我国刑事辩护的困境

我国刑事辩护的困境与出路

【摘要】长期以来，中国刑事辩护制度不局限于律师辩护，加上在刑事诉讼过程中所遇到的“三难”问题，严重影响了辩护质量，也制约了律师业的健康发展。本文主要着眼于公诉案件中公诉机关与辩护人，尤其是律师之间的权利义务对比，逐步分析我国刑事辩护面临的困境，通过新旧《刑事诉讼法》的比较，阐述我国刑事辩护立法的变化与发展，指出特色亮点，最后针对我国刑事辩护的尴尬现状，提出可行解决途径。

【关键词】刑事辩护；律师；刑事诉讼法

刑事辩护制度是法律规定的关于犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权和公安司法机关等有义务保障他们行使辩护权的一系列规则的总称，包括辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的权利义务等。在我国，刑事诉讼法是辩护制度的主要法律渊源，此外，宪法、律师法及相关司法解释也是辩护制度的重要渊源。二、两大法系下刑事辩护的发展（一）英美法系刑事辩护现状 在刑事诉讼模式上，英美法系国家属于“当事人主义”，又称“对抗制”。但随着世界经济一体化的发展及文化因素的相互吸收，英美法系国家逐步认识到惩罚功能的重要性，也吸收了职权主义的做法，立法随之进一步完善。

在英国，除了非专业治安法官外，所以法官均从律师中选任。其辩护主体限于律师，其中出庭律师可以在治安法院以外的任何法院

从事辩护业务，必须独立执业，成长为这类律师有着严格要求；事务律师只能在治安法院和郡法院出庭辩护。辩护律师的高水准无疑提高了刑事辩护的质量，有助于更有利的维护犯罪嫌疑人、被告人的合法利益。对律师而言，一般要在其要求后4小时内安排会见。这有助于律师尽快展开辩护前的准备，为调查取证赢得时间，避免有些证据因时间流逝而消失。

对犯罪嫌疑人而言，被逮捕后，询问前，应有如下警告语：“你不必讲什么，但如果你在讯问时未提及你日后在法庭上赖以作证的事实，这将对你的辩护产生不利。你所讲的一切可能会在被用来作证据。”①不仅要明示告知沉默权，还要告知嫌疑人有权聘请律师，且讯问必须等聘请律师到场后方可开始。紧急情况下也存在例外，不过程序十分严格。对讯问过程必须同时录制两盘磁带，一盘供侦查时使用，一盘由嫌疑人签字并封存，如此可以有效预防采取刑讯逼供等非法手段获取证据。

美国是世界上第一个明确在其宪法中规定被告人享有律师辩护权的国家。1791年美国联邦宪法第六修正案规定，被告人有权“取得辩护律师之协助”。另外美国宪法第十四修正案（1868年）关于“正当程序”的规定也表明了被告人有权获得律师的辩护。据此可知，美国辩护主体也限于律师。

对被告人而言，美国通过另一个案例②确立了著名的米兰达规则，即除公共安全例外与抢救例外，任何时候须预先告知，且无论指控

前还是指控后，讯问时都应有律师在场方为合法。考虑到贫穷被告人的需求，美国各州和各地方通过一系列方式确立了贫穷被告人辩护的标准，以期解决法律援助案件辩护的质量。另外，《联邦刑事诉讼规则》中还规定了辩诉交易制度，即控辩双方达成协议，在检察官降格指控、撤销指控罪名或建议从轻判刑的条件下，被告人承认有罪。同时美国实行禁止双重危险原则，总体上，检察官没有上诉权。部分特殊关系的人享有特权，不需要作证，这在某些情形下是对被告人有利的。

总之，英美法系国家大多辩护主体限于专业律师，且讯问时律师须在场，重视控辩双方，在一定程度上平衡了控辩各方，尤其是在死刑辩护中，更能突显出律师辩护的必要性。（二）大陆法系刑事辩护现状

大陆法系采用“职权主义”模式，近一二十年也吸收了英美法系的长处，改革自己的刑事诉讼。

德国允许被指控人在刑事诉讼任何阶段委托辩护人，且只能在有资格在德国法院职业的律师及德国大学的法学教师中选择。若选择以上两者之外的人，必须经法院批准。部分证人享有拒绝作证权，能避免不利证词。对被指控人而言，有权随时与辩护人商议。三、我国公诉案件辩护的困境分析（一）公权力与私权利差距悬殊 公诉案件中，控辩双方是检察院与辩护人的对抗，检察院作为我国司法机关之一，是以国家为强有力后盾的，实力上与辩护人个人

实在无法同日而语。由于公检法之间相互配合、相互制约的关系，司法实践中，一方不敢得罪另一方，可能无形中对维护犯罪嫌疑人的合法权益造成影响。新修订的《刑事诉讼法》依然大篇幅强调各个阶段中公检法的权力，缺少专门赋予辩护人的相应权利。犯罪嫌疑人侦查期间可以委托律师为辩护人，且将委托时间修改为在第一次被讯问或采取强制措施之日起，但是仍不明确讯问时到底律师应不应在场，无法防止侦察机关的刑讯逼供等非法手段。 纵使法律有规定，律师为辩护人时，要求会见嫌疑人，应及时安排，但侦察机关不见得会遵守；不仅是会见，律师的阅卷权也受到司法机关的限制，而法律又没有明确的操作程序规定，得不到应有的权力行使的保障。至于调查取证权，律师还要征得证人同意或是法院批准，而检察院作为公诉方可以直接向证人取证，且收集到的对被告人有利的证据一般不会愿意出示于辩护人知道。（二）辩护人质量参差不齐

