国际法与国内法关系的理论形态纵览

论国际法与国内法的关系

摘要：本文将反顾关于国内法与国际法关系的各种理论形态，并对之做出评述；且从在实践方面，简单讨论国内法与国际法相互适用的方法和实践。 关键词：国际法 国内法 实践 在中国的实践

德国法学家斯达克(Starke)认为：“要完全掌握国际法的实质，最重要的莫过

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于对它与国内法的关系有一个清楚的了解。”21世纪是一个充满机遇和挑战的世纪，经济大发展和科技大发展、大融合，必然导致国内法的国际化和国际法的国内化程度与日俱增，并趋于前所未有的高度。然而，如何认识和处理国际法和国内法的关系，迄今为止，我国国际法学家都没有给予明确的答案。为此，深入探讨国内法与国际法的关系具有重大的现实意义和历史意义。2在此，笔者限于研究水平，仅做一般研究。

理论形态回顾

一、二元论

从历史上看，关于国际法与国内法的关系，在理论上先出现的是二元论，而且在一定时期内占据优势。3代表人物主要有特里佩尔、安齐罗蒂、沃尔兹和奥本海。目前很少有学者还坚持这个理论。

关于二元论的主张，纵观历史，笔者赞同我国台湾学者吴嘉生先生的总结4。他在总结二元论的观点时指出，二元论认为，国际法与国内法的差异在于：①渊源不同：前者系国家意志的协调，表现为国际条约、国际惯例；后者系国家的单独意志，表现为判例法、成文法、国内惯例。②主体不同：前者系受国际法约束的国家、国际组织、正在争取独立的民族、特定条件的个人；后者系受国内法约束的个人、私法人(民间各种社会或财团法人)、公法人(政府各机关)。③对象不同：前者调整国家间关系、国际组织间关系以及国家与国际组织间关系；后者调整个人间关系、国家与个人间关系以及国家机关间关系。④性质不同：前者系平行关系；后者系隶属关系。⑤制裁方法不同：国际社会组织较为松散、司法制度尚不完备、在国际社会尚无较高执行法律的权力机构之存在，国际法原则被某一国违反时，尤其是世界强国时，无法给予制裁；相反，国内社会组织较为严密、司法制度交完备、有强力的立法及司法机关。5

传统的二元论者对于国际法与国内法关系研究做出一定贡献，他们指明国际法与国内法的差异，这是客观事实；但是，他们忽视了两者之间的联系，并将两者的差异性绝对化，这从逻辑上是错误的。另外，他们提出两者冲突是适用国内法的理由不充分，不符合各国实践。

二、一元论

一元论又分为国内法优先说和国际法优先说。自19世纪末，二元论逐渐受到挑战，20世纪初，否定二元论的学者提出一元论中的国内法优先说，20世纪

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See Starke,An Intorduction toInternational Law,6th edition,butterwoeths,1987,P81. 李龙、汪习根：《国际法与国内法的法理学思考》，《现代法学》2011年第1期，第13页。 3

万鄂湘《国际法与国内法关系研究》，北京大学出版社2011年版，第4、5页。 4

笔者认为吴先生是在以往二元论者的基础上系统总结国际法与国内法的差异。 5

吴嘉生：《国际法与国内法关系之研析》，台湾五南图书出版公司1998版，第40页。

40年代后，一元论分化，国际法优先说占据优势。目前，国内法优先说基本被摒弃，但是国际法优先说仍有一定影响力。

㈠国内法优先说 19世纪末，德国一些公法学家提出国际法优先说，主要是耶利内克、佐恩、伯格霍姆等。他们主张国际法与国内法属于同一个法律体系，国际法从属于国内法，国家的意志是绝对的、无限的，国际法的效力来自于国内法，国际法只有依靠国内法才有法律效力。依现代国际法分析，该学说的错误主要有三：首先，理论上缺乏依据。依此学说，每个国家都可以拥有从属于本国国内法的国际法，这样，各国国家都可以有自己的国际法。此说实质上改变了国际法性质，使其成了各国的“对外公法”。其次，该学说的核心错误在于，其抹煞了国际法的作用，从根本上否定国际法存在的意义。再次，这种把国家意志绝对化，从而否定国际法效力的做法，是为了适应强国向外侵略扩张的需要，以达到把本国的意志强加于国际社会，实现统治全世界的目的。6该学说在二战时德国一度兴起，后很快销声匿迹。

