2007年司法考试年刑事诉讼法笔记

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2007年司法考试年刑事诉讼法笔记

前言：此笔记事本人根据汪海燕新起点讲课录音，在linyunblue的笔记基础上进一步修改，使内容更加完备，希望对各位复习备考有益。

第二阶段的必看法条：

1、刑诉法典

2、六机关、六部委的48条（重中之重，在一定程度上修正了刑诉法典）

比如补充侦查只能在审查起诉和审判时适用。改变了刑诉关于补充侦查三次的规定。

3、最高法关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释。（简称高法解释） 是专家出题的重要法条依据 。

4、人民检察院刑事诉讼规则，建议上课点到的重点掌握。

第二阶段也要做真题，做三遍以上。

第一章 刑事诉讼法概述（基础）

一、刑事诉讼法的概念

1、刑事诉讼：知道就行。解决被追诉人的罪与罚问题。民事诉讼：平等主体间的人身和财产纠纷。

附带民事诉讼本质上是民事诉讼，解决物质损失问题。

2、刑事诉讼法，概念：

3、狭义的刑事诉讼法：1979年刑诉法典，1979年发布，96年修订。

4、广义的刑事诉讼法：与刑诉法律渊源对应。

（1）宪法。

（2）法典

（3）其他法律，刑法，关于死刑复核，追诉时效等规定。律师法，人民法院组织法，人民检察院组织法，

（4）司法解释和其他相关解释。检察院和法院是狭义的司法机关。

（5）行政法规、规章。

（6）有关国际公约和条约。前提是我国签署和批准的，且非保留条款。

刑事诉讼法的狭义与广义区分：

最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org （1）狭义的刑事诉讼法指 79 年制定、96 年修改的刑事诉讼法典；

（2）所有与刑事诉讼有关的法律都是广义的刑事诉讼法。

★6、刑事诉讼法与刑法的关系（程序法vs 实体法）

刑诉的作用：第一层次：刑诉保障刑法得以正确实施（工具价值）

第二层次：刑诉独立于实体法（独立价值）如：非法证据排出原则

刑诉的独立价值： 1、限制公权力2、保障人权3、增加裁判说服力，权威性（审判公开，回避制度等）

二、刑事诉讼法的制定目的与任务（第 1 条、第 2 条）

第一条、为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。

第二条、中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。

三、刑事诉讼的基本理念

1、惩罚犯罪与保障人权 二者关系：二者并重，

保障人权：1、保障社会大众的人权，通过惩罚犯罪；

2、保障犯罪嫌疑人、被告人的人权（核心，最容易是受到侵犯的，被限制人身自由的人）

3、保障其他诉讼人和参与人的权利，（证人，被害人，鉴定人，翻译人）

2、实体公正和程序公正

结果公正与过程公正。程序、实体，二者并重

公安机关打张某，张某说: 那个东西是我偷的，（程序优先）

公安机关打张某，张某说: 那个东西是我偷的，我放到我家里，这个赃物可以作为作为证据使用，（这里是实体优先）

程序价值：工具价值，保障实体正确实施。

独立价值，控制权利保障人权。

3、诉讼效率与公正的关系：

公正优先，兼顾效率 如：简易程序，普通程序简易审，调解，和解

四、刑事诉讼的基本范畴（目的、价值、结构、职能）

目的：惩罚犯罪，保障人权，强调秩序。

最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 结构：控、辩、审三方在刑事诉讼中的地位及相互关系。【等腰三角】

职能：三个基本职能：审判、控诉、辩护。

第二章 刑事诉讼法基本原则

一、侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使

F3：第三条、对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。

人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。

1、 公安机关＝狭义的侦查（破案）＋拘留＋执行逮捕＋预审（有侦查权的机关或部门）

有侦查权的机关或部门（6个）：公安机关、检察机关、国安、监狱、军队保卫部门、海关走私侦察机关（双重领导）。

法院没有侦查权、只有建议补充侦查权。法院没有刑事拘留决定权利，

2、 检察机关＝狭义的检察（诉讼监督）＋决定逮捕+批捕＋自侦＋提起公诉

3、 法院：审判权+决定逮捕（审判阶段） 依法行使审判权；专属原则（任何机关不能行使）

二、严格遵守法律程序 程序无效：二审裁定撤销原判，发回重审；非法言词证据排除。

★三、人民法院、人民检察院依法独立行使职权 依法独立行使职权原则只包括法院、检察院，不包括侦查机关；所谓独立是相对的，指不受行政机关、社会团体、个人的干涉（要受到共产党领导，和权力机关的监督）；

