《民事诉讼与实务》书评1（推荐5篇）

第一篇：《民事诉讼与实务》书评1

《民事诉讼律师实务》书评

《民事诉讼律师实务》一书由上海市律师协会民事业务研究委员会组织资深委员律师编写，书中向读者展示了编者在多年的执业经验中所累积的技能与办案心得，在和读者进行分享的同时，对民事诉讼法中的法律规定进行了总结和梳理。这本书既能够让尚未进入律师行业的学法者知晓未来执业中进行民事诉讼实务时的一些操作准则，也能够为正在执业的律师们提供一定的参考和指导，这是一本立足于实务但却又不仅仅是简单实务的专业书籍。

《民事诉讼律师实务》一书含括九个章节，第一章首先对民事诉讼及律师代理进行了概括性的介绍，让读者对民事诉讼相关程序以及民事诉讼现状和未来的发展趋势有了一定的了解后，第二章围绕着律师与当事人的关系进行阐述，第三章至第七章针对民事诉讼代理实务进行详细阐述和解说，第八章和第九章就特别程序及涉外民事诉讼案件的代理进行了介绍，并针对特别程序和涉外案件的特别之处进行了重点阐述和分析。本文以律师与当事人委托关系的建立为切入点，结合实践，简要评析。

我国民事法庭实行的是“三角”关系，原被告分处两边，法官及陪审员处在中间位置。若原被告双方当事人选择律师作为委托代理人参与诉讼的审理，在法庭开始之初，需提交授权委托书和起诉状副本。律师在充分保障当事人的权宜之下，在法律的大框架之中，基于事实和理由进行当事人诉求的伸张和辩护。对于当事人来说，律师是一个懂得如何运用法律的自己的替身。当然不排除当事人有自行辩护的情况，那这样的法庭审理也就不会有律师的存在，因此本文也就不加以讨论了。在有律师参与的民事案件之中，当事人与律师之间的关系可谓十分重要。

律师与当事人的关系不仅仅是在案件的审理过程之中，而是存在于整个委托过程之中，一直到诉求执行完毕。一个案件从起诉到审理再到执行完毕，往往耗时许久，律师在案件的推行过程之中起到了重大的作用，但是从委托关系产生的根源来看，当事人有最终的选择权，虽然律师也有单方面拒绝的权利，但从法条规定和实践中来看，一旦接受委托，律师无正当理由不得自行解委托，只有在委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师才有权拒绝辩护或者代理。

当事人在开始委托关系中占据主导地位，那么律师基于本身的职业道德和职业性质，应当维护好和当事人之间的关系。关于《民事诉讼律师实务》一书中提出的有关律师维护好与当事人的良好关系，文章主要分为三个部分进行解释，一是维护良好关系的重要性；二是具体措施；三是提前向当事人告知风险。这三点中大部分观点尤其是如何维护良好关系的措施我是认同的，但是对于第三点中第五小分点的律师让当事人时刻感到尽心，本人有些疑虑，让当事人尽心的影响因素有很多，律师要尽可能提供细致、专业的服务，但是应该在法律的框架之下，倘若当事人在违反法律的情况下尽心的唯一条件是必须打赢案件，这样的条件律师行业是显然无法满足的。因此笔者在借鉴此书大部分的观点之下，提出自己的见解。

第一维护好和当事人关系的重中之重是提高自己的专业素养。首先，专业素养的高低影响当事人的选择。在案件咨询过程中，律师所表现出的抓住问题关键的能力，有条不紊的逻辑推理能力和充足的专业知识储备都会决定当事人是否选择开始这段委托关系；其次，高的专业素养会影响当事人的安全感和信任感。在案件进行过程之中，难免会出现当事人始料未及的情况发生，比如对方律师独特的辩护角度，会造成当事人的恐慌，律师有充足的知识储备作为支撑可以沉着冷静的应对进而增强当事人的信任感；最后专业素养的高低主要体现在律师所辩护成功的次数、律所在外的形象和当事人的评价之中，因此律师应该不断的充实完善自己，了解最新的法律法规表述，研究相应的司法解释，用专业素养站在维护当事人的立场上进行极致的辩护。