㈡国际法优先说

1、国际法优先说的主张

该学说兴起于一战后，它主张国际法与国内法是同一法律体系的两个部门，但在法律等级上，认为国内法从属于国际法，属于低级规范，在效力上依靠国际法，国际法有权要求将违反国际法的国内法废除；而国际法的效力依靠于“最高规范”——“约定必须信守(国际社会的意志必须遵守)”。这一主张的代表人物有第一次世界大战后的狄骥、波利蒂斯、费德罗斯、孔兹和第二次世界大战后的凯尔森、杰塞普等等，其中，最杰出的代表人物是凯尔森7。

2、评述

该学说揭示了国际法与国内法的密切联系，认为国际法不可能脱离国内法而单独存在，这无疑是具有积极意义的，但是它却因此走上了另一个极端，认为两者属于同一法律体系，且国际法的效力最高，凌驾于国内法之上，国际法的发展会导致世界国家的建立等等。这种观点忽视了两者所存在和发展的不同社会基础，生搬硬套地视国际法为国家法，视国内法为地方法，进而否定作为国家的根本属性和国际法基础的国家主权。其中尤其以凯尔森为最，他的“纯粹法学”重视法律规范及相互关系和等级层次的研究，这对后来者颇具启发作用，但是他在分析法时过于强调纯粹公式和逻辑分析，忽视法律中人的因素和法的社会效果，从而使这种法学所研究的仿佛是与世隔绝的、处于真空中的法律。并且他的这种纯粹法学思想将正义哲学和法律社会学从法律研究中抽离出来，这使得他分析国际法所得出的观点理想化。这不仅不能说明法现象，反而曲解了法现象。8更何况，以在国家主权原则为理论基础的国际法律规范几乎难以形成各国共同意志下的“最高规范”，因而， 他们所提出的金字塔型的“法律阶梯”在法理上难以构成。再结合这种学说产生的时代背景，让人不得不怀疑这种学说是为帝国主义的侵略扩

张，制订“世界法”，建立“世界政府”提供理论根据。

任何学说，无论它是多么的边缘化，或者在思想上或者在论证上总有其闪光之处，笔者认为，尽管当前国际法优先说已经不算是主流观点，但是它的一些观点和论据以及论证的角度对于正确理解当前国际关系的新变化和正确把握国际

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慕亚萍等著《当代国际法论》，法律出版社1998版，第22页。 ﹝美﹞汉斯?凯尔森《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年版。 8

张文显：《当代西方法学思潮》，辽宁人民出版社1988版，第53页。

关系的发展方向仍然具有启示作用。甚至，如果用另一种眼光看待它，那么可以说它可能代表着国际法发展的新趋势。这种新趋势产生的背景：一是全球化过程的发展必然带动法律的趋同化和统一化，致使国内法遭受制约，即国内法更多与国际性法律融合；二是由于现代政府间和非政府间国际组织的飞速发展，国际法的调整范围日益扩大，而国家“保留范围”日益缩小，同时必然强化国家主权的限制或授让。在这种国际形势下，法律的发展不断为凯尔森的国际法优先说提供实践的依据，其主要体现在一下几个方面：首先，个人在特定范围内可以成为国际法的主体(凯尔森论证国际法与国内法属于同一法律体系时的立论根据在很大程度上缘于个人是两者共同的主体)；其次，欧盟的法律趋同化和统一化已经取得重大成就；最后，国际法向国内法渗透—国家依据条约承担的义务越来越多而致使国内法中的国际法因素日益加强。9另一方面，时代发展在慢慢的改变着世界格局，一个超级大国独自称雄世界的格局已经是昨日黄花，当前格局是强国林立多极化发展，在当前的国际关系中，一般强调国际法优先，以反对各种形式的霸权主义，因此国家主权在越来越多的领域客观上受到不同程度的限制，以利于国际合作的加强和对国际社会整体利益的关注。一言以蔽之，从国际关系的现实和发展角度看，凯尔森的国际法优先理论在某种程度上具有一定的合理性和前瞻性，有助于洞察国际法的演变和完善。

