2.药品管理行政处罚证据与取证技巧

药品管理行政处罚证据与取证技巧

根据《行政处罚法》要求，药监机关对药品管理相对人实施行政处罚，必须有事实根据。药监机关据以行政处罚的事实根据是药品管理相对人违反药品管理行政法律规定的行为事实，而反映药品管理相对人的违法事实必须要有证据予以证实，否则，不能作出行政处罚决定，即使作出也是明显违法的，因此，证据是药品管理行政处罚的灵魂和核心内容。我国《刑事诉讼法》规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。行政证据是用来证明行政案件事实的材料（行政证据制度研究 徐继敏著）。药品行政处罚的证据证明对象主要是药品管理相对人的基本违法事实和违法情节事实。 一、行政证据形式及其基本特征

证据的真实性、关联性、合法性是一切行政案件定案的依据。最高人民法院公布了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》），我们在执法工作所进行的行政处罚案件中可以参照，在履行行政处罚程序中，必须加强对证据的研究，充分借鉴《证据规定》的证据规则，增强运用合法证据的能力，切实保证证据的证明力，才能有效提高行政办案的水平和案件质量。

（一）、证据形式

行政处罚案件所依据的证据能否具有证明力，除证据来源合法外，一定程度上也取决于证据形式是否符合法定条件。

1、书证。书证是指以文字、符号、图画等所表达和记载的思想

内容证明案件待证事实的书面文件或其它物品。具有客观性，稳定性，不受载体限制特点。一般应调取原件，复印件、照片、摘录本等应当注明出处并经核对无异后，由提交证据单位注明“与原件核对无误”，并加盖该单位印章；报表、图纸、帐册、科技文献应有说明材料。

书证的收集方法：行政主体制作。制作书证的内容和形式有：执法证件的亮明，执法人员的人数，来由，目的等的记载，通知书和告知书等的送达，调查笔录的制作等等。其必须真实，涂改处有签章或按手印。送达文书如果拒签，则须有证人证明等方式证明送达。这里更需要注意的是内部的程序性要求，有些相对人虽然不清楚，也不影响案件的实体，但执法主体如果没有按要求去做，则在诉讼中依然可能败诉，也可能在申请强制执行中被裁决掉。如听政权利的告知尤其是较大数额的告知，告知书到处罚决定书的期间，处罚决定书宣告后送达的期间，登记保存的期间，查封扣押期间与产品保质期间的冲突问题，复检期间与作出行政处罚决定的冲突问题，送被检样品的方式和途径问题，等等。这些问题如果没有认识到，或者没有作到，都会影响到书证的证明力问题，或者说程序违法问题。另外还有执法中执法人员拍的照片,使用此证据材料时要附有文字说明材料。相对人提供。相对人提供的书证应由其注明提供时间和与原件核对无误．在实际执法过程中，有许多是相对人不愿意提供的推说没有，甚至提供假材料的，常常增加执法的难度，对此《最高人民法院关于行政诉讼证据关于问题的规定》本着公平的原则有如下规定：被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法提供而拒不提供，在诉讼

程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。那么行政主体则需要证明“依法定程序要求过”，由此行政主体则需要在调查笔录或者通知书中有明确的告知行为，并体现在相关书证中；复制。行政主体在现场检查时，法律赋予对有关书证复制的权利，甚至有的可以查封、扣押；查询。对有关专业技术资料，科技文献可以查询取得。但对此应当在案卷中附有说明材料。

要求：书证须真实,制作须合法。包括：复制的和行政相对人提供的需与原件核对无误并签字予以确认，并注明时间和出处；行政主体制作的每一页书证应当有执法人员、相对人、制作者的签名或盖章，并且表明是真实意思的表示；涂改处按有手印。

凡是需送达的告知类、通知类文书应在规定期限内交由当事人签收。

2、物证。物证指以其存在形式、外部特征、内在属性证明案件待证事实的实体物和痕迹。现场应调取原物，确有困难的可以调取与原物核对无误的复制件或该物证的照片，并注明“与原物相同”或有文字说明。

