不得因放弃继承而逃避履行法律规定的义务。主要包括:

(1)支付被继承人丧葬费的义务; (2)赡养或抚养其他人的法定义务;

(3)清偿被继承人生前因继承人不履行赡养或扶养义务,而为生活之所需所欠债务的义务等。

受遗赠的放弃可以明示,也可以默示。 (四)遗产的分割

遗产的分割,指将遗产分配给各继承人的行为。

1.遗产分割的原则

(1)先析产后继承原则。 (2)均分原则。一般应当均等,但经继承人协商同意也可以不均等。 (3)协商原则。 (4)保留胎儿应继份额原则。 (5)维护遗产效用原则。不宜分割的遗产,可以采取折价、适当补偿或共有等方式处理。 2.遗产分割的办法

(1)如果遗产为可分物,可根据各个继承人应得的份额,对遗产做实际分割。

(2)如果遗产不宜分割,应采取折价、适当补偿的方法,分割遗产。 (3)如果遗产不能实物分割,又无法通过作价补偿方法分割的,就采取共有的形式,由数个继承人共同继承这一遗产。 (五)遗赠扶养协议

1.遗赠扶养协议的概念

遗赠扶养协议,是指遗赠人与扶养人签订的,由遗赠人将自己的合法财产的一部分或全部于其死后转移给扶养人所有,而由扶养人承担遗赠人生养死 葬义务的协议。

遗赠扶养协议具有以下法律特征:

(1)遗赠扶养协议的主体,被扶养的一方一般是没有人对其承担法定赡养义务的孤寡老人;承担扶养义务的一方是有关集体组织或被扶养人的法定继承人以外的公民。特殊情况下,虽有法定继承人,但其不能履行义务的,也可以与他人签订该协议。

(2)遗赠扶养协议从签订时起生效,但双方履行义务的时间不同。扶养人应从协议生效时起履行义务,而在被扶养人死亡时实现权利;被扶养人则从协议生效时起享受权利,死亡后,其财产转移给扶养人。 (3)遗赠扶养协议是双务、有偿的法律行为。遗赠扶养协议是一种合同.任何一方不得单方解除协议。

(4) 遗赠扶养协议是继承法规定的几种遗产转移方式中优先适用的一种。

2.遗赠扶养协议的内容(权利义务)及其效力

扶养人如果有正当理由需要解除协议时,必须事先通知被扶养人.并安排好被扶养人的短期生活;被扶养人如果有正当的解除理由,应与扶养人协商。如果协议履行一段时间的,应根据扶养人所尽义务的情况,给予适当的经济补偿。 第七部分 民事责任

(一)民事责任的概念和特征 1.民事责任的概念

民事责任是民事主体违反民事义务或者侵犯他人民事权利所应当承担的一种法律责任。理解本概念应注意:

(1)民事责任是一种法律责任,具有法律的强制性。 (2)民事责任以恢复被损害的民事权利为目的。

(3)我国的民事责任制度与传统民法中把民事责任分散规定的体系有所不同。《民法通则》将其专章规定,提高了其地位。 2.民事责任的特征

与行政责任、刑事责任相比较,民事责任具有以下特征(几种责

任的区别):

(1)责任的主要表现形式不同:民事责任主要是财产责任,行政责任主要是对行政违法行为人的人身的制裁,刑事责任主要是限制违法者的人身自由。

(2)责任的主体不同:民事责任是作为平等主体的一方当事人对另一方当事人承担的责任,而刑事责任和行政责任都不是平等主体之间的责任。

(3)责任的范围不同:民事责任的范围与违法行为造成的权利损害相适应,即损害结果与责任形式相适应,财产责任的范围依据损失大小确定。民事救济是同质救济。而刑事责任和行政责任主要体现对违法行为的惩罚。

(4)责任的规范依据不同:民事责任是违反民事法律规范的法律责任。而刑事责任和行政责任分别是违反刑事法律规范和行政法律规范的结果

(二)民事责任的归责原则

民事责任的归责原则,是行为人须就自己所导致的损害负责的依据。

1.过错责任原则

过错责任原则,即行为人承担民事责任以其主观上有过错为原则。有过错即有责任,无过错即无责任。该原则是一般侵权行为的归责原则,实行谁主张谁举证原则。

在过错责任原则中,还有一种过错推定责任,该种责任免除了受害人的举证责任,而由加害人举证,即举证责任倒置。过错推定责任原则只适用于法律有特别规定的行为,是特殊侵权行为的归责原则。 2.无过错责任原则