目前，对于个人是否是国际法主体在国内乃至在世界范围内存在较大争议，而主流观点并没有接受个人已是国际法主体这一结论，并且传统国家主权理论对于国际法优先说来讲也是一个必须攻克的重大课题。因此，对于国际法优先说(尤其是凯尔森的主张)是否具有合理性和前瞻性以及在哪些方面具有合理性和前瞻性等问题有待进一步研究和观察。

三、协调论

为了正确的揭示和说明国际法和国内法的关系，越来越多的法学家希望避开一元论和二元论的不足，找到一种逻辑结论与国际、国内机构及法院的行为方式相符合的理论。这一理论便是发轫于20世纪50年代末的自然协调论。

㈠、自然协调论的代表人物及其观点

该学说的主要代表人物有：菲茨莫里斯、卢梭、布朗利、奥康奈尔、童金、周鲠生、程晓霞、詹宁斯和瓦茨等。

早期，提出这种学说的法学家们认为国际法与国内法是不同的两个法律秩序，分属不同的法律体系，而且两者作用领域，因此二者不存在法律上的隶属关系；此外，由于这两者在结构和职能范围的差异，并不会使得两者隔绝，而是使得它们必须相互作用；国内法未依据国际法运行，其结果并不是国内法无效，而是国家在国际层面上要承担责任。正式提出自然协调论的英国学者奥康奈尔，他进一步提出，任何法律秩序都是人与人的关系，但是人并不单纯的在国际的或者国家的法律秩序中生活着，国际法与国内法，从个案(或者是特定的个别的人类行为)看是各自独立的，但是就其政体的目的在基本人类利益而言，则是协调的，两者在同一水平线上；两个体系并不相互冲突，但是允许相互矛盾的法律规则的存在，如果出现这种规则冲突，它们并非无效，而应当协调相抵触之点而消除矛盾。

与此同时，中国的法学家关于这个问题也提出自己的观点。他们在批判以往各派观点的基础上也提出，国际法与国内法不是相互对立的，而是自然调整的关系，表现为：从历史渊源上看，国内社会及其法律制度形成在前，国际社会及其法律制度发展在后，这必然使国际法承袭了国内法的成熟经验及一般性规则；从效力根据上看，二者都出于国家意志，国家既是国内法的制定者，同时也参加制定国内法，国家在制定国内法是要考虑到国际法的要求，在参与制定国际法时也要卡率国内法立场；从实践上看，国家的对内政策和外交政策，国家 9

黄瑶：《世纪之交反思凯尔森的国际法优先说》，《法学评论》2000年第4期，第33页。

的国际事务与国内事务总是相互配合、牵制而相辅相成的，法律为政策服务，国家政策自然影响它对国际法的态度和立场。这一客观事实加强了国内法与国际法在实际中的联系，必然使两者在付诸实施过程中相互发生作用。国际法，按其性质，约束国家而不是其政府和人民，如果一国制定的某项法律违背国际法，虽然法庭仍须执行，但是国家因此要负违反国际义务的责任，那么可总结：二者之间的关系问题，归根到底是国家在国内如何执行国际法的问题，即如何履行国际法上的义务。10根据“约定必须信守”原则，国家如果承认了国际法规范，那么就有义务使得它的国内法符合于它依国际法所承担的义务。至于采取何种方式满足这一要求，则是各国可以自由决定的事。??从法律和政策一致性的观点看，只要国家自己认真履行国际义务，国际法与国内法的关系总是可以自然调整的。11