第二专业之外，应注重礼仪细节、从当事人角度出发考虑问题。从专业程度的角度来谈，律师在案件推理过程中又处于主导地位。当事人需求律师的帮助主要原因在于，当事人虽有自己的法律主张，但对于我国的法律规定和案件流程并不了解，在咨询时往往会表现忐忑又惶恐，说话表达也会变的没有逻辑，律师是人民合法利益的维护者，首先就是保持低的姿态在当事人能理解的范围内，通俗易懂的进行案件的解释。此外律师还要坚持一切从实际出发，忠于客观事实，坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的原则出庭辩护，对当事人的合法权益负责，对社会主义法制负责；在案件过程中，出以公心，见义勇为，仗义执言，据理力争，不患得患失；举止端庄，文明礼貌，待人诚恳谦逊。人民律师作为社会主义法制的维护者，作为人民合法的代言人，它的职业道德如何，直接关系到社会主义法制能否正确实施，人民的合法权利能否得到保护，坏人坏事能否得到及时的法律制裁。律师行业并不像想象的那么简单，从事律师行业人数庞大，律所参差不齐，竞争非常激烈，这也使得很多律师容易在民事诉讼中无法正视自己与当事人的关系，摆高姿态，恶意拖慢审理流程，多要委托费用，这种行为在实践中要坚决杜绝。

第三在案件办理过程中，及时与当事人联系，包括及时告知风险，案件进程，与法官的沟通和各方平衡都应及时与当事人讨论，经过当事人同意。原被告双方进行法庭辩论，法官居中审理，在案件进行过程之中，必然有诉求请求得不到法官支持的时候。律师在案件开始代理时，就要将情况分析给当事人，告知案件可能存在的风险，表明自己会尽全力的立场，在当事人无法出庭之时，将案件的基本流程告知当事人，在涉及调解、上诉等情形之时，必须得到当事人的授权，耐心为当事人分析利弊，进行沟通时切忌夸海口，严格依据法律和证据进行分析。民事的案件上诉情形很多，对于此后要进行的二审涉及的期间、二审的时限等时间成本要解释清楚，对于提起二审的条件、二审的审理规则等也需要进行详细的沟通。此外，法官在审理时直接决定案件审判结果，虽然我国审理以自由心证原则为辅，但法官对于当事人和律师的第一印象也仍然很重要。律师作为法官与当事人之间的润滑剂，一方面要维护当事人的形象，保持法庭秩序不因为委托人的情绪而破坏，一方面，要专业、有道德的进行辩护，借着管辖权异议等多种不存在的事由拖延法庭审理要禁止。

第四案件结束之后与当事人的关系也要持续跟进，诉讼并非一锤子买卖。案件审理结束之后，若有需要转入执行庭的案件，执行标的未执行完毕之前，案件并没有真正结束。对于民事关系来说，诉求得到法官的支持，只是成功的第一步，最主要的是得到金钱的实物补偿。执行难在我国是常年顽疾，虽近几年不断有解决执行难的举措，诸如加入法院黑名单等措施，但总体来看，执行难的问题没有得到大范围的缓解，尤其是在基层法庭，大部分被执行人常年住在农村，不需要外出出行，法院黑名单对他们外出条件、买车和买房的限制形同虚设。另外还存在当事人以为只要案件宣判完结就等着发钱的观念，执行法官累积案件多，而被执行人无可供执行的财产导致执行终结的情况屡见不鲜。因此，律师要纠正当事人的观念，在法律上给予当事人帮助，协助执行法官完成标的的执行。

总而言之，当事人决定委托关系的产生，律师在专业的问题方面占据主导地位，要想维护和当事人的良好关系，不仅要态度上端正、专业上充足，还要及时了解当事人的诉求，推进当事人最终获取案件判决的结果。这种过程类似于重病求医的患者，不同的是医生救的是命，律师救的是当事人的诉求。

《民事诉讼律师实务》一书在律师与当事人关系中进行了非常详细而又具备较高实践意义的阐述和指导，是非常值得学习和借鉴的经验之谈。

第二篇：民事诉讼原理与实务(一)自考试题 (10)

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.全国2003年10月高等教育自学考试

民事诉讼原理与实务

（一）试题

课程代码：00918

第一部分选择题（共35分）

一、单项选择题(本大题共15小题，每小题1分，共15分)在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求

