利益不是权利——从我国宪法第51条说起下发展与协调

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公

司诉 讼

理由

是什么？

利益不是权利——从我国宪法第51条说起下

三、公民权利可能与国家、社会、集体的“利益”相冲突

(一)公民权利与国家、社会、集体的“利益”构成冲突的可能性、现实性以及解决机制

我国宪法第51条在论及国家、社会、集体和个人的关系时，为我们呈现的是一幅权利与利益的关系图，而不是权利与权利的关系图。公民在行使自由和权利的时候，不可能与国家的、社会的、集体的“权利”、但却可能与其“利益”构成冲突，个人权利的行使以不损害国家的、社会的、集体的利益为前提，这是权利行使的一个基本原则。有学者指出法律权利设定的首要原则是“无害性原则”，“即，对他人、对社会、对国家都不具有危害性。”〔8〕(P403)“这正如德国联邦宪法法庭在判决中所认为的，任何一个基本权利只要一行使，即会产生社会关联性及随之而来的社会拘束性，这是因为每个人不可能遗世而独立也。”“宪法一方面肯定基本权利的存在及保有和行使这个权利所带予私人之利益(吾人可泛称之为私益)，另一方面也承认这个私益亦可能侵及公益，故两者间存有一个隐藏的紧张关系。这个紧张关系原则上有待立法者以制定法律的方式消弭及调和之。”“每个基本权利，似乎在本质上，都含有内在的(可)限制性。”“宪法要兼顾人民的基本权利以及公益，不可使其中之一成为另一个的牺牲品。”〔9〕(P389、348—349、353、389)

因此，立法者在立法时要充分考虑到，公民在行使权利的时候，可能与国家利益、社会利益、集体利益中的哪些利益冲突，还是可能与所有的国家利益、社会利益、集体利益都发生冲突?是否有一些公民权利不会与国家的、社会的、集体的利益冲突?如果有冲突，是否国家的、社会的、集体的利益一定高于个人的所有权利?在某些方面是否也需要国家的、社会的、集体的利益适当作出牺牲来维护个体权利?法律应

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当具体划分哪个类型的、什么层次上的个人权利与哪个类型的、什么层次上的国家利益、社会利益、集体利益的冲突，等等。从理论上说，冲突中的任何一方都不具有当然的、绝对的优先地位，要根据具体情况做出权衡，从而决定何者应该在法律上优先考虑。“认定基本人权乃私益，而当然要为公益所牺牲，这种单纯的思维方式及理论逻辑，有再修正之必要。”〔10〕(P201)在现实生活中，“公共利益”也可能成为一个侵犯人权的幌子，德国法西斯的统治已经证明，“过度滥用公共利益以剥夺私人之自由，则后果不堪设想。”国家如果不给公民以独立追求自己幸福的自由空间而是全面“照顾”公民，必然会“大幅度的牺牲了人民的基本权利，”“引发为国家支配主义”，“人民不仅会成为国家佣人，也会成为永久之奴隶，后果极为严重。”〔10〕(P190—191)我国有学者认为，“‘我要’与‘正当’有一种微妙的关系，只有在主体人的‘我要’与社会性的共同要求相恰时，‘我要’才被承认为‘正当’，才是‘权利’。”〔8〕(P375)这或许是比较具有国民代表性的观点。但将“社会性的共同要求”作为权利成立的唯一条件而假定它具有一种天然的优先性，似乎已经抹去了权利中的自然法因素，否认权利存在的天然正义性与合理性而将“社会性的共同要求”(事实上是多数人的要求)视为正义的代表，这种功利主义的态度或许将从根本上妨碍我们真正理解权利的本质——一种作为个体存在的客观价值。虽然“社会性的共同要求”是权利成为法律权利的条件，但这种法律权利即使是社会契约的产物，其正义性也是要接受自然法检验的，毕竟由社会契约承认的权利是世俗的权利，它与自然法中的自然权利是有区别的。“基本人权的规定是含有自然法之色彩”，已经成为战后“德国联邦宪法法院一贯的见解”。〔9〕(P392)“有某些关于权利和正义的特定原则，它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行， 它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相浸透融通。它们是永恒不变的。相对于这些原则而言，”人定法“只不过是这些原则的记录或摹本，而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。”〔11〕(PIV—V)自然法中的权利需要人类的智慧、理性不断去发现，而社会契约中的权利可能是这种发现的产物，也可能不是，因为社会契约也可能创造剥夺人权的恶法。实证法需要自然法的引导，自然法要求“对人权之侵犯，不得过度。”〔9〕(P375)这种“侵犯”大多表现为对人权的适当限制，而不是完全剥夺。德国《基本法》第 19条第2款规定：“任何情况下均不得侵害基本权利的实质内容。”我国也有学者强调，“限制基本权利必须有明确的程序和合理的目的。”〔12〕(P325 —327)

