围绕美国宪法第一修正案的_衡量_之争

新闻学

2010年第2期

(总第187期)学　习　与　探　索Study&Exploration　　　　　　　　　No.2,2010　　　　　　　　Serial.No.187

法治文明与法律发展

围绕美国宪法第一修正案的“衡量”之争

余　净　植

(中国浦东干部学院,上海201204)

摘　要:美国宪法第一修正案简洁的措辞为其在司法审查中的解释适用带来了争议和分歧。从联邦最高法院在司法审查中所为的衡量的视角观察,这些争论是围绕着能否对涉及第一修正案的案件进行衡量以及如何衡量而展开的。其中“定义式衡量”的提出是对最高法院在涉及第一修正案的案件中所进行的衡量的一种重要总结,法院在很大程度上是通过“定义式衡量”来界定第一修正案的范围的。围绕第一修正案的衡量之争背后所体现的正是在宪法规范的确定性和规范适用的灵活性之间寻求平衡的努力,在学者和实务届的这种自省与反思中,司法审查趋于合理。

()关键词:美国宪法第一修正案;绝对权利;个案衡量;“中图分类号D911　　文献标志码:A　　:-)--04

,(Billof”Right),。其中第一修正案,

承担判断法律或其他公务行为是否违宪的功能,在操作和程序上采用案件性的、附随审查的具体审查机制,所以“个案衡量”乃是法官经常采用的方法。在个案背景下逐案比较权衡具体的竞争利益的方法旨在实现个案的正义,还可以充分考量个案的复杂性和差异性,但这种灵活的衡量也是一把“双刃剑”。一方面,由于其不预设系争利益的任何一方具有优先地位,所以可以避免法官先入为主的偏见,具有在最大程度上实现个案正义的可能性;但另一方面,这种宽泛的、缺乏约束的衡量为法官的主观性和任意性敞开了大门,在司法审查“反多数难题”的困惑下,必然带来对法官恣意判决的更多担忧和警惕。反观第一修正案的内容,其简单的措辞似乎并未给法官留有衡量的空间。实际上,第一修正案所保障的那些权利是否应解释为“绝对的”权利在美国曾有过激烈的争论。从衡量的视角来看,这种争论其实就是第一修正案中的那些权利是否应当透过衡量予以保障的问题[3]1424-1450。因为“绝对的”权利无须衡量,衡量所解决的是一个或多或少的程度问题。如劳伦特 弗兰茨便认为,包括第一修正案中的那些权利在内的某些基本权利,人们普遍地把它们中的核心情形作为绝对的、无条件的权利加以接受,此时利益衡量的方法被排除[3]1424。

在围绕第一修正案而展开的衡量之争中,必然要提及针锋相对的两位大法官雨果 布莱克(HugoBlack)和费利克斯 法兰克福特(FelixFrankfurter)。在联邦最高法院关于第一修正案的一系列判决中,两位大法官对于能否运用衡量是持赞与否两种不同观点的代表人物。尽管那些判决多是沃伦法院时期(1953—1969年)的判决,衡量的运用已经不再是新生事物,但正如伯纳德 施瓦茨

(BernardSchwartz)指出的那样,沃伦法院是美国宪法史上

特别是言论自由的保护条款对美国影响巨大,几乎成为美国媒体和个人言论自由的护身符,以至于美国人把它颂扬为“美国生活方式”的主要内容[1]。美国宪法第一修正案规定,“国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信教自由;剥夺言论自由或出版自由;剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利。”单从第一修正案简短的条文本身来看,其并没有明晰宪法所保障的自由和权利的范围。那么,法院在司法审查中是如何保护第一修正案所规定的权利和自由的呢?第一修正案中的那些权利和自由究竟又是如何的与众不同的呢?围绕第一修正案的这些论争在美国一直没有停止过。自20世纪三四十年代以来,法官在司法审查中逐渐摆脱了法律形式主义的桎梏,他们在案件中比较、权衡具体的竞争利益及其背后的规范和价值的做法浮出水面,这使得“衡量”(balancing)成为判决中频繁出现的字眼,美国宪法被认为进入了“衡量的

[2]980

时代”。本文拟从法院在司法审查中的衡量维度来梳

理涉及第一修正案的那些争论,尝试解读争论背后的立场和思路。

一、是否可以衡量

判例法传统使美国法官擅长以从案件到案件的思维方式获得个案判决。在司法审查方面,因为是由普通法院

收稿日期:2009-09-10

作者简介:余净植(1972—),女,浙江江山人,副教授,法学博士,从事宪法学研究。

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只有马歇尔法院才能与之相比的富有创造性的法院。由于司法机关的任务要跟上20世纪社会变革的疯狂速度,沃伦法院不得不进行一种被认为是更适合立法者而非法官的角色转换,重写了美国宪法主体部分的很多内容[4]288。