的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。

1．甲起诉至法院要求邻居拆除违章建筑，这种请求属于（）

A.确认之诉

C.变更之诉

A.原告

B.给付之诉 D.消灭之诉 B.被告 D.诉讼参与人 B.提交答辩状期间 D.法院宣判前 B.三个月 D.六个月 2．有独立请求权的第三人的诉讼地位相当于（） C.共同诉讼人A.收到起诉状后 C.开庭审理前A.30日 C.60日3．人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当提出的期间是（） 4．公告送达自发出公告之日起经过多长时间，视为送达（）

5．在必要共同诉讼中，共同上诉人上诉期的计算应以（）

A.最后一个收到裁判的共同诉讼人的上诉日期来计算

B.多数共同诉讼人收到裁判的日期来计算

C.最先一个收到裁判的共同诉讼人的上诉日期来计算

D.按全体共同诉讼人收到裁判的日期来计算

6．民事诉讼当事人必须具有（）

A.诉讼权利能力

C.民事权利能力B.诉讼行为能力 D.民事行为能力

7．被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告并通知被告在收到起诉状后提

出答辩状的日期是（）

A.7日

C.15日B.10日 D.30日

8．破产财产优先拨付破产费用后，应按下列哪一顺序进行清偿（）

A.（1）破产企业所欠税款（2）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用（3）破产债权

B.（1）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用（2）破产企业所欠税款（3）破产企业所欠银行贷款（4）破产债权

C.（1）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用（2）破产企业所欠税款（3）破产债权

第 1 页

D.（1）破产企业所欠税款（2）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用（3）破产企业所欠银行贷款（4）破产债权

9．对于人民法院发生法律效力的判决书、裁定书、调解书，双方或一方当事人是公民的申请执行期限是（）

A.3个月

C.1年

B.6个月 D.2年10．如果法院调解违反自愿原则或内容违法，应由法院通过何种程序来撤销或变更（） A.二审程序 C.特别程序 B.审判监督程序 D.简易程序 B.普通书证和特别书证 D.处分性书证和报道性书证 B.仍然可以调解 D.特别程序案件可以调解B.票据持有人

D.背书人 11．以文书的内容和所产生的法律效果为标准对书证进行分类的是（） A.书证和物证C.公文书和私文书A.必须判决 C.不可调解 A.出票人12．人民法院适用审判监督程序进行再审的案件（） 13．公示催告的申请人必须是（） C.可以背书转让的票据持有人

A.该法人

C.工作人员14．法人因工作人员的职务行为或授权行为发生诉讼时，应为当事人的是（） B.该法人及其工作人员 D.法人的上级主管机关

15．下列哪种情形应当裁定终结执行（）

A.案外人对执行的财产提出异议的

B.作为一方当事人的公民死亡，需等待继承人继承权利或承担义务的

C.按照审判监督程序再审的案件

D.据以执行的法律文书被撤销

二、多项选择题(本大题共10小题，每小题2分，共20分)在每小题列出的五个备选项中有二个至五个是符合题目

要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选、少选或未选均无分。

16．民事诉讼法律关系的主体包括（）

A.人民法院

E.公安机关

17．民事诉讼法的基本原则的功能有（）

A.立法准则的功能

C.执法准则的功能

E.守法准则的功能

18．最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件主要有（）

A.海事、海商案件

B.专利纠纷案件

C.重大的涉港、澳、台民事案件

第 2 页B.司法准则的功能 D.行为准则的功能B.诉讼参加人 D.人民检察院 C.诉讼参与人

D.诉讼标的金额大或者诉讼单位属省、自治区、直辖市以上经济纠纷案件

E.在本辖区有重大影响的案件

19．法律规定可以上诉的民事裁定包括（）

A.管辖权异议裁定

C.驳回起诉的裁定

E.先予执行的裁定

20．下列人员不得作为证人（） ．

A.不能正确表达意志的人

C.诉讼代理人

E.本案的翻译人员、鉴定人

21．民事诉讼中的证明对象通常包括（）

A.与诉讼请求有关的全部事实

B.民事实体法事实

C.程序法事实

D.外国法律和地方性法规、习惯

E.无需证明的事实

22．按件收取诉讼费的案件包括（）

A.不满1000元的案件

C.劳动争议案件

E.其他非财产案件

23．下列可以适用简易程序的案件有（）

A.起诉时被告下落不明的案件

B.发回重审的案件

C.确认或者变更收养、抚养关系，双方争执不大的案件

D.借贷关系明确、证据充分，金额不大的债务案件

E.遗产和继承人范围明确，讼争遗产数额不大的继承案件

24．对妨害民事诉讼的强制措施中，必须由法院院长批准的有（）

A.拘传

E.拘留

25．涉外民事诉讼的一般原则有（）

A.适用我国民事诉讼法原则

B.信守国际条约原则

C.司法豁免权原则

D.使用我国通用的语言、文字原则

E.委托中国律师代理诉讼原则

B.训诫 D.罚款 C.责令退出法庭B.侵害姓名权、名称权的案件 D.离婚案件B.与当事人有亲属关系的人 D.办理本案的审判人员B.不予受理的裁定 D.财产保全的裁定