该学说还有其他的分支。詹宁斯、瓦茨修订的《奥本海国际法》认为：“即使国内法与国际法相抵触，国内法院也必须适用国内法律，但是，有一种推定认为这种抵触是不存在的。既然国际法是以各国的共同意志为根据的，一个人国家就不至于故意制定与国际法相抵触的规则，所以，一项规则虽然在表面上似乎与国际法相抵触，但是，如果可能，总应该如此解释，以便避免抵触。另一个用以避免或者限制国内法与国际法相抵触的推定—特别是在主张域外管辖的场合，是推定制定法无意规定立法的国家领土以外的事项，至少在这些事项可能涉及到外国人的行为的限度内。然而，如果立法机关有明显的相反意思，这个推定，就像前面所说的推定一样，就不适用。”12

㈡、对自然协调论的评述 相比一元论和二元论，自然协调论无论在方法论上还是在法学理论基础上都有所突破，而它的理论贡献也在于从两个方面改变了人们讨论二者关系的视角：首先，是着眼于二者的同质性。以往研究二者关系的方法有一个共同点，即强调国际法与国内法的对立。忽视了二者之间的联系。正如李龙和汪习根两位教授所言，这些学说要么单纯的强调二者的区别，如二元论；要么人为地在二者之间绝对化的分出孰高孰低，如一元论。13自然协调论着眼于二者之间的联系，看到了二者之间“和而不同”，准确地说是“不同而和”的一面。也就是说，既看到二者的区别甚至是对立的一面，又要看到相互重合或者可以相互协调的一面，并且最重要的是在“不同”的前提下从其协调的一面入手揭示其相互区别而又相互协调的本质关系。其次，确定关系后，自然协调论更进一步地着手讨论二者相互协调的理由，这是自然协调论第二个理论贡献。奥康奈尔将二者协调的原因归结为人类的行为，周鲠生先生将之归结为国家的行为，而詹宁斯、瓦茨修订的《奥本海国际法》将之归结为法律上的推定制度??对于促成国际法与国内法相互协调的因素的讨论仍在继续，这些讨论使得自然协调论在当代仍然焕发出勃勃生机。总之，自然协调论将国家及其行为和人的因素也加入到要考量的范围，较为全面客观地揭示了国际法与国内法的关系。

但是，自然协调论也存在一些令人质疑的地方而受到微词。有学者认为，自然协调论消极地将国际法与国内法的关系置于法律规范之外进行任意思考，这一理论看似全面，实则回避了二者关系的实质，即国家如何在国内执行国际法的问题，也即是国家履行依国际法承担的义务的问题。若缺少一种能保证国家履行国际法义务的法律机制，作为国家意志反映的国内法又如何能与国际法自然而然地协调起来呢？也就是说，它势必滑向自愿义务论的误区。14

正如哈特所说：“确有必要??斟酌那些‘自愿主义论’和‘自律’论。这些理论把所有国际义务都看作自我施加的义务，就像由承诺产生的义务一样??此类理论实际上是政治学 1011

相关理论：周鲠生《国际法》上册，第19、20页；程晓霞主编《国际法》，第24、26页，等。 相关理论：周鲠生《国际法》上册，第21页；程晓霞主编《国际法》，第26页。 12

﹝英﹞詹宁斯、瓦茨：《奥本海国际法》第一卷第一分册，王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版，第46页。 13

李龙、汪习根：《国际法与国内法关系的法理学思考》，《现代法学》2001年第一期，第13页。 14

同上，第14页。

中的社会契约论在国际法中的仿制品。”15对于上述评述中所提及的自然协调论不应在法律规范之外进行考量的观点是值得商榷的，笔者认为：讨论国际法与国内法的关系不必囿于法律规范的篱笆之中，对二者关系的研究在某些方面可能在法律规范的范畴内便可以完成，如它们各自的定义、所包含的术语、有关机制和制度等，但是在某些方面，如它们的性质、本质、历史沿革、效力来源等，却不是在法律规范的范畴内可以解决的，对于这些问题的探讨可能会延伸到哲学、伦理学、社会学等领域。但是，在另一方面，笔者不得不承认自然协调论确实反映出自愿义务论的倾向，并且，它对国际法与国内法之间协调关系的原因进行探讨时更多的是在对于国家及其行为等因素进行现象描述，并没有通过探究它们影响二者关系的方式和原理来解释现象后的本质。尽管国际法与国内法的协调关系与国家的因素、人的因素以及法律推定制度有密切联系，但是我们不应该停留于此，而应当将问题讨论引向深入，如：为什么国家作为立法主体能够使得二者相协调？是什么使得国家的对内对外职能和政策协调一致并继而使国际法与国内法保持协调？等等，