布莱克大法官是持绝对主义立场的主要代表人物。他坚持认为:“第一修正案说什么就意味着是什么”,“我

(shallmakenolaw把‘国会不得制定法律……限制……’...abridging...)读作‘无法律可限制’的意思。”在他看

策制定不是法官的职能,如何对竞争利益加以调和是立法者的事情,除非超过了公平判断的范围,法官应当尊重、而非取代立法者通过衡量所做的判断[5]116。

尽管法院并未接受绝对主义的观点,它们通常都是出现在判决的不同或协同意见之中,未能成为多数意见,但绝对主义所表现出的对言论自由等第一修正案的基本权利和自由的深切关怀有着重要的启示意义。实际上,“言论自由越来越被强调为一种优先的权利,而且第一修正案

[4]288

的首要地位获得了牢固的树立”。所以,“把一种权

来,第一修正案的禁律是完全的、无例外和无条件的,“第一修正案的原则是以明确而带有强制性的措词加以陈述的,除非这些原则都按这些措词加以运用,否则宗教信仰、言论、出版、集会和请愿的自由都将得不到有效保

[5]115-116

护”。

利说成是一种受保障的权利,一种在确定范围内的‘绝对的权利’,实际上只是为那些易于被利益权衡程序推翻的

[6]17

权利增添了某种更为重要的论证力量”。这种说法或

许更为公允。

而法兰克福特大法官则认为,法院可以通过衡量具体个案中相冲突的利益来判断第一修正案是否被侵犯。依据他的观点,不存在什么绝对的权利,即使是第一修正案中的那些权利和自由。承认宪法权利的非绝对性,承认宪,,必须与法”。所以,他认为当受到宪法权利保障的利益与关乎公共安全和公共秩序的更重要的利益发生冲突时,法院必须被允许衡量并限制宪法权利[6]21。

针对第一修正案中最为重要的权利之一的言论自由,绝对论者布莱克认为,政府行为不可以限制任何言论,即便是中伤、淫秽或颠覆性的言论。他或许正是以言论便等于言论自由这种绝对的理解回答了哪些权利是受到第一修正案保护的问题。亚历山大 米克尔约翰便以第一修

(self-gov2正案旨在保障民主自由社会中个人的“自治”ernment)为思路,认为言论旨在帮助人民参与民主政治的

二、如何衡量

(一)旨在克服“个案衡量”

,。同时,它似。那么,对于涉及第一修正案特别是言论自由的案件,法院是如何衡量的呢?

梅尔维尔 尼姆(MelvilleB.Nimmer)提出的“定义

(definitionalbalancing)是对联邦最高法院在涉及式衡量”

第一修正案的案件中所进行的衡量的一种重要总结,它描述了法院在判定某种言论是否是第一修正案的“言论”时所运用的方法或技术。在尼姆看来,这种结论是创立一个普遍适用的实体宪法规范或标准的“定义式衡量”,是介于绝对主义和宽泛、灵活的“个案衡量”之间的一种中间立场,因为经由“定义式衡量”所形成的规则或是标准能够运用到未来案件中而无须进一步的利益权衡,所以其兼顾了裁判的可预见性和衡量的灵活性[8]941-945。“定义式衡量”的提出引发了关于衡量问题的更为细致的讨论,这其实又是针对衡量适用于第一修正案的、特别是其中的言论自由的议题的一种延续。

依据尼姆的观点,“定义式衡量”是基于第一修正案的价值,在冲突的言论类型和政府管制(该类言论)的利益之间进行平衡,并确立可在未来案件中适用的规则或标准的方法,其旨在确立符合第一修正案目的之言论的基本类型,从而对这些言论给予尽可能充分和一以贯之的保护。他反对那种认为第一修正案必须完全依据其字面意义来解释的绝对主义。在他看来,第一修正案显然并不包括所有的言论,因而必须运用某种方法或技术来决定什么是其所包括的,什么是其所排斥的。若要使这种界定避免武断性,则需要衡量相互冲突的利益。尼姆指出,鉴于言论自由等第一修正案的权利和自由对于宪法原理而言意义重大,法院实质上是在运用“定义式衡量”而非个案衡量的方法。尽管法院从未明确表示它运用了这样一种方

决定。他以此划分必须由大众投票表示意见的涉及公益

(publicspeech)或者说“的“公言论”政治性言论”,以及与(privatespeech)。而前者还包括有自治无关的“私言论”

关教育、哲学、科学、文学艺术等方面的言论,因为它们有助于开发民智,培养公民在投票时所需要的明智判断的能力。米克尔约翰认为这些“公言论”是宪法绝对保护的对象,而“私言论”则无此特权

[7]