第二部分非选择题（共65分）

三、填空题（本大题共10小题，每小题1分，共10分）请在每小题的空格中填上正确答案。错填、不填均无分。

第 3 页

26．人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当

27．审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序

28．因票据纠纷提起的诉讼，由或被告住所地人民法院管辖。

29．第二审人民法院应当对的有关事实和适用法律进行审查。

30．申请人申请诉前财产保全，在人民法院采取保全措施后日内不起诉的法院应解除财产保全。

31．当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后

32．当受送达人拒收诉讼文书时，把诉讼文书留放在受送达人住处的送达方式称为。

33．原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的，法院应当裁定。

34．人民法院适用简易程序审理案件，应当在3个月内审结。

35．执行过程中，案外人对执行标的提出异议，执行员应当按照法定程序进行审查，理由成立的，由院长批

准。

四、名词解释（本大题共5小题，每小题2分，共10分）

36．公开审判制度

37．缺席判决

38．公示催告程序

39．执行阻却

40．司法协助

五、简答题（本大题共5小题，每小题5分，共25分）

41．协议管辖的条件有哪些？

42．诉讼中止的法定情形有哪些？

43．人民法院的判决在法律上具有哪些效力？

44．执行程序与审判程序的区别有哪些？

45．人民法院对哪些情形的涉外仲裁裁决不予执行？

六、论述题（10分）

46．论证明责任的倒置。

七、案例分析题（本大题共2小题，每小题5分，共10分）

47．张松系A县农民，育有二子张刚、张强和一女张兰。2003年4月1日张松因病于家中逝世，留有瓦房三间。

张刚以长子为由将房屋据为己有，二子张强起诉到法院，张兰认为“父亲尸骨未寒，即生诉讼十分丢人”不愿参加诉讼。

问：（1）本案应由哪个法院管辖，为什么？

（2）如何确立案诉讼当事人的地位？

48．孙江在选民名单中发现自己名字被遗漏，于是起诉到选区所在地中级人民法院，由审判员王宏独任审理此案，

由于未通知选举委员会参加诉讼，故缺席判决孙江无选民资格，不应列入选民名单。孙江不服，上诉至上级人民法院。

请挑出案例中的错误，并说明理由。

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第三篇：民事诉讼与民事仲裁的区别

民事诉讼与民事仲裁的区别

《中华人民共和国仲裁法》于1995年9月1日起施行，届时仲裁正式成为仅次于民事诉讼的解决民事纠纷的主要法律手段。仲裁作为一种具有准司法性质的活动，它与民事诉讼既相类似，又有较大的区别。仲裁(劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁除外)与民事诉讼主要有以下六大区别：

第一，仲裁的受理范围限于合同纠纷和其他财产权益纠纷，婚姻、收养、监护、抚养、继承等涉及人身关系的纠纷不属于仲裁的受理范围：而民事诉讼的受理范围既包括合同纠纷和其他财产权益纠纷，也包括婚姻、收养、监护、抚养、继承等涉及人身关系的纠纷。 第二，仲裁应当双方自愿，达成仲裁协议，没有仲裁协议，一方申请仲裁的，不予受理；而民事诉讼则不须双方自愿，不需要任何形式的协议，一方起诉只要符合起诉条件的。就应当予以受理。

第三，仲裁不实行级别管辖和地域管辖，双方当事人可以协议选定仲裁委员会；而民事诉讼则实行严格的级别管辖和地域管辖，只有合同纠纷双方当事人才可以在一定范围内协议选择法院管辖，但也不得违反级别管辖和专属管辖的规定。