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笔者认为，并不是所有个人权利的行使都会对国家的、社会的、集体的利益构成威胁，对于那些不可能损害国家的、社会的、集体的利益的个人权利，就不存在限制的问题。如国家的、社会的、集体的利益不能构成对信仰自由、思想自由、良心自由的限制，不论个人的信仰、思想与大多数人的观点、政府的观点、传统的观点多么不符，都并不“损害国家的、社会的、集体的利益”，这些自由是法律所不能制裁的，它们属于个人的绝对权利。诺齐克认为，“个人享有权利，并且有些权利是任何人或任何团体都不能侵犯的。”德沃金也指出，“如果我们现在说为了公众的利益社会有权利做任何事，那么，我们已经取消了(个人)权利。 ” [12]而有些权利的存在是以国家的、社会的、集体的利益受到一定“损害”为前提的，如公民的劳动权、受教育权、救济权等要真正实现，都可能使国家的、社会的、集体的利益蒙受一定“损失”，如需要国家大量拨款，需要人们献爱心，需要全社会付出人力、物力的巨大代价等等，而这些正是国家和社会应尽的义务。 “言论自由、结社权与集会权也不能认为是无限制的。 这些权利，在极端意义上，是与公共秩序的基本要求相冲突的。”〔13〕(P179)“在实践中，某个公民既行使了权利和自由，而又不损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，这种情况是比较少见的。在绝大多数情况下，公民在行使自由和权利时必然地要损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，而且这是非常正常的情况。例如，公民行使游行自由，必然地要在一定程度上损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利;既不损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，而又行使了自己的游行自由，这种情况是很难存在的。”〔14〕(P170)如果我们把“不得损害国家的、社会的、集体的利益”绝对化，就可能使公民权利化为乌有。

利益一般是相对于利益而存在的，因此与国家的、社会的、集体的利益对应的主要表现为个人权利中具有明显利益成分的权利，如财产权、社会保障权等，而不是或主要不是那些明显带有自由成分的权利，如表达自由等。国家的、社会的、集体的利益一般不能成为剥夺那些明显高于财产权的人身权(如生命权、健康权)的理由，如地方政府不能为了自己的“名誉”而隐瞒灾情事故，将当地的所谓“公共利益”置于公民的生命健康之上;国家不能因为吸烟“增加了社会医疗费用支出”，〔2〕(P106)危害了公共利益，就剥夺个人吸烟的权利;同样也不能因为吸烟增加了国家的经济利益就鼓励个人吸烟，以危害公民的身体健