物证的收集方法：检查。药品管理法法赋予了执法主体的现场检查权，检查相关场所是否存在违法行为，其主要形成于现场检查笔录和有关行政强制措施文书，在这种证据形式中要对物证进行详细的描写，以便与实物相互对应。物证的数量、型号、规格出处以及状态和特征等都要准确详细如实地记录；查封和扣押。需要注意的是这种获取物证的方式须有前置条件，因为行政强制措施本身就可以成为复议

和诉讼的内容，法律在设置这种权利是都有一定的限制，即有一定的证据证明这种必要性，这个前提证据要求的比较宽松，至于案件到底应如何处理，案件的事实真相如何，只有等到查清案件全部事实时才能最终认定；登记保存。这是行政处罚法赋予执法主体在证据可能灭失情况下采取的一种措施；抽样取证。这是行政处罚法规定的一种取证方法。

要求：根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第11条规定，执法主体应保持物证的原物，原物保存确有困难的，可以制作原物的复制件（但需证明与原物无误）或者照片、录像等，是种类物时保存其中的一部分。同时为了质证需要，物证上能签名的则须相对人签名，不能签名的则须有其他佐证证明。这种措施是为了证明物证是真实的，获取是合法的，物证是在相对人的违法行为中产生的。通常单一物证不起证明案件事实的作用，必须与其他证据综合证明、互为依存条件、互为证明关系，才能体现物证的证明力。

3、视听资料。计算机数据或录音、录像视听资料证据，包括：应调取原始载体，确有困难的可调取复制件；应注明制作方法，制作时间，证明对象，制作人等；声音资料应附有该声音内容的文字记录。

要求：保存有关资料的原始载体，注明制作方法、时间、制作人和证明对象等,声音资料应当附有该声音内容的文字记录。《证据规定》第57条第二项规定:以偷拍、偷录、窃听等手段获取的侵害他人合法权益的证据材料不能作为定案依据。其有两层含义:以秘密手段获取的侵害他人合法权益的证据应排除掉；以秘密手段获取的不侵害

他人合法权益的证据应作为定案依据。

4、证人证言。指了解案件有关事实的人向行政机关所作的用来证明案件事实的陈述。应制定文书，并注明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；应有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；注明出具日期；附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辩别是非、不能正确表达的人，不能作证人。

要求：在药品监督管理部门的行政执法中，证人证言这一证据的运用多表现为“见证”的证明作用，如公证证明、新闻记者见证等，环节多在送达和现场检查拒签的情况下，也有取证过程的见证，由于技术性强的原因，此证据很少运用于整个案件的证明作用。证人证言作为证据使用时有限制条件，要注意审查。

5、当事人的陈述。询问、陈述、谈话类笔录，应当由被询问人、陈述人、谈话人在每页笔录中注明“以上情况属实”并签名或盖章，执法人员应在书面材料终了处签字。

要求：当事人陈述不等于当事人对违法事实的承认，并且对案件事实的说明和辩解，执法人员要进一步的取证落实。当事人的承认，必须是自己的真实意思表达并且知道这种表示和认可不利与己。要有签名或盖章和出具的时间。当事人陈述要与其他证据相结合。

笔录修改处，应由被询问人、陈述人、谈话人在该处签字或按指纹。被询问人、陈述人、谈话人拒绝签字或按指纹，则应由执法人员在笔录上签字并注明情况。有其他人在现场的，可由其他人签名。

6、鉴定结论。鉴定结论是指接受委托或者聘请的具有专门知识的人或机构，对案件中某些专门性问题进行鉴定所作的书面结论。各级药品检验所是药品质量检测的法定机构，其出具的药品检验报告就是具有法定效力的鉴定结论类证据。行政处罚案件对假药、劣药的处罚通知，必须载明药品检验机构的质量检验结果；但是《药品管理法》第四十八条第三款第（一）、（二）、（五）、（六）项和第四十九条第三款规定的情况除外。