人大、人大常委会可以干涉，但不能行使。

→法院独立是指：某一个法院的独立，独立于外部，独立于上级法院。（因为法院的上下级是监督和被监督的关系，体现在二审，再审，死刑复核。且此种监督表现为事后监督，即必须在一审审判结束后按法定程序进行监督）；

不是合议庭独立，因为重大疑难案件合议庭难以决定的，合议庭请院长提请审判委员会讨论，对于审判委员会的决定，合议庭应当执行。判决实际上是审判委员会的判决。

→检察院的独立：是指整个检察院系统独立，而不存在单个检察院的独立，因为上下级检察院是领导与被领导的关系；检察院内部也不存在检察官独立行使检察权，因为检察院内部是在检委会领导下的检察长负责制（检察院的一切决定权都在检察长手中）；

公安机关报捕——检察院不批准——公安机关可以要求复议——复议被驳回——可以向上级检察院要求复核——上级法院可以要求下级检察院改变不批准逮捕决定，必要时直接做出批捕

四、分工负责，互相配合，互相制约

注：分工负责是前提、相互配合、相互制约是保障。

最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org ★ 五、人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督（全方位监督） 检察院对民事案件的监督要等到生效之后才能监督。

1、立案监督

检察机关发现公安机关应当立案而没有立案的，或被害人不服公安机关不立案的决定向检察机关提出意见的：

检查机关应当要求公安机关在7天内说明不立案理由，若认为理由不成立的，应当书面通知公安机关立案，公安应当在接到立案书后15天内立案。

2．侦查监督（审查批准逮捕、审查起诉中的监督；补充侦查）

3．审判监督（事后监督有权以检察机关整体的名义提出纠正意见，而不是庭上监督；抗诉权）

4．执行监督（死刑、减刑、假释等）

六、各民族公民有权使用本民族语言文字进行诉讼

在少数民族人民聚集地，应当用当地的通用文字进行诉讼，诉讼和裁判文书的发布应当用当地通用的文字。

少数民族诉讼参与人在当地参加诉讼，不通晓当地的语言文字，应当为其提供翻译。

外国人诉讼参与人在中国参加诉讼，不通晓当地的语言文字，应当为其提供翻译（费用自理），如果放弃这个权利，需用书面申请。

七、犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护

1．辩护权的主体：犯罪嫌疑人、被告人、法定代理人

2．辩护权行使时间：

犯罪嫌疑人、被告人本人随时可以为自己辩护。

公诉案件 自案件移送审查起诉阶段起，可以委托辩护人

自诉案件 犯罪嫌疑人，被告人可以随时委托辩护人。

3．公安司法机关有保障的义务

侦查阶段 ：犯罪嫌疑人羁押，有具体要求请XX具体律师的，看押机关应转告公安机关，公安机关应该将信息转交给XX律师或其律所，若没有说明具体律师的，公安应该将具体的信息转交给当地的律师协会，或司法局。

检察院的保障义务：在收到审查起诉材料的三天内，有告知犯罪嫌疑人辩护权的义务

法院指定辩护：可以指定，应当指定。

★八、未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪（我国没有确立无罪推定）F12 刑诉法第十二条、未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。

最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 当时检察院有非常重要的权力，免予起诉，免予起诉有定罪免刑的性质，超出其控诉的职能，导致 控审不分。

1．含义：定罪权只能由人民法院行使；必须依法行使；

2．体现：

（1）定罪权统一：废除了检察机关免予起诉；

（2）区分犯罪嫌疑人、被告人的称谓，废除“人犯”称谓。

侦查阶段、审查起诉阶段称为：犯罪嫌疑人，审判阶段称为：被告人。

（3）明确了由控方承担证明责任（谁主张谁举证）；

（4）确立了“疑罪从无”（在审查起诉阶段和一审）

在证据不足时，达不到法定的证明标准时候，应该做出有利于被告人的判决，说他是无罪的。

证据不足体现在两个阶段，一个是审查起诉，一个是一审。

审查起诉的证明标准是什么？ 犯罪事实清楚，证据确实（不是确凿）充分。刑诉142条：达不到证明标准可以补充侦查，以两次为限。经过补充侦查证仍然不足 ，要做出不起诉决定。