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康为代价。在俄罗斯，曾因朝鲜国家元首金正日到访而打乱了列车运行时刻表，有一对夫妇因此被耽搁11小时而失去了度假的好心情，他们状告国家交通部并获得了 1.2万卢布的赔偿， [13]说明即使是公民的休息权，也不能以“国家利益”为由而随意侵犯。因此由于“国家的、社会的、集体的利益”需要而可以加以限制或剥夺的主要是指那些涉及财产权的个人权利， [14]而不能当然地构成对所有个人权利的限制，而且在限制或剥夺时应当遵循比例原则。如为了公共利益依法对个人的房屋进行拆迁是正当的，但它只能“侵犯”个人的财产权(在依法补偿的前提下)，而不能同时也侵犯个人的知情权、申诉权;对触犯刑律的公民依法剥夺其人身自由是正当的，但不能同时也剥夺其通讯自由、人格尊严、表达权等。德沃金认为，“权利是这样一种资格，政府否认个人的这种资格就是错误的，即使是为了公众利益。”罗尔斯强调，“每个人都享有建立于正义基础之上的不受侵犯的权利，即使是为了整个社会的利益也不能将其践踏。” [15]同时，公民行使权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益，这些利益应当是一种相对直接的利益，而不是密尔称之为“间接的、遥远的”利益。如“某个从事艰苦劳动的单身汉 ”“习惯于自饮自酌地麻醉自己以消磨晚上的时光，然后用蒙头大睡来解除这种昏沉状态，待到早晨又清醒过来并投入到第二天繁重的工作中去。”他没有损害别人，也没有影响工作，因而即使我们不一定赞成他的行为，也不宜横加干涉，不能因为他没有抓紧晚上的时间自学来提高自己的工作能力，或他的行为使其同事朋友感到难过，或对周围人产生了一种“坏榜样”的结果，就认为他损害了国家的、社会的、集体的利益，也不能因为他“没有挣更多的钱也没有花更多的钱”而指责他没有刺激经济发展，他所造成的所有这些“损害”都只是“间接损害”而不是“直接损害”。“密尔坚持认为，所有这些‘间接损害’的总和都不比那些由社会或法律强制所产生的直接的和重大的损害更严重。”〔3〕(P43—44)

在美国，“法律制度将需要严格的审查和以重大的国家利益才可以侵犯基本权利，与需要中等审查标准的中等权利及可被合法的政府目的侵犯的一般权利加以区别”。〔2〕(P106)在德国，“对公益作层次之分”被认为“尤为重要”，克莱指出，“最优先次序的价值，必须是最广量，而且，也是质最高。 依德国宪法法院早期的判决，如‘药房案’，已经确认了所谓阶层理论，也就是，惟有立法者肯定为了更高社会利益时，才可以限制个人的职业自由权利。”而在著名的手工业者案中，宪法法院“首次提出所谓

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绝对社会利益与相对的社会利益。所谓绝对社会利益，例如国民健康，是一个广泛为人所承认，独立于社会、国家当时之政策之外的社会价值，因此，不似相对的社会利益，是经由立法者之考虑，才被提升为具重要性的社会利益。”德国宪法法院实际上承认公益有绝对与相对两个层次之分，“惟有绝对公益才可以径直否定其他人权。”拉抡兹教授认为，“人民之生存权及人类尊严”当为最高价值。〔10〕(P203、204)“国家保障私人的生命、财产及健康，就是公益的需求。所以，保障这些私益就是符合公益。”〔10〕(P200)虽然我国的法律制度还没有界定“严格审查标准”、“中等审查标准”、“合理性审查标准”，没有规定重大的国家利益与一般的国家利益之间的界限，没有区分公益的绝对性与相对性以及与不同类型和层次的公民权利相对应的国家的、社会的、集体的利益是什么，但有些问题在理论上基本上是明确的。如为了集体的财产(牛羊、粮食、树林等)牺牲个人的生命是不值得的，即使有人心甘情愿作出这样的牺牲，国家和社会也不应大力表彰和提倡;国家的安全一般是比国家的荣誉更重大的国家利益，因此为了国家的安全个人作出某些牺牲是应该的，但同样的牺牲如果仅仅是为了国家的荣誉就令人怀疑，如为了国家的金牌牺牲运动员的健康，为了国家的“面子”要求与劫机者拼死搏斗，等等。一边是国家的荣誉、尊严，一边是个人的健康、生命，孰轻孰重应该是比较明确的。即便为了“国家的安全”这样重大的利益，也不能以牺牲个人的结婚自由为代价去换取，否则我们在必要的时候就应该延续古代的“和亲”制度，用一个女性的婚姻权利换取整个国家和社会的安全。

(二)公民在行使权利的时候不得损害国家、社会、集体的利益的正当性及其差异性

公民在行使权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益，这一点已经得到普遍认同，但公民在行使权利的时候与国家的、社会的、集体的利益之间所构成的关系是完全相同的吗?在此，我们应当对这三者分别进行分析，而不能满足于笼统地只阐述这三者的共性而忽略了它们各自的特性。