㈢、法律规范协调论

近年，武汉大学法学院李龙教授和汪习根教授提出了国际法与国内法关系的法律规范协调论。二位教授声明，他们无意于创建什么流派，如果非要对此进行归纳，他们认为，姑且称之为“法律规范协调说”。这一理论自成体系，蕴含了不少新的思考和见解，笔者出于其也认为国际法与国内法之协调关系的基调，将它纳入协调论的范畴内进行考察16。

这一理论的内涵是：法律规范的和谐一致是准确把握国际法与国内法关系的理论起点，法的内在特质的普遍性和形式特征的共同性以及法治社会对法律体系融合协调的基本要求，决定了国际法与国内法必须且只能在法律规范的统领下和谐共生、协调一致。17它的立论依据是法律规范的整体性和统一性，也是国际法与国内法协调之原因，二位教授认为：法事不同层级的规范组成的有机统一体，??表现为在高位阶法律规范的统摄下形成门类齐全、结构严谨、层次分明、内容协调的法律格局，并在微观上表现为不同法律规范之间在效力上具有时间的继起性和空间的并存性，即各法律规范相互连接成一个错落有致的整体，对一些法律的遵守或者违背会导致另一些法律规范效力的启动；高层次和普遍性的法律规范既在低层次的具体法律规范中得到具体化又是保持其纵向一致的前提；效力相当、范围相当的法律规范之间维持着横向上的相容性并互补互助。??尽管国际法与国内法在各个环节均有显著差异，单抽去这些具体的外表，潜藏于其后的调整内容(社会利益关系)和调整机制(社会利益衡

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平和协调)在法理学意义上是趋于一致的。二位教授还从规范之间的亲和力与承继性方面论证了法律规范统一性的形成和发展路径，他们认为，法律规范之间的亲和力和承继性是法律进化的重要因子，国际法正是在吸收国内法律制度以及法律原理的基础上成长起来的，一国既有的法律规范可能会因国际法对相同事项的规范更加理性与正义而随之变更，而国内法律规范的普遍性意义经过一定的法律实践后可以扩展诶国家之间共同遵循的法律规范。19在面对具体实践中出现的国际法与国内法相互矛盾的问题时，二位教授提出了协调二者关系的方法或者说是标准—良法，良法标准以设定界线为前提、依择优舍劣即“两害相较取其轻，两利相较取其大”的机理发挥作用，具体有取代、更新、补漏等方式。那么，什么是良法？按照他们的观点，良法之法既要求形式合理，更强调实质正义，“法律旨在创设一种正义的社会秩序”。也就是说，两相比较更体现正义、更有助于秩序建设的法律就是良法。

笔者以为，二位教授提出的良法标准正是其超出其他理论的地方，相较于自然协调论 1516

﹝英﹞哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第219、220页。

考虑到将该理论与与自然协调论相提并论，故将“法律规范协调说”也称为法律规范协调论。 17

李龙、汪习根《国际法与国内法关系的法理学思考—兼论亚洲国家关于这一问题的观点》，《现代法学》2001年第1其期，第14页。 18

同上，第14、15页。 19

同上，第15页。

的自然协调的方法，以良法为标准协调国际法与国内法的关系无疑更积极主动。纵观法律规范协调论，值得肯定的是它从法律规范的角度对协调论进行了充分论证，它提出的“法的内在特质的普遍性和形式特征的共同性”指出了国际法与国内法的同一性，并提出良法标准。但是，该理论也存在欠缺之处：一是它局限于逻辑推演，而缺乏实例论证，二是二位教授没有讨论由谁来进行良法的价值判断，三是他们没有探讨违反国际法的国内法规范的效力问题，四是撇开制约法律的政治、经济、思想、文化等因素，来阐述国际法与国内法的关系所得出的结论令人难以信服。