。法兰克福特则认为,绝对

的规则必然会导致绝对的例外,而这些例外又将会侵蚀规则。他指出,衡量是法院处理一切言论自由案件的适切方法。在民主社会中,对言论自由的要求以及国家安全方面的利益,最好是在司法程序内,通过对竞争性利益加以公开的、有根据的衡量予以解决。而宣布一个僵死的教条这种不具弹性的方式将无助于“非欧几里得”式问题的解决。在法兰克福特看来,可以替代僵死的教条的就是衡量这个特定方法。不过,他并不认为在每一案件中法官都需要作出自己的权衡,因为法官毕竟不是立法者,直接的政

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法,但法院含蓄地承认了言论和政府调整(言论)的利益之间存在紧张关系,并在其判决中隐含了“定义式衡量”方法的运用[8]948-950。尼姆认为,著名的“纽约时报诉沙利文案”和“费伯案”都是典型“定义式衡量”的例证。

(二)有关“定义式衡量”的争论

(non-balancingapproach)。夫视为使用了“非衡量方法”

这种所谓的“非衡量方法”在他看来才是一种适切的宪法解释适用方法。他认为,在该案中,法院显然没有进行“衡量”,法院如同它在后来的诽谤案件中那样,没有在第一修正案的利益和保护名誉的利益之间衡量。取而代之的是,法院确立了一个“实际恶意”的标准[2]980-981。

(三)对“定义式衡量”的辩护

“定义式衡量”的提出和运用旨在克服个案衡量过于宽泛和灵活的不足。然而“定义式衡量”本身也是一个较

(flexi2为模糊的概念。对于它的称谓、它究竟是“灵活的”(inflexible),以及它与个案衡量是否存ble)还是“机械的”

针对上述有关“定义式衡量”的种种质疑,诺曼 道驰(NormanT.Deutsch)作出了辩驳。他指出,“定义式衡量”是决定第一修正案之范围的方法,它并非是对竞争利益的直接的比较权衡。在言论自由的案件中,法院承认言论和政府管制(言论)的利益之间存在紧张关系,但法院是基于对第一修正案价值的理解来平衡两者的,并由此来确定第一修正案言论条款的范围。他认为许多关于“定义式衡量”的争论,与尼姆所谓的“定义式衡量”并不是相同意义上的概念[10]499。

”的方法,究竟是,,”的方法既能以保护言论,,这取决于谁在适用它[10]532。所以,法院运用定义式衡量方法究竟是限制还是保护了更多的言论,主要不是方法本身的功能,而是取决于法院在言论价值上的实体立场。换言之,围绕“定义式衡量”的争论,实际上也是关于第一修正案的言论之价值的争论,而非纯粹的“定义式衡量”之争。法院运用“定义式衡量”在事实上是全面地扩展而非限制了宪法上言论的范围[10]501。

至于“定义式衡量”与个案衡量是否存在真正的区

(subcatego2别,道驰认为,无论是法院在诽谤的“亚类型”ries)中确立不同的“定义式规则”,还是“定义式规则”的(adhocdecisionmaking),都意运用仍需要“个案的判定”

在真正的区别,学者们的观点存在分歧。

“定义式衡量”也被称为“类型式衡量”(categorical

[9]

balancing)。斯莫勒(Smolla)则放弃了“定义式衡量”的

称谓,认为它不宜被理解,而且使用衡量的措词还引起了与“个案衡量”方法的混淆。所以,他用“更抽象的审查”

(heightenedscrutiny)来描述“定义式衡量”的过

程[10]538-539。

对于,“定义式衡量”究竟是机械的,还是灵活和富有弹性的,也存在着判然有别的观点。斯蒂文 史甫仁

(StevenH.Shiffrin)和亚历山大 AAleinikoff)均认为“”,所以落在规则所确立的界限内的言论或行为便被包括在第一修正案保护的范围内,而落在界限另一边的则被排斥。正是在这个意义上,“定义式衡量”被认为具有某种绝对论的特色[11]。艾林考夫以“费伯案”及其判决中所确立的“儿童色情作品的发行不受第一修正案的保护”为例,质疑“定义式衡量”方法的僵化和机械,诘问未来案件的具体情形若与先前经由“定义式衡量”而确立规则的那个案件之具体事实不同,如何还要适用先前案件中所确立的规则。但有趣的是,“定义式衡量”的这种机械性和绝对论倾向既被认为存在限制言论的潜在危险[12],也被认为其可以为更多的言论提供保护[13]。同时也有学者如皮埃尔 史莱格(PierreJ.Schlag)等人认为,“定义式衡量”并不提供一个成品,在涉案的利益被证明是新的、并且比以往衡量中所主张的利益的重要性程度低或高时,它保留了改变的余地[14]。