无过错责任原则,是指不以行为人主观存在过错为要件的责任形态。该原则仅适用于法律有特别规定的情况,是特殊侵权行为的归责原则。

3.公平责任原则

公平责任原则,是指在当事人对造成的损害都没有过错,又不能适用无过错责任原则的情况下,法院依据公平合理负担的原则,判决双方分担损失的原则。

(三)承担民事责任的方式

民事责任的方式是指由民法规定的承担民事责任的具体形式。依据《民法通则》的规定,我国法律规定的责任方式包括以下几种: 1.停止侵害:一般而言,停止侵害是侵权人首先应承担的民事责任方式。

2.排除妨碍;3.消除危险;4.返还财产;5.恢复原状;6.修

理、重作、更换;7.赔偿损失;8.支付违约金;9.消除影响、恢复名誉;10.赔礼道歉

二、侵权行为的民事责任

(一)侵权行为民事责任的概念和特征 1.侵权行为的概念

侵权行为,是指不法侵害他人非合同权利或受法律保护的利益的致害行为。侵权行为之债属于法定之债。 侵权行为与违约行为不同。

(1)反的义务不同:侵权行为违反的是法定义务:而违约行为违反的是约定义务。

(2)害的对象不同:违约行为以合同的存在为前提,其侵害的对象是合同债权;而侵权行为不以合同为前提,其侵害的对象是民事主体的财产权和人身权。

(3)为的主体不同:违约行为的主体仅限于合同当事人,而侵权行为的主体则不受此限。

侵权行为也与犯罪行为不同(了解)。制度功能不同;要件不同;法律后果不同。

根据侵权行为的成立要件和表现形式的不同,侵权行为可分为一般侵权行为和特殊侵权行为。 2.侵权行为民事责任的特征

侵权行为的民事责任具有以下法律特征:

(1)侵权行为的民事责任是由法律直接规定的、侵权人必须承担的

38

法律后果,不由当事人约定,具有强制性。这与违约责任相区别。 (2)侵权行为民事责任的主体具有广泛性.可以是自然人,可以是法人,在特殊情况下还可以是国家机关,以及无民事行为能力人;其他行为的责任主体范围相对要窄。

(3)从承担的责任方式上看,侵权行为的民事责任既可以适用财产责任方式,也可以适用非财产的责任方式。 一般侵权行为民事责任的构成要件

1.一般侵权行为民事责任的构成要件:

(1)须有损害事实:损害包括物质上的财产损害,也包括心理上的精神损害;包括直接损害,也包括间接损害。 (2)须加害行为违法:

阻却违法性的行为有:①正常权利行使;②自力救济行为; ③受害人允诺。④权力行使;⑤意外事件;⑥受害人的过错。 (3)须行为人于行为之际有过错

一般侵权行为,行为人须有过错,才构成侵权行为。过错包括故意和过失。 确定侵权民事责任的范围,通常取决于损害结果的有无、大小,而并不以故意或过失而有所不同。

过错还有两种特殊形式:一是共同过错,指二人以上共同实施加害行为且均有过错的情形。此时行为人须对损害承担连带责任。二是混合过错,指对受害人损害的发生,加害人与受害人都有过错。在混合过错场合,对加害人的责任可以减轻。 (4)损害事实与违法行为之间有因果关系

有代表性的学说包括:相当因果关系说;直接因果关系说;必然因果关系说。实质上确定两种自然现象之间是否具有因果关系,关键在于区别原因和条件,不能把条件当作原因进而扩大民事责任的范围。 三、违反合同的民事责任

(一)违反合同民事责任的概念和特征

违反合同民事责任,是指当事人违反合同约定而应依法承担的法律责任。也称违约责任。违反合同的民事责任具有以下特征: (1)它是一种财产责任。

(2)违约责任仅存在于合同当事人之间。

(3)违约责任是基于法律的规定或当事人的约定而产生的民事责任。

(二)违反合同民事责任的构成要件与免责理由 1.违反合同民事责任的构成要件 违反合同的民事责任必须具备以下要件: (1)当事人要有违约行为。

(2)违约当事人不能证明自己有免责理由。 (3)违约有损害事实。 2.免责理由

根据我国《合同法》的规定,违反合同的民事责任的免责理由主要包括:

(1)不可抗力。

(2)法律有规定或当事人约定有免责理由的。但格式条款无效。 (3)对方有过错。

39

本文来源:https://www.bwwdw.com/article/zvh8.html

Top