㈣、利益协调论

国际法与国内法的关系是一个悬而未决的理论问题，其原因，表面上在于诸多法学家对其讨论经久不息并不时提出新观点，而更深层次的原因在于迄今为止没有一种学说力压群雄，因此利益协调论就是在此背景下由一些国内法学家提出的新理论，代表人物是万鄂湘教授等。

关于国际法与国内法的关系，利益协调论的基本观点亦是协调的关系，但不同的是它从利益协调的角度阐述二者协调关系的表现和原因。该观点受利益法学派的影响，这种学派认为。法是立法者为解决相互冲突的各种利益而制定的原则，它并不是完美无缺的；法学的任务在于通过对法律和社会生活的研究促进法官完成维护利益尤其是社会利益的职责。20因此，该观点认为，利益是各种法律关系的本质，追求共同利益、实现利益相对最大化是国际法与国内法之间协调关系的根本原因，各种制约和影响国际法与国内法的因素实质上都是以利益为核心在起作用。具体来说：国际法与国内法均为法律规范，法律的背后是立法者的意志，而立法者的意志是由一定法域的各阶层、群体或集团利益决定的；法律与了利益的关系是：利益是法律形成和发展的内在驱动力，法律则是对利益的确认、界定和分配，旨在协调不同的利益冲突。国际法与国内法的关系主要是国际法在国内的适用问题，但二者本质上仍然是一种利益关系，即主要是国际社会的共同利益(国家间的共同利益和全人类的共同利益)和国家自身的利益关系。可以说国际法是调整国际社会利益的法律规范，国内法主要是调整国内社会关系的法律规范，两者相较国内法代表的国内社会利益是人类利益的主体和基础，因为每个人都会在特定的国内社会活动，其产生的利益不仅是个人还是其所在国或所属国生存和发展的前提和基础；而国际社会是在国内社会的基础上形成的，具有相对利益，但是它存在的合理性在于增进国内社会的利益，国际法做为调整国际社会利益的法律规范除了维护国际社会的相对利益以外，它必须旨在维护和扩大国内社会的利益。尽管如此，实践中还是经常有冲突发生，但是，追求利益是人类进步的动力，而代表国家利益的政府行为更是要追求利益最大化；由于各国际社会成员利益需求不同，为了不使利益冲突导致两败俱伤，各成员只得合作，寻求利益相对最大化，而作为联结国际社会利益和国内社会利益主要介质的各国就须得相互妥协或调整，使国际社会利益和国内社会利益相协调，表现在外的现象就是国际法与国内法相协调。

在具体的协调方法上，万鄂湘主编的《国际法与国内法关系研究》将国际和

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国内的社会利益各分为三个等级区别对待。国际社会的根本利益(亦称人类的根本利益)处于国际社会利益的第一层级，它关乎国际社会或全人类的生存和发展，体现为国际法基本原则和国际强行法，具有强制性，凡是与其相抵触的国内法均无效；国际社会的一般利益(包括绝大部分国家)处于第二层级，表现为国际公约，具有普适性，通过逐步建立缔约自由原则、加入制度、保留制度、退出制度、国际解释制度以及国际纠纷解决机制来促进国际法与国内法的协调发展；国际社会的特殊利益(某些国际社会特定区域的成员缔约所形成的利益)处于第三层级，表

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《中华法学大辞典》，中国检察出版社2003年版，第447、448页。 万鄂湘主编《国际法与国内法关系研究》，北京大学出版社2011年版第二章第三、四节。

现为多边或双边条约，具有自助性，由各成员自我调整，避免义务相矛盾。国内社会利益分为根本利益、主要利益和次要利益，当国际法与国内社会利益一致，或直接适用国际法，或将国际法转化为国内法；当两者相悖时，根本利益和主要利益不可抛弃，即拒绝适用国际法，至于次要利益不会过多考虑，因为国际法既是国际社会利益的体现，也是国家根本利益或主要利益的体现，同一解释原则要求国家不应由于维护次要利益而使国内法与国际法在解释上发生冲突。