第一次补充侦查后证据不足，可以不起诉，也可以补充侦查，第二次补充侦查仍证据不足，应当不起诉一审阶段达不到证明标准，应当作出由利于被告人的证据不足的无罪判决。

3．与无罪推定的关系

我们国家没有确立无罪推定。刑诉12 条表诉差不多，吸收了无罪推定的合理内核。

具体表现：具体制度上有两方面的差距。

一、刑诉93条，没有规定犯罪嫌疑人有保持沉默的权利，而是规定本案有关的问题犯罪嫌疑人有如实回答的义务，使得犯罪嫌疑人一定程度上承担了证明自己有罪或无罪的义务。成了控方的证据来源。

二、一审阶段疑罪从无。二审证据不足怎么办？死刑复核时发现事实不清证据不足是不是无罪判决？

二审证据不足；或发回重审，或在查清事实的基础上改判。都不是疑罪从无。

死刑复核发现事实不清证据不足时，裁定不核准，应当发回重审。

九、保障诉讼参与人的诉讼权利（第 14 条）

第十四条、人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。

对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。

诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。

总结：

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最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 伪证罪；（刑诉中构成）6机关6部委规定：由公安机关立案，伪证罪的对象（4类）：

证人、鉴定人，翻译人员、记录人）、

拒不执行判决、裁定罪、6机关6部委规定：由公安机关立案

商业受贿案、商业行贿案，（非国有）银行或金融机构人员受贿案由公安机关管辖

在对国有公司企业经营管理当中的渎职犯罪行为，是由公安机关立案侦查。

二、级 别 管 辖 1

最高人民法院职能： 审判监督，司法解释，死刑复核

2

高级人民法院

★★★★3、中级人民法院管辖的第一审刑事案件（重点）（注意“应当”指定辩护的情形）

1）危害国家安全；（性质严重的） 2）可能判处死刑、无期徒刑的；（量刑严重的）

3）外国人（广义）犯罪的刑事案件（主体）

外国人犯罪的自诉案件归：中级法院管辖。 涉及港、澳、台、地区的自诉案件归：基层人民法院。

4、 基层人民法院。 注意：（刑事诉讼法第 20 条、《解释》第 3、4、5、22 条）

上级法院可以审判下级法院管辖的案件；但下级不能审上级管辖的案件。

基层法院在审理时发现有可能被判处无期以上刑罚的，应交给中院审理。

数罪就高不就低：在整个案件中，有人可能被判死刑、无期，有人可能拘役，即整个案件需要全部交给中院管辖，即：一人有罪往上传，全案一起连锅端，

三、地 域 管 辖

1、以犯罪地人民法院管辖为主，被告人居住地人民法院管辖为辅。

（犯罪地指犯罪行为发生地（包括预备和实施）；非法占有为目的财产犯罪，以行为发生地和实际取得财产的结果发生地）

职务犯罪的，由工作单位所在地法院管辖

2、几个法院都有管辖权的，以最初受理的人民法院审判为主，必要时在主要犯罪地人民法院审判。

3、指定管辖（《解释》第 17、18、26 条）

（管辖权不明的案件；先协商，协商不成的，需要层层上报，一直报共同上级法院决定。有管辖权但客观上不能行使管辖权的，也有可能被上级法院指定一个该请求法院的同级法院管辖，但指定管辖不能违背级别管辖）

最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 四、专 门 管 辖

1、军事法院管辖的刑事案件 军人违反职责罪， 涉及军事秘密案件。

现役军人（包括在编职工）在服役期间犯罪，入伍之前，退伍之后、随军家属在营区内犯罪的， 全部都归地方法院管。

军队与地方互涉案件，分别管辖的制度（涉及军事秘密的除外）

军人和地方人员打架，分别管辖。军人和地方人员合伙盗窃军事机密，军事法院管辖。

军事法院管辖案件同时符合以下条件：现役军人，在服役期间犯罪，并在服役期间发现的 【司考口诀】：现在军民搞共建，可是审判分开算，只要不是穿军装，一律就归地方办， 军事秘密不要沾，粘上就归军队管，