第四，仲裁庭的组成尊重当事人的意愿，当事人可以约定由一名仲裁员仲裁或三名仲裁员仲裁，当事人还可以选定仲裁员或委托仲裁委员会主任指定仲裁员；而民事诉讼审判组织是实行独任制还是合议制，由人民法院自行决定，当事人无权决定，审判人员也由人民法院自行指定，当事人无权指定或委托人民法院选定。

第五，仲裁不公开进行，只有当事人协议公开的，才可以公开进行；而民事诉讼实行公开审判原则，只有在涉及国家秘密等特殊情况下，才不公开进行。

第六，仲裁实行一裁终局制度，裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或向人民法院起诉的，不予受理；而民事诉讼实行两审终审制度，除特别程序等以外，当事人不服一审判决、裁定的，有权在上诉期内提起上诉。

由于仲裁具有充分尊重当事人意思自治、裁决具有法律效力、一裁终局、不公开审理、独立、公平、公正的特点，因而也产生了收费较低，结案较快，程序较简单，气氛较宽松，当事人意愿得到了广泛尊重的优点。国外通过仲裁解决经济纠纷已是非常普遍，国内随着仲裁法的颁布实施，目前越来越多的人开始了解、熟悉并选择仲裁方式来解决经济纠纷。

第四篇：W1民事诉讼案例

民事诉讼案例分析1

朱老师整理

甲市某高校8名学生利用假日乘坐甲市运输公司的长途汽车去乙市某风景点旅游，汽车行至丁市，司机称汽车刹车故障，请8名学生下车另搭汽车到目的地，并退还剩余车费，学生认为剩余车费不够他们到达目的地，认为司机应该赔偿耽误他们的时间造成的经济损失，司机不同意，因此产生了分歧，8名学生约定去法院起诉该运输公司。

1、哪些法院有管辖权，为什么。

2、如果8名学生向有管辖权的法院都提出诉讼，应如何确定案件的管辖法院？

3、若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，如何确定管辖法院？

4、如果8名学生的诉状为法院所接受并开始审查，此案属于什么诉讼，为什么？

参考答案：

本案属于运输合同纠纷（司机的行为属于违反运输合同的违约行为而非侵权），不是运输事故所导致的侵权纠纷。

1、根据《民事诉讼法》第二十八条：“因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。”据此，甲市、乙市的法院有管辖权。甲市是始发地也是被告住所地，乙地是运输目的地。

2、根据《民事诉讼法》第三十五条：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”最先立案的法院管辖后，其他收到起诉的法院没有立案的，不得再立案，已经立案的，应裁定移送最先立案的法院（民事诉讼意见33）。

3、《民事诉讼法》第三十七条：“有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。

人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。”据此，法院先协商，协商不成，报共同上级法院指定管辖。

4、由于本案属于客运合同纠纷，学生请求营运公司违约损害赔偿，所以属于给付之诉。

（朱老师说：同学们还可以进一步讨论原告是哪种共同诉讼，其性质是什么？被告是谁？司机在诉讼中的地位是什么？）

第五篇：刑事附带民事诉讼若干实务问题浅析

刑事附带民事诉讼若干实务问题浅析 ---- 陈洪 [2003获四川省法院系统第七届学术讨论会优秀奖]

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汉穆拉比法典》记载：“??卖者为窃贼，应处死；失物之主应收回其失物，买者应从卖者之家收回其所付之银。”我国《尚书?舜典》明确规定“金作赎刑”。看来，在中外古代法制史上，已有在处理刑事案件的同时附带处理民事赔偿部分的先例。今天，刑事附带民事诉讼是指刑事诉讼中，在依法追究被告人刑事责任的同时，根据被害人等提出的赔偿诉讼请求，附带解决由于被告人的犯罪行为给被害人造成物质损失和精神损失而引起的损害赔偿问题的诉讼活动。修改后的《刑事诉讼法》对附带民事诉讼有两条原则性规定。最高人民法院1998年6月29日作出的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“解释”）设专章用了19条篇幅解释附带民事诉讼。尽管立法和司法解释对刑事附带民事诉讼作了不少规范，但笔者认为由于此类诉讼较为复杂，实践中仍有一些问题规定不明，也还有法律规定存在冲突的情况。本文中，笔者结合审判实践，拟在几个方面浅谈拙见。