1.公民在行使权利的时候不得损害国家利益

公民在行使权利的时候之所以不得损害国家利益，从理论上说，是因为民主国家的国家利益代表了人民利益，国家利益因此才具有崇高性。人民利益因其抽象性而往往需要有相对具体的代表，人民建立共和

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国即是把自己的某些利益托付给了国家，国家除了人民利益外不应有自己的专门利益，不存在不是人民利益的国家利益，如果有这种利益的话，它应当属于非法利益。因此，公民行使权利不能侵犯国家利益，是因为作为个体的共同体成员不能侵害其共同体整体。“每人既然受着社会的保护，每人对社会也就该有一种报答;每人既然事实上都生活在社会中，每人对于其余的人也就必得遵守某种行为准绳，这是必不可少的。这种行为，首先是彼此互不损害利益， 第二是每人都要在为了保卫社会或其成员免于遭受损害和妨碍而付出的劳动和牺牲中担负他自己的一份。”〔4〕(P81)但如前所述，这种整体利益高于个人利益是有限度的，不仅是个人的思想自由等不受国家利益的约束，而且生命权、人身权也不一定当然适用整体高于个人的原则，正如德国学者莱斯纳强调的那样，私人的生命及健康等特别性质的私益本身就等于公益，对此“国家付有危险排除的义务”。〔10〕(P200)

2.公民在行使权利的时候不得损害社会利益

公民在行使权利的时候之所以不得损害社会利益，是因为社会往往代表不特定多数人的利益，如不得违背善良风俗，不得有伤社会风化、诋毁民族习惯等。美国施瓦茨教授认为，“一个富有的同性恋者是不可以用时代广场的广告牌来向过路行人公众宣传鸡奸的方法和乐趣的。”对于走出时代广场地铁站的人们来说，他们来不及躲闪而被迫看见“这张刺目的公开的淫秽广告时”，“它对那些人造成了一种明显而现实的损害。”同样地“当众裸体”虽然似乎“并不对人造成任何损害”，但它实际上与个人的穿衣和发型这些属于私生活领域的问题(国家不能干预)有所不同，它涉及到人类的“羞耻心”，“令人厌恶、令人困窘、伤害感情或感到羞耻”。之所以应当对这一类行为进行强制，一方面是因为它是一种具有普遍性的冒犯，即“不管地区、宗教派别、种族、年龄或性别如何”，几乎“从全国随便挑选的任何人那里”都会对其有同样的反应;另一方面是因为这类行为令人们无法进行“合理回避”，“如果人们只要作出合理的努力或者并无什么不便就能够有效地避开这些经验，那么人们就无权要求国家的保护。假如一个赤身裸体的人走进公共汽车，并靠近前排坐下，乘客除了下车以外就没有有效的办法去避开这种极为羞耻的困境(或者其他难以忍受的感情)，这将形成一种令人难堪的尴尬处境。” [16]

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法律在一定条件下将社会利益作优于个人权利的考虑时，此时的个人权利有许多也是指利益性的权利， [17]如为美化市容，个人不得任意摆设摊贩点而需要经过政府许可;房东不得出租不通风、不透光的房屋，以保证承租人的健康等等。 [18]而涉及自由性的权利或人身权时则不能一概而论，很难说许多人的生命健康一定比一个人的生命健康更重要。如当恐怖分子威胁要在供水系统中投毒，除非他仇恨的某个人被杀掉，此时我们不能为了所谓“社会利益”而牺牲那个无辜者，这不仅是出于从长计议而不能对恐怖分子妥协的功利主义考虑，而且因为生命本身所具有的神圣性。 [19]还应当指出的是，公民行使权利的时候不得侵犯社会利益，这个“社会利益”有时候仅仅是具有法律意义的社会利益，而不是道德意义上的社会利益，此时违背道德意义上的社会利益只受道德的谴责。如通奸是一种违背社会公德的行为，但一般不宜用法律强行制裁，因为这样将使道德成为一种“有效得可怕的方式来加以实施，并对个人的隐私丝毫不加以尊重。如果要用惩罚的威慑力量来阻止个人的不道德行为，那么，侦探专家必须能够进入任何私人住所的密室和紧锁着的房间去进行窥探。”〔3〕(P56)同时，一个公民在行使权利的时候不得损害社会公德，也不意味着公民个人没有改变社会公德的权利，“当一个公民公开而坦率地表达他自己的异议时，当他企图说服、争辩、申诉理由时，当他按照自己那令人信服的严肃和尊严的信念而生活的时候，也就是说他既不损害别人，也不粗暴地触犯别人敏感的感情问题时，他是在以合法的手段去改变公众的道德信念;当一个公民放弃用论证的方法，并按强力和欺诈行事，他就在试图用非法手段去改变道德习俗。” [20]法律所反对的仅仅是后者。 [21]