2、铁路运输法院管辖的刑事案件 火车上发生的犯罪案件以及违反铁路运输法规造成重大后果的案件 管辖不明的，由地方法院管辖

【司考口诀】 铁路法院管自己，有点争议地方判。

★★★五、特殊案件的管辖（重点）

★★1、 国际公约规定的罪行，（抓获地中级法院）

【司考口诀】：国际犯罪影响大，谁能捕获谁能判

2、 中国船舶（最初停靠地）

3、 中国航空器（最初降落地）

4、 国际列车（协议；没有协议，最初停靠站所在地或者目的地）

5、 驻外领使馆（主管单位所在地或原户籍所在地）

6、 领域外（离境前居住地或原户籍所在地）

★★7、 外国人（入境地中级法院）

★★8、 漏罪（犯罪地管辖）

原则上为原审法院；服刑地、新发现罪的主要犯罪地更为适宜的；由该地法院管辖

【司考口诀】：服刑罪犯有漏罪，一般要归原审管，服刑之地犯罪地，若是合适可以转，

★★9、 新罪

服刑期间犯罪的，由服刑地； 脱逃的，在犯罪地抓获的，由犯罪地法院管辖；押解回监后发现的，罪犯服 刑地法院

最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 【司考口诀】： 服刑其间又犯罪，服刑之地必须管，脱逃其间犯了罪，哪里发现哪里管，

第五章

回 避

一、回避的概念和适用人员（有利害关系）

代表国家的：公安司法人员以及书记员、鉴定人和翻译人员。但辩护人和诉讼代理人，证人不适用回避。

二、回避的理由（刑诉28，29 条）

1、是本案的当事人或者当事人近亲属。

2、本人 或者其 近亲属 与本案有利害关系的。`

3、担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的。

【案例】问：聋哑人甲，委托自己的姐姐做辩护人和翻译人？ 答：只能做辩护人，不能做翻译人。

4、本人与本案当事人之间存在其他关系，可能影响案件公正处理的。

第28条、审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：

（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；

（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；

（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；

（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

5、审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。

第29条、审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。

审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。

只要违犯程序，一律回避，无论是否循私枉法

6、凡在一个程序中参与过本案工作的人员，不得再参与该案其他程序的处理。（发回重审的情形、调职、同一阶段的前后程序）

程序只能参加一次。

（注意：审判人员及法院其他工作人员离任二年内，不能以律师身份担任诉讼代理人或 者辩护人的，法院不予准许；审判人员及法院其他工作人员离任后，担任原任职法院审理案 件的诉讼代理人或者辩护人，不予准许。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者 进行辩护的除外。但这不是诉讼回避）