一、被害人死亡的，是否被害人的所有近亲属都有权单独就全部损失提起附带民事诉讼？

一般认为，所有近亲属都有权单独就全部损失提起附带民事诉讼，但是人民法院在被害人近亲属单独就全部损失提起附带民事诉讼后，应查明被害人近亲属的范围，告知被害人每个成年近亲属、未成年近亲属的法定代理人或监护人。也有人认为，被害人的近亲属无权单独就全部损失提起附带民事诉讼，只能以被害人的全部近亲属名义提起附带民事诉讼，如果允许单独提出，可能损害其他近亲属的权利。 对此，笔者同意第一种意见，理由如下：首先，从法律规定看，解释并没有限定必须以被害人的全部近亲属名义提起附带民事诉讼，被害人死亡的，凡是被害人的近亲属，均可以自己的名义提出附带民事诉讼。其次，提起附带民事诉讼是权利而不是义务。民事诉权在民，民不告，官不究。由于种种原因，有的被害人的近亲属不愿意提出附带民事诉讼。强令必须以全体被害人近亲属名义才能提起附带民事诉讼，不切实际，也没有必要。

第三，民事诉讼法对一般民事诉讼中存在类似权利义务主体不完整的情况已有相应规范，审理附带民事诉讼时完全可以适用民事诉讼法的相应规定予以解决，故不存在单独提起诉讼可能损害其他近亲属权利的问题。

二、应仅将已死亡被害人的近亲属列为原告，还是仅将被害人的继承人列为原告？有人认为，应将已死亡被害人的近亲属列为原告，理由在于：第一，根据解释，应将已死亡被害人的近亲属都列为原告；第二，因犯罪分子实施犯罪而致被害人死亡后，受到打击、损害最大的是被害人的近亲属，且被害人的财产继承人一般为其近亲属，因此，应当将被害人的近亲属列为原告。

另一种观点认为，应将被害人的继承人列为原告，依据的理由是：第一，附带民事诉讼主要解决经济赔偿问题，被害人死亡后，赔偿费用自然由被害人的继承人取得，故其继承人应当作为当事人提出附带民事诉讼；第二，被害人的近亲属不一定是被害人财产的继承人，而附带民事诉讼主要解决因被害人死亡发生的经济赔偿问题，由不确定的被害人的近亲属提起附带民事诉讼可能引发新的财产权利之争。

笔者认为，以上两种观点均有合理之处，但由于立足点不同，都不尽全面。在司法实践中，是由被害人的近亲属为原告，还是由被害人的继承人为原告，应视提出的经济赔偿及可

获得的经济赔偿种类而定，一般情况下原告应为近亲属，但也不能排除继承人。理由在于：

(1)因被害人死亡发生的直接损失赔偿，理当属于被害人本人的物质损失，属于被害人所有的财产，在被害人无法对此主张权利时，按照民事诉讼的一般原理，理当由被害人的法定继承人或遗嘱继承人作为原告提出诉讼主张。(2)因被害人死亡引起的精神损害赔偿则应由被害人的近亲属提出。因为被害人死亡精神受到最直接损害的是被害人的近亲属，而不必然是被害人的继承人尤其是遗嘱继承人。(3)至于解释仅列已死亡被害人的近亲属为附带民事诉讼原告，并不妨碍已死亡被害人的法定继承人或遗嘱继承人作为原告参加诉讼。由于近亲属与继承人往往重合，即使主体不重合，根据民事诉讼法的规定，人民法院在诉讼中发现其认为应当参加诉讼活动的当事人，也应当并可以将他们追加为本案的当事人。

三、刑事案件的被告人已经死亡，应以谁为被告人提起附带民事诉讼？

刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人在诉讼过程中死亡，刑事案件的被害人应向谁提起附带民事诉讼？对此有两种观点。

有人认为，如果刑事案件被告人死亡，那么也就没有附带民事诉讼的被告人，被害人也无法提起附带民事诉讼。理由是：第一，附带民事诉讼应当向刑事被告人提起，既然刑事被告人已不存在，那么也就失去了实体上承担民事责任的人。第二，附带民事诉讼以刑事诉讼的存在为前提，依据《刑事诉讼法》第15条的规定，被告人死亡，刑事诉讼应当终止。既然刑事诉讼终止，附带民事诉讼也就无法进行。如果被害人没有提起附带民事诉讼，可另行提起民事诉讼；如果被害人已经提起附带民事诉讼的，应当和刑事案件一起终止审理，并将民事部分移送到民庭。