当事人对检验结果有异议的，可以自收到药品检验结果之日起7日起向原药品检验机构或上一级药品检验机构申请复验。

此项还包括被假冒对象所出具的非其生产的鉴定证明。 要求：（1）、《最高人民法院行政诉讼证据关于问题的规定》第15条规定，此类鉴定结论应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。（2）、此类证据不能单独存在，必须有其它材料辅助才能成立。因为不管是检验报告还是鉴定证明，其都是一种通过抽样并对样品检测来代表一定批量的鉴定结论，技术性很强，涉及到产品标准或检定规程，抽样方法，封样方法，送样方法，检验或检定内容，复检等，这些内容必须以一定的文书加以固定并能经得起质证，并且在程序上不能出现错误，才能使其起到证据的作用。这些文书有：抽样单，抽样原始记录，委托书，检验结果告知书，送达回证等。（3）、关于被假冒企业的鉴定证明，辅助材料需有：当地监管部门的核查证明函

件、现场检查情况笔录、调查笔录等。鉴定报告中除相关鉴定内容外，还必须有被鉴定样品是相对人所为的证明（如样品上有相对人的签字或盖章，样品确认书等）。（4）、样品确认的相关材料，指样品是被双方认可的。

7、现场检查笔录。现场检查笔录是行政机关执法人员对涉嫌违法活动的现场进行实地检查而制作的文字材料。现场笔录应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。

要求：就此证据的实质而言，它是一种固定保全证据的方法和手段，其证据作用在于它固定和保全的内容同案件事实所产生的关联性。并且它最主要的作用还在于其记录的是正在发生的事情，对于造假中是“生产”还是“存放”的界定、销售行为中是否现货销售等违法行为定性是很重要的，因此对这种证据的基本要求，就是要客观、全面、准确地加以固定，不能有任何疏漏。

（二）、证据的基本特征 1、证据合法性要求

证据的合法性，是指证据的取得和采用，在实体上和程序上必须符合法律规定。药品监督管理机关应当根据案件的具体情况，从以下几个方面审查证据的合法性：证据是否符合法定形式；证据的取得是否符合法律、法规、规章的要求；是否有影响证据效力的其他违法情形。这些审查方法和内容，虽然套用了法庭办理行政诉讼案件的做法，

但对药品监督管理机关办理行政处罚案件具有重要的借鉴意义。如果药监执法人员照此采用证据，即使被处罚人提起行政诉讼，其合法性也会被法庭所支持。

（1）出证主体必须合法。出证主体是证据提供者。出证主体必须符合法律规定才具有提供证据或者作证的资格，否则即使提供的证据具有真实性和关联性，也不能为行政处罚所采用或单独采用。例如，不具有药品检验资格的机构提供假药检验报告，药监机关不能以此为证据进行行政处罚。

（2）证据收集和取得方式必须合法。例如，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益或以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料，就不能作为行政处罚证据。

（3）证据形式必须合法。例如，复印件应当与原件核对并经有关单位或个人盖章或签名；谈话笔录必须要有执法人员和被调查人的签名或盖章，否则不能作为处罚证据。

2、证据真实性要求

证据真实性是指证据本身能够客观反映案件事实真相的属性，是证据的本质要求。任何不真实的证据，都不能作为行政处罚证据。具体应从以下几个方面进行审查：

（1）证据形成的原因。目的是解决证据来源是否真实、可靠。例如，药监机关怀疑扣押的药品可能是假药，依法送法定药检机构检验，检验机构检验后出具检验报告，那么，该检验报告的形成是正常的，作为定案证据就没有疑问。

（2）发现证据时的客观环境。当事人提供证据和执法人员调查取证，免不了受到主观因素影响，而带有主观因素的证据总是影响真实性的，因此在采用证据时，应分析证据在什么情况下发现和取得，当时的客观环境对证据的真实性、可靠性有无影响。