三、回避的种类

按照回避启动方式的不同分为三种：自行回避、申请回避、职权回避。

最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org ★★四、回避的程序

1、有权申请回避的主体：当事人及其法定代理人〖不包括近亲属〗（注意：辩护人和代理人没有此权利，只能代为行使）

2、时间（任何诉讼阶段）既可以使书面也可一是口头

3、回避的决定权主体：

【法院】

法院 一般由 院长 决定回避；副院长、审判委员会成员的回避 由 院长 决定。

院长 是否回避，由审判委员会决定。【民事诉讼的回避由审判长决定回避】； 例如：书记员、鉴定人、翻译人的回避由院长决定。

【检察院】

检察长的回避由 检察委员会决定。其他人的回避一律由检察长决定。

【公安机关】

公安机关负责人的回避由同级人民检察院的检察委员会决定。其他的均由公安机关的负责人决定。

4、申请的效果：

无法定理由回避，当庭驳回（不得复议） 审查原则上程序停止；但侦查人员例外（在此之前证据和诉讼行为的效力）（重点）

5、复议（一次，原决定机关）

【案例】

1.在审判阶段，检查机关聘请一个公安机关的法医作鉴定人，被告人要求这个鉴定人回避，理由是这个鉴定人收了被害人的礼钱， 问：这鉴定人的回避由哪个决定？

答：由 检察长决定。即：谁聘请，谁决定。

2. 在审判阶段，检察机关聘请一个公安机关的法医作鉴定人，被告人要求这个鉴定人回避，理由是这个鉴定人的水平太低，需要换个水平高的，问：这鉴定人的回避由哪个决定？

答：当庭驳回，这不是法定理由，所以不允许复议。如果有法定理由，是可以向原审机关复议一次的。

3. 在侦查阶段，提出有法定理由的回避，侦查不停止，这是由侦查效率决定的。而审判起诉或者审判阶段，其程序是暂停，这是公正性的要求。

4. 这个侦查员最后被决定回避了，其在回避前的所进行的相关收集的证据怎么处理？

答：效力待定，由决定回避的人或者机构例如检察委员会决定这个证据是否有效。

★★★★第六章

辩护（重点）与代理

一、辩护人

最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 1、概念：

只能做有利于犯罪嫌疑人、被告人。委托的必须是合法的事项。辩护人：不仅在实体而且在程序上为犯罪嫌疑人辩护。

2、时间 ：

3、人数：人数限制1-2人，一个律师不能为同案的两人同时辩护。

二、辩护人的范围

1、可以担任辩护人的范围：

律师，人民团体，犯罪嫌疑人所在单位推荐的人、监护人或者亲友。（与诉讼代理人范围相同）

【案例】美国人甲在中国受审，他可以请那些人为其辩护？答案：【A】， A. 中国律师

B. 中国公民

C. 美国律师

D. Jim是甲的好友，是个美国公民

【分析】除非Jim是甲的近亲属，不然不能为甲辩护。本题D项未说明Jim是甲的近亲属，所以不能选。

外国人、无国籍人委托律师为其辩护的，只能委托中国律师。外国公民不能作辩护人，除非他是近亲属。

★★★2、不得被委托担任辩护人：

（1）、正在被执行刑罚的人。（正在执行的刑罚包括主刑和附加刑；缓刑，剥夺政治权利的人）

（2）、依法被剥夺、限制人身自由的人。

（3）、无行为能力或者限制行为能力的人。

（4）、人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员。

一般情况下不可以，但是若是近亲属却是可以的。

（5）、本法院的人民陪审员。

（6）、与本案审理结果有利害关系的人。

（7）、外国人或者无国籍人。

注意：4、5、6、7 规定的人员，如果是被告人的近亲属或者是监护人，可以作为辩护人。

三、辩护人的诉讼地位与职责

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最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 1、独立的诉讼参与人 独立于法院、检察院，独立于犯罪嫌疑人、被告人，即：当辩护意见发生冲突时，可以自己各自辩护，常见于指定辩护。 2、辩护人是 犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者。

四、辩护人的诉讼权利和义务

1、律师辩护人的诉讼权利

（1）独立辩护权。

（2）阅卷权和会见通信权。

A、审查起诉之日起，律师具有：查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。 B、法院受理案件之日起，律师具有：有权查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料（证据目录，证人名单主要证据的复印件和照片），但审判委员会、合议庭的讨论记录及其他案件的线索的材料除外。

C、非律师辩护人在起诉、审判阶段，也可以行使 阅卷权和会见通信权，但需要相关部门的批准。

（3）调查取证权。（重点）（非律师辩护人，没有调查取证的权利，且不能收取辩护费用。）

A、律师辩护向证人和有关单位取证，必须应当经过证人和有关单位同意。（控辩双发在取证双方能力不同）

B、审判阶段，律师辩护人向被害人及其近亲属取证时，必须经过 检察院 或者 法院 的批准，并经被害人及其经亲属、以及被害人提供的证人同意。

C、律师辩护人申请法院、检察院调查取证，法院、检察院应当亲自去调查取证。而不能发放调查取证书，让辩护人自己去取证。

（4）提出意见权。

（5）获得通知权。

（6）参加法庭调查和法庭辩论的权利。

（7）经被告人同意，提出上诉的权利。

在诉讼中，被告人的近亲属也享有此权力。（法定代表人享有独立的上诉权）

（8）申请取保候审，解除超期羁押的权利。

非律师辩护人一般情况下不能申请取保候审权利。

非律师辩护人 一般情况下 有 变更、解除超期羁押的权利。

当事人自己，法定代理人、近亲属、律师辩护人。

（9）代理犯罪嫌疑人、被告人提出申诉、控告。

（10）拒绝辩护权（律师拒绝辩护权与被告人的拒绝辩护权）

最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 注意：律师与其他辩护人诉讼权利的区别。

2、律师的义务（不得帮助隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁证人改变证言或 者伪证——注意辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪，即刑法第 306 条； 不得私自收费、保守秘密）