另有观点认为，如果被告人死亡，那么应当中止对附带民事案件的审理，等死亡被告人的继承人参加诉讼。死亡被告人的继承人也就是附带民事案件的被告人。理由是：根据民事诉讼法的规定，如果被告人死亡，应当中止审理，等继承人参加诉讼。如果继承人参加诉讼，附带民事诉讼可以恢复审理 。

笔者认为：被告人死亡以后，应根据不同的情况，作出不同的处理。(1)犯罪嫌疑人在刑事诉讼开始前死亡，如果被害人提出附带民事诉讼请求的，可告知他另行单独提起民事诉讼。(2)刑事犯罪嫌疑人在刑事诉讼过程中死亡的，如果被害人已经提起附带民事诉讼的，人民法院应将已受理的附带民事案件移交民庭处理。如果没有提起附带民事诉讼的，应告知被害人可以单独提起民事诉讼。(3)共同犯罪案件有犯罪嫌疑人或被告人死亡的，对于已经死亡的犯罪嫌疑人或被告人的犯罪行为给被害人造成的物质损失，应和其他犯罪嫌疑人或被告人犯罪行为造成的物质损失一并处理。已死亡的刑事犯罪嫌疑人或被告人的法定继承人或对该犯罪行为负有赔偿责任的人可以成为附带民事案件的被告人。在审理的过程中，有的被告人死亡，如果需等待其继承人参加民事诉讼的，可中止附带民事案件的审理，等其继承人参加诉讼后，再恢复案件的审理；如果没有继承人参加诉讼，也无可供执行的财产的，人民法院应终止对该被告人的民事诉讼；如果附带民事诉讼被告人不是刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人的，其死亡不影响附带民事诉讼进行。

四、刑事处罚与民事赔偿的关系

刑事附带民事诉讼是在刑事诉讼过程中附带解决的民事诉讼，它是被害人因被告人犯罪行为而主张损害赔偿的民事诉讼，尽管其属于一种附带诉讼，但仍具有相对独立性。附带民事诉讼的要件及审理程序均具有严格规定，虽是二诉合一，但二者不能混同。既不能因民事赔偿而减轻刑事处罚，也不能以加重刑罚代替民事赔偿。刑罚是对针对犯罪分子人身权利实行的强制惩罚，它不能弥补对受害人的物质损害；赔偿则是对损害之债的履行，是对犯罪行为所致财产损失的补偿，用以消除物质损害的后果，并不涉及人身权利的处罚。二者虽然针对同一犯罪事实，但不能互相代替。实践中以刑罚代替赔偿，驳回受害人附带民事诉讼请求；或者对可能判处三年以下有期徒刑的被告（尤其是轻伤害案件被告），只要附带民事诉讼部分

予以赔偿，就视为有悔罪表现，判处缓刑，而不考虑犯罪情节和犯罪手段等等作法都是对刑事处罚与民事赔偿关系的误解，也是对法律的滥用。刑罚解决不了受害人的物质损失，同样赔偿也代替不了法律对犯罪行为的惩罚。附带民事诉讼只是为了简化诉讼程序，减少当事人的诉累而与刑事诉讼一并审理。实践中应坚决杜绝“以钱买刑，以赔代罚”的现象。应当明确，刑罚与赔偿并不存在互动关系，其只是两种诉讼程序的不同制裁手段，从这个角度讲，二者是平行的，并不直接产生联系。 明确这点，对司法实践正确适用刑罚和正确适用赔偿，维护法律的严肃性和维护当事人的合法权益具有重要意义。

五、刑事附带民事诉讼的赔偿前提

最高人民法院1994年3月21日公布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》（以下简称“规定”）第62条规定：“因犯罪行为遭受物质损失，已经得到退赔而仍不能弥补损失的被害人，也可以提起附带民事诉讼，但是被害人不能提供证据证实被告人确有财产可供赔偿的，人民法院裁定驳回”。从中可以看出，附带民事诉讼的赔偿是以被告人确有赔偿能力为前提的。笔者认为，这样规定有失偏颇。附带民事诉讼实质上是民事诉讼，应适用民事诉讼法律的有关规定，在赔偿问题上应采取“实际损失赔偿”原则，至于被告人是否有履行能力，则不应是法院判决时应当考虑的要素。如果被告隐匿财产、转移赃物，妄图“受苦一时，舒服一世”，或者被告人没有被追究刑事责任或者被判处缓刑，虽然在判决时没有财产，则日后有能力赔偿时，却没有让其履行赔偿义务，这不利于惩戒犯罪分子，对受害人也是显失公平。