3.公民在行使权利的时候不得损害集体利益

公民在行使权利的时候之所以不得损害集体利益，是因为集体的维系需要个人做出某些牺牲，否则集体将无法存在下去，以及加入集体一般是个人选择的结果。集体利益有时具有优先地位，在某些领域内集体利益高于个人的某些权利，但只是集体的某些利益而不是其所有利益都高于个人权利，如公民的信仰自由、通讯自由、生存权、受教育权等权利的行使一般都不会损害集体利益，或者即使损害了也具有一定的正当性，此时集体利益要让位于个人权利。即使集体利益高于个人的某些权利，也只是为了集体的利益而暂时限制个人的某些权利，而不是完全取消这些个人权利。如个人有言论自由，但作为某集体中的成员不

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得以此为由泄露本组织的机密;个人有人身自由，但其行为不得违反组织纪律(“组织纪律”是否合法可由有关国家机关依据法律进行审查或裁决);个人有买卖自由，但不得因此侵占集体财产等等。

四、国家、社会、集体的利益与“公共利益”

宪法第51条要求公民“在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”同时，宪法修正案第20 条规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第22条规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”在这里，“国家的、社会的、集体的利益”与“公共利益”是什么关系?

“国家的、社会的、集体的利益”是1982年制定宪法时的用语，它是改革开放初期时代的产物，是中国式的权利但书;“公共利益”是2004年修宪时的措辞，具有与时俱进、与世界接轨的某些特征。在通过全面修宪进行统一调整的时机成熟之前，我们应该运用宪法解释学的方法对二者的关系予以阐释和分析。笔者认为，广义的“公共利益”应该包括国家的、社会的利益，狭义的“公共利益”主要是指“社会利益”，但“公共利益”不应包括集体利益。 [22]由于 “公共利益”的含义有多种解释，公共利益的内容和对象都具有不确定性，德国学者纽曼以“不确定多数人的利益”为公共利益，是一种迄今为止广被承认的标准。〔10〕(P186)而“不确定多数人”一般不是“集体”的特征，而是“社会”的特征，集体是一个“确定的”人群。《世界人权宣言》第29条第2款规定，“人人在行使他的权利和自由时，只受法律所确定的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对他人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当要求。”这里“道德、公共秩序和普遍福利的正当要求”一般认为属于公共利益，但明显不是指某种“集体利益”。集体利益，尤其是某些商业集体的利益不但不是公共利益，相反还可能是与公共利益相反的利益。将“为了公共利益”作为国家征收征用行为的前提条件，从某种意义上说就是为了防止国家仅仅为了某种商业利益或某些商业集团的利益而征收征用，如果认为“公共利益”包括集体利益将违背“公共利益”条款的基本精神。从字面上看，第20、22条修正

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案规定征收征用的主体是“国家”，征收征用是一种国家行为。如果公共利益包括国家利益，那么能够代表国家利益的应该是国家;如果公共利益包括社会利益，那么能够代表社会利益的也应该是国家。 [23]如果公共利益包括集体利益，那么能够代表集体利益的应该是集体，而不是国家，国家一般来说不会为了集体利益实行征收征用，如果为了集体利益要征收征用，应该由集体自己去实施征收征用的行为。而宪法没有赋予“集体”征收征用的资格，集体不能为了集体利益征收征用，也不能为了“社会利益”实行征收征用，因为集体不能代表社会利益只能代表集体自己的利益。因此国家为了公共利益而征收征用时，此“ 公共利益”不应包括集体利益。