（3）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否符合。

（4）提供证据的人或证人与当事人是否有利害关系。 3、证据关联性要求

证据关联性，是指证据与案件事实具有一定的证明关系。执法人员收集、调查取得的证据材料，不一定全部作为定案处罚的证据，与药品管理相对人违法事实没有证明关系的材料，不能作为定案证据。证据关联性是一种理性考虑，有时候比较困难，但总体要求是：在作出处罚决定前，执法人员应对取得的全部证据进行审查，运用逻辑推理和执法经验，全面、客观、公正的分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的材料，准确认定违法事实。从实践中通常采用如下方法审查：

（1）找出有证明关系的证明材料，使之能够证明药品违法行为事实。

（2）分析有无实质性作用，对无实质性作用的证据材料应该予以剔除。

（3）确认有无证明效力。

二、药品监管行政处罚调查取证方式

药监行政处罚证据的取得有多种途径：可以从查阅药监机关自己已有保存资料中获得；可以从对群众举报提供的有关资料审查后获得；可以从上级交办、其他机关移送案件的证据材料中获得，等等。通过这些途径获取证据资料，只要审查即可，不需要经过调查，但大量证据是通过调查手段取得的，主要有以下几种方式：

（一）询问

这是经常使用的取证方式，通过询问当事人、第三人、证人所形成的谈话笔录是常用的证据材料。

（二）依职权调取 1、上级机关向下级调取 2、向药品检验机构调取

通常情况下，药监机关没有向其他机关或者相对人调取证据的权利，只能用其他调查方式取得。

（三）委托鉴定

（四）现场勘验、临场检查 （五）异地协助调查

三、药品监管行政处罚定案证据的采用和排除 （一）不能作为定案依据的证据材料 1、严重违反法定程序收集的证据材料。

2、偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料。 3、以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料。 4、没有取得原件、原物，又无其他证据印证，且当事人不予认

可的复制件或者复制品。

5、进行技术鉴定或者技术处理而无法辨明真伪的证据材料。 6、不能正确表达意志的证人提供的证言。

7、鉴定人不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法以及鉴定结论错误、不明确、内容不完整的鉴定结论。

（二）不能单独作为定案依据的证据

1、未成年人所做的与其年龄和智力状况不相适应的证言。 2、与当事人有亲属关系或其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言。

3、难以识别是否经过修改的视听资料。 4、无法与原件、原物核对的复制件或复制品。 5、其他不能单独作为定案依据的证据材料。 （三）数个证据证明同一事实的证明效力

1、国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其它书证。

2、鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或登记的证书优于其它书证、视听资料和证人证言。

3、原件、原物优于复制件、复制品。 4、原始证据优于传来证据。

5、其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言。

6、数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。 四、药品稽查执法询问调查取证的几种方法

采取询问的方式进行调查取证是药品稽查执法中常用的方法。在稽查工作实践中，要结合实际情况，有针对性地选用询问方法。下面介绍几种常用的方法：

一是开门见山法。执法人员直接向对方询问需要了解和核实的问题，要求对方直接给予说明。这种方法，适用于感觉起来为人诚实、性格直爽的调查对象；也适合业务素质不高以及与调查事件没有直接利害关系的调查对象。

二是矛盾突破法。抓住被调查对象所提供的资料、证言、证据之间的相互矛盾之处，出其不意地用其矛攻其盾，在对方难以自圆其说的情况下，很可能会问出真情。此方法适合于已经找出一定疑点且有不真实之嫌者。

三是论据突破法。利用已掌握的部分证言、证据做伏笔，避实就虚，虚实结合，围绕某一方向与对方进行交谈，待对方露出破绽时，再用所掌握的证据进行反驳，使对方不得不在证据面前承认相关事实。此法适用于执法人员已掌握部分证据，但对方隐瞒事实、避重就轻或百般狡辩的情形。特别对于一些惯犯，要有耐心，绝对不能长驱直入话题，而是通过长时间闲聊，将需要调查的问题作为伏笔，一旦对方漏出破绽，则可紧追不放，一举攻破。