3、侦查阶段律师所享有的诉讼权利

辩护人与提供法律帮助的人的区别

【产生时间】

侦查阶段（律师）：第一次被讯问后，或者采取强制措施之日起，为提供法律帮助的时间。

介入侦查的，只能是律师

《刑诉》第96条、犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。

受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。

刑诉法第96条——提供法律咨询、代理申诉、控告，申请取保候审，了解涉嫌的罪名，会见在押的犯罪嫌疑人）没有阅卷权、调查举证权。

五、辩护的种类

1、自行辩护

2、委托辩护（公诉案件与自诉案件）

3、指定辩护（存在的阶段审判阶段；指定的主体法院；被指定的对象）被指定的必须是律师

（1）“应当”指定（四种情形，重点）（未成年人的年龄以审判时为标准）

（A）盲、聋、哑（三者其一即可），

（B）限制行为能力，

（C）审判时候的未成年人，

（D）可能判处死刑的（没有无期）

（2）“可以”指定的，除（1）之外，全部都是“可以”

六、拒绝辩护（刑事诉讼法第 34 条、《解释》第 36、38 条）

（1）、对于以下强制辩护时，有正当理由的，可以拒绝一次，但最终必须有辩护人参加，可以是法院委托、也可以是法院指定。

（A）盲、聋、哑（三者其一即可），

最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org （B）限制行为能力，

（C）审判时候的未成年人，

（D）可能判处死刑（没有无期）

若是这4类案件，拒绝的是法院给指定的律师，必须 要有理由！

（2）、其他情形时，被告人可以拒绝两次，但最终的结果是自行辩护。（不需要理由）

七、刑事法律援助

1、 法律援助的对象（《法律援助条例》第 11 条、第 12 条）

1）犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的；

2）公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的；

3）自诉案件的自诉人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的。

被告人是盲、聋、哑人或者未成年人而没有委托辩护人的，或者被告人可能被判处死 刑而没有委托辩护人的，人民法院为被告人指定辩护时，法律援助机构应当提供法律援助， 无须对被告人进行经济状况的审查。

2、 法律援助申请《条例》17 条） 公民申请代理、刑事辩护的法律援助应当提交下列证件、证明材料：

（一）身份证或者其他有效的身份证明，代理申请人还应当提交有代理权的证明；

（二）经济困难的证明；

（三）与所申请法律援助事项有关的案件材料。

3、法律援助的程序

4、法律援助人员的权利与义务

5、法律援助的法律责任

八、刑事诉讼代理

1、刑事公诉案件中被害人的代理。（代理人产生的时间、权利—可以查阅卷宗和调查取证）

刑事公诉案件中被害人聘请代理人的时间 和辩护人产生的时间是相同的。

诉讼代理人行事的权利基本与辩护人是相同的

2、自诉案件中自诉人的代理。（代理人产生时间；全权委托与特别授权）随时可以

3、附带民事诉讼中的代理。

最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 公诉案件：附带民的案件的当事人：自案件移送审查之日起。 自诉案件：随时。

4、申诉案件的代理。

第七章

刑事证据

一、证据的基本特征

1、客观性：测谎仪的测出的证据，是不能作为定案的依据。

2、关联性（类似事件；品格证据都不符合关联性）

3、合法性：公检法以刑讯、威胁引诱威胁 等非法手段取得的 证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述，不能作为起诉、定案的依据。

（口供包括供诉和辩解）

【案例】

（1）刑讯打张三，张三说：不要打我了，这个案件是 我 干的，（供述、不能作为定案依据）

（2）刑讯打张三，张三说：不要打我了，这个案件是 李四 干的，（辩解、可以作为定案依据）

（3）刑讯打张三，张三说：不要打我了，那把刀被我埋到后院的井里了。（非法取得的实物证据，可以作为定案的依据）

（4）刑讯打张三，张三说：不要打我了，这个案件是 李四 干的，后 公安找到 李四，合法讯问，李四：这是我干的。（非法证据 衍生 出来的证据，是可以作为定案的依据的）