宪法第51条是权利但书，它直接限制的是公民权利，公民如果滥用权利，国家可以依法制裁，因此这一权利但书中也蕴涵着国家权力;而宪法修正案第 20、22条是国家权力规范，是授权也是限权，同时也意味着对公民权利的某种剥夺(征收征用)以及保护(补偿)。维护“公共利益”是“权利但书”存在的部分理由，而不是其存在的全部理由，甚至不是其存在的主要理由。 [24]权利之所以需要适当的限制，有两个比“维护公共利益”更重要的理由，一是权利不得损害其他人的权利，二是权利本身的正当性之道德基础。关于第一点，中外法学家有过许多论述，许多国家的宪法或法律中也有明确规定，如我国宪法第51条规定：“公民在行使自由和权利的时候，不得损害 其他公民的合法的自由和权利。”德国民法第226条规定：“权利之行使，不许专以损害他人为目的。”这实际上涉及到“权利滥用”、“权利冲突”等问题。我们过去在普法教育中对“权利不得侵犯国家的、社会的、集体的利益”强调较多，而对权利“不得损害其他公民的合法的自由和权利”则关注不够。至于第二点，即权利本身的道德性，则几乎被我们完全忽略了。当我们的刑法制度仅仅只是建立“在用刑罚保护国家和社会秩序 ”基础上的时候，对“社会危害程度的重视”远远超过了“对个人的有罪性和道德上的当罚性的重视”，“建立在这样的功利主义或结果主义观点基础上的惩罚制度，不可能认真地对待个人权利或将权利作为限制多数人意志的王牌。 如果美国的制度错在一定要保障无辜的人不被认定有罪，而中国制度则错在要消除所有对社会秩序的潜在的威胁。”〔2〕(P116)我们往往没有注意到，“一个人被惩罚是因为他应当受到惩罚;而他应当受到惩罚是因为他做了错误的道德选择。这就是为什么我们要惩罚他们的原因，不是因为某些潜在的社会利益。基于

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后一种原因的惩罚会将人作为达到集体目的的手段，而丧失对他们个人的尊重，否定他们的人的尊严——总之，将侵犯他们的尊严。”〔2〕(P118)我们长期以来缺乏一种“对苏格拉底的对个人应当怎样生存的探究”，而是更关心“应当怎样组织国家”。〔2〕(P122)“任何权利行使都不允许歪曲它的目的、使命和社会职能， 权利人对人对己都不能推卸所应承担的法律上和道德上的双重义务，任何以不道德为目的的利用法的形式损害他人的行为都是对权利的亵渎。”〔15〕(P96)当我们强调即使在没有任何人可能知道的情况下，即使在不损害任何他人或公共利益的情况下，也应当遵守一些基本的行为准则时，我们是在强调作为人，每一个个体所应该具有的道德感和尊严感。如果我们违背这些我们发自内心认同的基本的做人原则，我们会因此蔑视自己，会不由自主地产生罪恶感，会在内心忏悔。因为我们知道作为“人”必须具备某些基本的品质，人是有尊严、有道德、有基本的是非判断的，在这些价值判断下，我们将自愿接受对我们的惩罚，这种惩罚意味着对我们的尊重。因为只有“人”才能接受这样的惩罚，只有人是主体的时候，是被当作有理性的、自由的、有承担自己行为的能力并因此而有别于“物”(物是意志自由活动的对象而本身没有自由)的时候，才能接受这样的惩罚。〔1〕(P26)

因此，不论我们讲“公共利益”，还是“国家的、社会的、集体的利益”，都不应忘记它们只是权利但书的内容之一，权利但书还有一个重要内容是权利不得侵犯“其他公民的合法的自由和权利”。至于“权利本身的道德性”，它应该是一个法哲学问题，而不是一个直接的法规范问题(是法规范“背后”的问题)。

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