六、达成调解协议并给付后被害人能否提起附带民事诉讼

被害人在刑事案件立案后提起附带民事诉讼或者在刑事判决生效后提起民事诉讼，都是当事人的权利，不应受到限制，但提起附带民事诉讼之后又单独提起民事诉讼，则是不允许的，因为当事人不可就同一事实提起二次民事诉讼请求，受害人只能择其一。但是在公诉案件起诉到法院前，当事人双方就民事赔偿部分达成调解协议并已给付后，受害人能否提起附带民事诉讼呢？笔者认为，附带民事诉讼，是法律赋予受害人的诉讼权利，不管受害人在公安机关，检察机关，还是私下达成了调解协议，受害人均有权在案件移送法院后提起附带民事诉讼。法院应该受理，并审查调解协议内容是否违法，是否是双方当事人真实意思表示，是否存在欺诈、胁迫或重大误解，而不应不经审查就不予立案或驳回诉讼请求。公安、检察机关制作的调解协议，均不具备强制执行的效力，因其调解依据的往往是单行法规而不是民事法律，二者在内容上并不完全一致。如公安机关处理道路交通事故案件依据的是国务院颁布的《道路交通事故处理办法》，该办法规定对损害赔偿请求只支持直接损失，而不包括营运损失等，而《民法通则》规定损害赔偿指实际损失赔偿，包括直接损失和间接损失。二者在赔偿项目和赔偿数额上均存在差异。被害人在公安部门接受调解后，仍可就赔偿不足部分向法院提起附带民事诉讼，法院应依法受理。

七、精神损害赔偿问题

《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼中有权提起附带民事诉讼”。根据这条规定，附带民事诉讼只适用于物质损失，对精神损害则排除在外。笔者认为，这样规定欠妥。

附带民事诉讼实质上是民事诉讼，以民事实体法律为内容，受民事实体法律的制约。民事诉讼支持精神损害赔偿，若附带民事诉讼不支持，将造成法律不一致的矛盾。我国民法通则确立了精神赔偿的制度。确立精神赔偿制度是人类文明、社会进步的必然趋势，近代精神损害赔偿制度的形成是沿着两条并行的路线发展的，一条是对精神性人格权的民法保护，另一条是对物质性人格权的民法保护。 我国《民法通则》120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的??，并可以要求赔偿损失”。该条规定实际上确立了侵犯精神性人格权的精神赔偿制度，并且在理论界及实践部门形成了共识。 但是，就人身损害（物

质性人格权损害）的精神赔偿之立法（民法）保护，观点不一。笔者以为，依司法解释及审判实践部门的做法，对民法通则第120条中的“赔偿损失”应理解为包括精神利益损失之赔偿，这是毫无疑问的。同时，《民法通则》第117条第3款又规定：“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”，此条款中“赔偿损失”与《民法通则》第120条中的“赔偿损失”在同一法律之中存在，应认为是同样的概念，故也可以理解为包括赔偿精神利益损失。《民法通则》第109条还规定：“人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，??”，其中“赔偿责任”是否包括精神损害赔偿责任？从《民法通则》第117条、120条的规定来看，第109条的赔偿责任应当包括精神损害的赔偿责任，否则，就存在逻辑上的矛盾。据此，我国《民法通则》就精神性人格及物质性人格权，以及身份权中精神赔偿，已作了肯定的规定。

法律既然规定了侵犯名誉、荣誉等精神性人格权的一般民事侵权行为可获精神赔偿，那么较之更为严重的、达到足以追究行为人刑事责任的侵犯名誉、荣誉的犯罪行为，所造成的精神损失更应得到赔偿。据此，我国刑法所规定的侮辱罪、诽谤罪、强奸罪、奸淫幼女罪、传播性病罪等等，由于给被害人在名誉、荣誉等方面造成了损害，故法院理应根据情况，对被害人在附带民事诉讼中提出的精神损失赔偿请求予以适当支持。故意杀人、抢劫、重伤、绑架等暴力性犯罪给被害人及其亲属，无论在精神上还是在身体上，都造成了较上述犯罪更为严重的伤害，故对此类侵犯公民生命权、健康权的犯罪所引起的被害人精神损害也应予以赔偿。

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