汪海燕：毒树之果。 注意：非法证据排除规则（《解释》第 61 条）

补充侦查《人民检察院刑事诉讼规则 》

第265条 严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。

人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。

侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回侦查机关补充侦查。

二、证据的法定形式

1、物证、书证

物证：以其外部特征、形状、性质及存在的方式和状态等证明案情的。（声音、气味都是物证）

书证：以其表达的思想内容来证明案情的。汪海燕语：淫秽书刊 是 物证。

最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 2、证人证言（证人资格；单位不能作证；见证人不是证人；证人具有人生不可替代性、 优先性；保证证人及其近亲属的安全；证人单独作证）

3、被害人陈述

4、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解（统称为口供）

重证据，重调查研究，不轻信口供；仅有口供不能定案，仅有共犯的口供也不能定罪。

供述：有罪、罪重为供述。 辩解：无罪、罪轻为辩解。

5、 鉴定结论（诊断书的性质是书证）当事人不能委托鉴定人，

（友情提示）：三种鉴定需要省级人民政府指定的医院进行的情形：

人身伤害鉴定有争议；精神病鉴定（不记入办案期限）；保外就医的。 6、勘验、检查笔录 7、视听资料 视听资料为案发当时制作的 勘验笔录在诉讼过程中制作的 三、证据的分类（重点） 划分标准 1、按照证据的来源 2、与证明对象的关系 3、证据的表现形式 4．与证明被告人有罪的关系 原始证据 种 传来证据 间接证据 实物证据 无罪证据 类 直接证据（肯定和否定） 言词证据 有罪证据 注意：鉴定结论；勘验检查笔录

运用间接证据定案的规则：客观性；关联性；（一些非法证据也可依作为证据）形成完整地证明体系；证据之间以及证据与案件之间无矛盾；结论唯一。

四、证明对象

1、 实体法事实（犯罪构成、量刑情节） 2、 程序法事实（逮捕，回避，等都要证据）

注意不需要证明的事项：

《高检规则》334条：在法庭审理中，下列事实不必提出证据进行证明：

①、为一般人共同知晓的常识性事实。

②、人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实→注意：不包括生效的调解书。

③、法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实。

④、（控辩双方）没有异议的程序性事实。

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最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org （三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的； （四）有其他原因的。 （四）有其他原因的。 （四）有其他原因的。 对比民诉：经法庭许可，证人可以不出庭作证的法定情形：（民诉证据规定56条）

①、年迈不便——年迈体弱或者行动不方便的

②、特殊岗位——居于特殊岗位无法离开的

③、路途遥远——路途特别遥远，交通十分不方便的

④、不可抗力——因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的

询问证人的规则：证人不能旁听。单独进行；禁止性规定—无关、诱导、威胁、损害尊严。

法院在必要时可以发问。

3）出示物证、宣读鉴定结论和有关笔录 凡是没有在法庭上出示的证据，不能作为定案的依据。

【注意】：

（A）检察机关出示证据目录以外的证据，辩护方有异议，审判长认为有必要，可以出示（《解释》第 155 条）（证据突袭）

第155条 公诉人要求出示开庭前送交人民法院的证据目录以外的证据，辩护方提出异议的，审判长如认为该证据确有出示的必要，可以准许出示。

如果辩护方提出对新的证据要做必要准备时，可以宣布休庭，并根据具体情况确定辩护方作必要准备的时间。确定的时间期满后，应当继续开庭审理。

（B）当事人及其委托人申请调取新的证据，审判人员认为可能影响案件事实认定的，应当延期审理（《解释》第 156 条）

第156条当事人和辩护人申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验的，应当提供证人的姓名、证据的存放地点，说明所要证明的案件事实，要求重新鉴定或者勘验的理由。审判人员根据具体情况，认为可能影响案件事实认定的，应当同意该申请，并宣布延期审理；不同意的，应当告知理由并继续审理。

（C）法院调查核实证据（可以宣布休庭；搜查手段不能用其他手段都能用；必要时，可以通知检、辩护人到场）（《解释》第 154 条）

第154条 人民法院调查核实证据时，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。

（D）依照前款规定延期审理的时间不得超过一个月，延期审理的时间不计入审限。补充侦查

3、法庭辩论

（先控方、后辩方；公诉词、辩护词）

注意：（发现新事实的处理有必要时，可以恢复法庭调查）（《解释》第 166 条）

4、被告人最后陈述→不可剥夺，不可替代、不可省略

注意：新的事实、证据，可能影响正确裁判，应当恢复法庭调查；新的辩解理由，可以

恢复法庭辩论（《解释》第 168 条）

最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 第168条被告人在最后陈述中提出了新的事实、证据，合议庭认为可能影响正确裁判的，应当恢复法庭调查；如果被告人提出新的辩解理由，合议庭认为确有必要的，可以恢复法庭辩论。