四、感情诱导法：先不直接深入主题，通过和相对人聊天等形式，

取得情感共鸣，同相对人探讨解决问题的出路，获得相对人配合。一般适用于从事无证经营活动时间较短的药贩。

五是政策攻心法。利用案例教育等手段，向对方反复讲明政策和法规规定，分析违法行为产生的后果以及应承担的责任，攻克对方的心理防线，使对方放弃侥幸心理，承认事实，接受处理。此法适用于调查对象对所查出的问题拒不承认，存在侥幸心理，企图蒙混过关者。

六是突击检查法。对某些问题，当调查陷入僵局，或者对方提出新的情况、新的线索时，执法人员可将计就计提出或采取突击检查，进行现场核实，攻其不备。同时，进行现场核实也可验证执法人员的分析、判断是否正确以及被调查人员是否讲真话等。特别是对于一些大案要案的查处一定要在第一时间及时取得第一手证据资料，保存好相关的现场和物品，否则再次取证将给毁灭证据提供时间，贻误战机，可能后果将非常被动。

七、同时取证法：适用于涉及关系人较多的案件，在运用中向涉及的多个关系人同时取证，切忌关系人间相互联系。对多个当事人调查要分开进行，单独进行笔录，在调查同时最好有一名非调查的执法人员对调查情况进行沟通，以便有针对性地调查询问。案件调查的人员顺序可参照下列顺序：一是先客观后主观，先收集客观证据，然后收集当事人、相关人回忆、反映的情况等主观证据；二是先直接后间接，先收集能证明违法行为的直接证据，后收集旁证材料；三是先过

程后结果，先广泛收集材料，然后再对证明违法结果的证据进行审查；四是先相对人后知情人，首先应固定相对人的证据，尔后收集知情人的证据加以佐证；五是先女后男，对女同志的取证往往更容易，可以从中对下一步调查选准突破口；六是先下后上，先向与案件有关的普通人员取证，再向有一定职务的人员取证。

八、多次多处取证法：通过多次调查询问，多次取证，防止做假证、伪证。通过多次调查造成回答内容出现自相矛盾，抓住突破口进行反问。适用于软磨硬抗，逃避处罚的当事人。

九、家属配合法：对于一些了解情况，身体状况确实有一定问题的相对人，为避免因调查时的紧张气氛造成相对人突发疾病的。一方面执法人员要注意询问口气，尽量给相对人较宽松环境；另一方面，如果有条件的可以邀请其相关亲属列席，但不能允许参与调查，代替回答问题，避免给执法工作带来不必要麻烦。对于不熟悉情况的相对人，执法人员也要注意侧面了解相对人的身体状况，同时也要避免相对人声称有病逃避调查询问。

十、一针见血法：对于个别对违法行为认识不足，或自认为有保护伞，对调查询问满不在乎的相对人，要直击要害，在取得确凿证据情况下，向其讲明其违法行为可能面临的最严重处罚后果，以及其违法行为危害程度，打掉当事人的嚣张气焰。

此外，案件调查的人员顺序可参照下列顺序：一是先客观后主观，先收集客观证据，然后收集当事人、相关人回忆、反映的情况等主观证据；二是先直接后间接，先收集能证明违法行为的直接证据，后收

集旁证材料；三是先过程后结果，先广泛收集材料，然后再对证明违法结果的证据进行审查；四是先相对人后知情人，首先应固定相对人的证据，尔后收集知情人的证据加以佐证；五是先女后男，对女同志的取证往往更容易，可以从中对下一步调查选准突破口；六是先下后上，先向与案件有关的普通人员取证，再向有一定职务的人员取证。

案件调查一定要根据不同的案情和调查对象灵活把握，既然是技巧，就没有一定的固定规则，所谓“法无定法”，更多的经验需要执法人员在实践中总结、充实和提高。

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