至于“定义式衡量”与个案衡量之间是否存在区别,艾林考夫对此持有异议。他认为,提出“定义式衡量”在某种意义上是为了回应衡量缺乏预见性的问题。然而“定义式衡量”并非灵丹妙药,其衡量的结论也不是一成不变的,在其他具体案件中既有可能被进一步细致化,也可能被推翻。所以,定义式衡量和个案衡量的区分在他看来是武断的,也是刻意的。他指出,只有在法院停止思考时,衡量才是“定义式的”。因为新的案件呈现的是新的情形和新的利益,即使是同先前案件相同的利益冲突,也会因为不同的情境而呈现不同的利益比重。被尼姆认为是运用了定义式衡量方法的“纽约时报案”的判决,却被艾林考

味着个案衡量和“定义式衡量”存在区别。正是基于定义式衡量不同于个案衡量的认识,道驰指出定义式衡量不存在个案衡量的那些不足。他认同尼姆的观点,认为定义式衡量所确立的规则是有益的,因为这些规则提供了一种将“言论的障碍最小化”的确定程度,具有“收缩(现有的)问题”、限制个案判定的功效,而且还为言说者提供了一个“标准”以判断他们的言论是否是属于第一修正案的言论。此外,它们还提供了比“个案衡量”更强的保护以防止司法和立法的侵蚀,并“能在很大程度上使法官避免法

[10]537

律上不相关的压力,如果法官意欲如此。”

三、争论背后———在司法审查的确定性和灵活性之间寻求平衡

一方面,言论自由等第一修正案的权利和自由被视为宪法的核心价值,而衡量意味着法院的裁量空间和任意裁判的可能性,所以,为保障宪法核心价值不因司法的恣意而受到侵犯,必然不允许法院在司法审查中轻易地进行

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衡量。但另一方面,简短、抽象的宪法规范面临着在具体个案中如何解释适用的问题,具体案件背景下对系争利益的比较衡量难以避免。因此,法院在司法审查中需要在宪法规范的确定性和规范适用的灵活性之间寻求一种平衡。作为开放性的规范,第一修正案禁止国会立法限制相关权利和自由的措辞并不意味着拒斥衡量,而是表明了言论自由等宪法核心价值对于司法衡量的拘束强度。

同样是持绝对论的托马斯 埃默生(ThomasI.Emer2

son)即指出,所谓的“绝对主义”原则的意义并不是在任何

的理论和实践,并增强了其合理性与正当性。参考文献:

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时间、环境中,所有表达及传播方式都不受任何政府限制[15]。而范伯格实际上也是将第一修正案范围内的言论视为绝对的,但同时他承认并非所有的言论都是第一修正案的言论,即第一修正案的权利不能在“范围上是无限的”、意义上是“绝对的”,因为言论自由的范围必然比一切可能言说的东西的范围要狭窄些。但言论自由的条款在其适用范围内却是无条件必须加以履行的。所以,如果涉案的言论性质不明,处于权利界限的边缘,法院就必须运用一切可能的宪法解释程序,包括使用“利益衡量”的方法来进一步澄清法律并确定它的界限

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Schauer(andOthers):AnAnalysisof“Definition2alBalancing”asaMethodologyforDeterminingthe

,试图克服传统的个案衡量之不足的一种尝试。尽管“定义式衡量”旨在确立一个能够在未来同类案件中适用的规则或标准,而个案衡量则被认为只关注具体个案的公正解决,不过两者的界限仍是相对的,它们在衡量的目的和结论以及对涉案冲突利益比较权衡的过程方面并无决然的差异,更多的只是一种人为意义上的区分。实际上,两者的界限是模糊和变化的,这在一定程度上取决于经由定义式衡量所确立的规则或标准的概括性程度,概括性程度越高的标准越有可能在未来的个案中被细化或修正。正如艾萨克 毛纳尔(I2

saacMolnar)指出的那样,一旦法院意欲考量在程度上不

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同于它们先前判决中的其他利益时,定义式衡量将在实质上滑向个案衡量[16]。

质言之,只有在相对的意义上理解绝对主义、理解“定义式衡量”与个案衡量之间的区别和界限,才能对言论自由等涉及第一修正案的那些案件的判决以及围绕它们的争论作合理的解读。尽管各种争论所秉持的观点之间的差异是相对的,但这种区分和界定绝不是无意义的。依据诠释学的理论,抽象的、措辞绝对的宪法规范和定义式衡量的结论,作为一种有待确证的“前见”,虽然直接套用到具体案件中是存疑的,法官需要也应当通过衡量来论证———在该案件条件下系争利益之间的确切关系,而判决结论可能是确认或修正甚至推翻这种“前见”。但是措辞绝对的宪法规范和“定义式衡量”的结论所具有的更强的设证性质,通过增加法院修正或推翻设证的论证负担,限缩了司法衡量的空间,约束了其任意性。放眼历史之维,正是上述这些从未停止的论战,不断充实着美国司法审查

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[责任编辑:朱　磊]

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