笔者十分赞同利益协调论，它将哲学和社会学的某些思想和方法运用到考察国际法与国内法的关系中，较为清晰地揭示了国际法与国内法关系的本质及其原因。但是笔者也不认为该学说是完美的，它也有一些缺憾。首先，该学说以“利益”说“法”，现实意义有待商榷；其次，利益协调以何为标准尚未阐述；最后，利益概念比较模糊，没有定论。

方法论探究

一、国际法在国内适用的方法论

各国适用国际法的方法多种多样，但总体而言，不外乎直接适用和间接适用两种。

㈠、国际法在国内的直接适用

国际法在国内的直接适用是指根据一国法律或实践，国际法规则构成该国法律的一部分，直接约束国内机关和个人，其产生的权利和义务为国内司法机关所承认。它的特点是国际法的形式和内容均不发生变化。

具体手段课总结为两种：一是总体采纳，是指一国通过法律规定将任何可适用的国际法规则一次性地、永久地纳入国内法体系中。这种做法比较简单，能使国内法持续地、自动地符合国际法律标准；但是这种方法比较极端，实践中很少有国家严格采用这一方法。二是逐案采纳，指国内立法机关通过专门立法，规定特定的国际法规则在国内适用，但对该规则的内容不做变动。这是一种间接实施国际法的手段，但由于规则的内容和形式未变，有直接适用的效果，故将之直接适用一类。22

㈡、国际法在国内的间接适用 这种方法也称作“转化”，是指国际法规则必须通过有关国家机关制定特定的法律或采取其他特殊措施，转化为国内法加以适用的方法，在转化的过程中，有关国际法规则的形式和内容均可能发生变化。它与直接适用的方法最根本的区别是国际法规则的形式发生变化，不再以国际法的面貌出现，而成为国内法。

二、国际法中适用国内法的实践

在国际法中适用国内法的情况只有发生在国际法庭或法院了。由于国际法与国内法之间的密切联系，国际法庭也无法完全无视国内法的存在，这就涉及国际法院或国际法庭对国内法的态度问题，即国内法在国际关系中的地位问题。主要有两方面：一是国家不得援引其本国法律作为其违反国际义务的借口，这是业已确立的且得到各国普遍接受的国际法原则，因为任何国家都不能将自己的国内法凌驾于国际法之上或者强迫他国遵守其国内法。二是国际法庭参考相关当事国国内法，国际法并不完全无视国内法，国内法在国际法庭中也有很多作用，如：在判决时常考虑运用相关国家的国内法来解决管辖权、自然人和法人的国籍、没收等问题；国内法院对其本国法律的解释对于国际法庭有约束力；国际法庭不能宣

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万鄂湘主编《国际法与国内法关系研究》，北京大学出版社2011年版，第62、63页。

布国内法规则在该国内无效；特别协议可能要求国际法庭适用相关国内法等。23

总 结

通过对国际法与国内法关系的研究，笔者得出如下结论： 第一、国际法与国内法的关系不是谁主导谁和谁取代谁的关系，而是相互区别而又相互协调、互济共赢的关系。国际法与国内法是两种不同的法律体系，以国家为介质相互连接起来，他们之间的差异和冲突是客观存在的，因此他们相互区别；但是二者并非根本对立，从现实看，各种联合国法律、国际公约以及各种双边或多边条约的签订并生效，证明二者是存在密切联系的，从利益的脚度看国际社会和国内社会的利益是相互贯通的，在利益的统摄下国际法与国内法是可以互济共赢的。

第二、促成国际法与国内法协调的因素是多方面的，如人的因素、国家行为、法律的一体化和趋同化、利益、全球化等等，但是笔者认为其中最基本的因素是人类对利益的追求。正是由于人类社会对利益的不懈追求和国家社会具有共同利益，作为利益界定、分配和维护的国际法与国内法才得以在总体上协调发展。

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周忠海：《国际法》，中国政法大学出版社2009年版，第38页。

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/zs0f.html