依据我国《刑事诉讼法》规定，辩护人的范围除律师外，还包括亲友、监护人、人民团体及单位推荐的人。正是这一宽泛的范围限定，大大降低了我国刑事辩护的质量，致使被告人权利无法有效维护，甚至造成了不少冤假错案。律师是专业出身，经过层层考核才得以执业的，执业后依然是定期培训，毫无疑问，他们的法律素养与法律专业知识处于高水平，能准确精辟地分析出案件的利与弊，并有针对性的采取对策，况且律师调查取证虽不容易，但相比其他

辩护人还是较为方便的。相反地，其他人充当辩护人不能保证其对法律有相当程度的认识，对于贫穷被告（特别是贫苦农民）来说，他们的辩护人很多时候是自己的亲友，很容易出现谁都不知道法律规定如何，也不知该如何应对公诉方的指控，只能尽可能表达自己的希望的情形，面对强权，他们极有可能会在含冤莫白时而屈服。（三）立法规定前后矛盾

新修订的《刑事诉讼法》第五十条规定了“不得强迫自证其罪”的原则，第五十三条规定了没有被告人供述，若其他证据确实、充分，可以认定有罪并处以刑罚，可以说这两点是我国刑事辩护中的进步之处，相当于国外规定的沉默权，但是第一百一十八条却规定，对于侦查人员的提问应当如实回答，对和案件无关的问题，有权拒绝回答。很明显，这和前面的两条规定有所冲突。前两条认为可以没有被告人供述，不强迫自证其罪，后一条认为无关的问题可以拒绝回答，其他提问应如实回答。立法者是想承认嫌疑人、被告人的沉默权呢，还是不想承认，我们无法推断，法条前后矛盾冲突确是不得不承认的。其实明确沉默权也是对嫌疑人、被告人辩护权的一种特殊保护。

另外，刑诉法规定侦察机关可以在经批准的前提下，扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报。辩护人与嫌疑人之间的邮件等联络难道也要被扣押吗？若是如此，辩护人的辩护权何以充分有效行使？（四）律师辩护率普遍偏低

律师作为高质量的辩护人选，却越来越不愿意接手刑事案件，一方面收费标准太低，代理民事案件收费可能高达几十万元，甚或上百万元，刑事辩护不仅风险程度高，收费最高也不过几万元。北京、上海的律师辩护率仅有10%—15%，比例极低，让人惊讶。依据《律师服务收费管理办法》规定，刑事案件不得进行风险代理，也就意味着律师获得更高报酬的机会被剥夺了。毕竟与公诉机关—检察院相对抗，实在不是好买卖，幸好新刑诉法规定若是律师犯罪，由另外的机关来审查，能避免检察院等故意为难。四、公诉案件辩护的出路

缩小辩护主体的范围，可以借鉴国外经验，限于专业律师与重点大学法学教授，其他人经法院认真考核后认为有能力充当辩护人，可格外批准，不过对此应在立法中明确具体程序，加强可操作性。还应完善法律援助制度，提高为贫穷被告人、嫌疑人辩护的质量。 提高辩护费用，允许有限制的严格的风险代理，如此可以激励律师等辩护人积极寻找有力证据，为被告人争取到最大利益。同时为解除律师的心理压力，可以将帮助毁灭证据罪的主体改为一般主体。

立法中应多赋予辩护人相应的权利，以此来对抗公检法的公权力，保障辩护权的充分行使，同时应规定违反规定时的惩罚措施。对于不得自证其罪的规定应进一步明确，并保证法条的前后一致。 借鉴国外经验，讯问时律师应当在场，将此规定具体化，可以有

效预防刑讯逼供，且便于律师采取合适的对策要求嫌疑人是否回答及回答时应注意的问题。《刑事诉讼法》第一百八十八条规定对被告人的配偶、父母、子女不得强制他们到庭作证，这可以看作是被告人近亲属拒绝作证权，这是对大义灭亲的宽泛要求，可以避免近亲属对被告人做出不利证供。

立法或司法解释中可以对此规定进一步完善，以期在以后的刑事辩护中更好地发挥作用，保障辩护权的行使。

我国的刑事辩护，尤其是公诉案件中，控辩双方举证难度明显不一，实践中、立法上存在困境之处，不可否认，《刑事诉讼法》的修改有一定的进步，也与《律师法》的规定相衔接起来，开始将国际条约规定逐步融合到国内法中，我国在刑事辩护方面在与国际接轨，但仍然需要完善，才能更好地解决我国刑事辩护目前所面临的困境，更好地维护嫌疑人、被告人的利益。 注释：

①中国法学会.英国警察与刑事证据法（1984年）.北京：金城出版社，2001：10-11.

①米拉达诉亚利桑州一案，参见《美国联邦案例汇编》第384卷，第436条.参考文献：

［1］彭伶.不得强迫自证其罪原则研究［m］.北京：中国检察出版社，2009.

［2］郭华.辩护与代理制度［m］.北京：中国人民公安大学出版

社，2011.

［3］卞建林，刘玫.外国刑事诉讼法［m］.北京：中国政法大学出版社，2008.

［4］樊蓉.我国刑事辩护的困境与出路［d］.华东政法大学硕士研究生论文，2008.

［5］夏天.我国刑事辩护律师会见权的困境与出路［j］.东北农业大学学报（社会科学版），2010，8（1）.

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