5、评议不公开和宣判公开

（1）判决的种类

a变更罪名：检察机关指控甲犯A罪，法院在审理时，发现甲犯的是B罪，法院可以变更检察机关的起诉。；（若法院审理时还发现检察机关没有起诉的罪名-*，建议检察机关补充或者变更起诉）。

b证据不足的无罪判决；

c不负刑事责任的判决；

d追诉时效 或特赦令免除刑罚的，终止审理；

e死亡的，两种情形《解释》第 176 条。

第176条 人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：

（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；

（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决；

（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；

（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足，指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；

（五）案件事实部分清楚，证据确实、充分的，应当依法作出有罪或者无罪的判决；事实不清，证据不足部分，依法不予认定；

（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；

（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；

（八）犯罪已过追诉时效期限，并且不是必须追诉或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；

（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；对于根据已查明的案件事实和认定的证据材料，能够确认被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪。

（2） 评议和宣判

a宣判前撤诉的，检察机关需要撤诉的，经法院审查，当被告人无罪时，法院才能批准；

b发现新的犯罪事实，法院建议检察机关变更或者补充起诉。

c 更或补充起诉，如不，就起诉的裁判——《解释》第 178 条）宣判公开；当庭宣判（判决书在5 天内交给当事人和检察机关）和延期宣判（当庭就需要交给当事人和检察机关）。

第178条人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第一百七十六条的有关规定依法作出裁判。

（3）审理期限（1；1 个半；最长 2 个半月）

最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 当事人被羁押的：不能超过1个月，最长不能超过1个半月，如果符合《刑诉法》126条的4种情形，再延长1个月，但是必须经省高级法院批准。最长2个半月。 第126条下列案件在本法第一百二十四条规定的期限届满不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以延长二个月：

（一）交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；

（二）重大的犯罪集团案件；

（三）流窜作案的重大复杂案件；

（四）犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件。

复习

⑴、一般侦查羁押期限：逮捕以后，羁押期限一般不超过2个月，这是基本期限。

⑵、特殊侦查羁押期限：

①、案情复杂、期限届满不能侦查终结的，可以经上一级检察院批准延长1个月。

②、对下列四种案件，在3个月内仍不能侦查终结，经省级检察院批准或决定，可以再延长2个月：

（一）交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；

（二）重大的犯罪集团案件；

（三）流窜作案的重大复杂案件；

（四）犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件。

③、属于上述四种情形，对犯罪嫌疑人可能判处10年有期徒刑以上刑罚的，5个月仍不能侦查终结的，经省一级检察院批准，可以再延长2个月。

④、因特殊原因在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂案件，由最高人民检察院报全国人大常委会批准延期审理。

四、审理中特殊情形的处理

1、（决定）延期审理（需要经过申请，均有明确的期限）

新的证据（不超过1个月）；补充侦查（1个月）；回避（暂停时间较短）；变更辩护人（不超过10天）；变更、追加起诉的（重新计算）。

2、（裁定）中止审理（不需要申请，没有明确的期限）

(1)在审判过程中，自诉人、被告人患精神病或者其他严重疾病。

(2)案件起诉到法院以后被告人脱逃，致使案件在较长时间内无法继续审理的，法院应 当裁定中止审理。

(3)由于其他不可抗拒的原因，致使案件无法继续审理的，可以裁定中止审理。

(4)简易程序转普通程序。（类似于延期审理，决定中止审理）

最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 3、（裁定）终止审理（刑事诉讼法 15 条的 2-6） 第15条 有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：

（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的； （有违犯但不是犯罪，）

（二）犯罪已过追诉时效期限的；

（三）经特赦令免除刑罚的；

（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；

（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；

（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。

注：在审判的过程中发现第15条第1款的，只能宣告无罪。 五、法庭秩序

1、 警告和训诫（轻微）

审判长作出决定，并且不能申请复议。

2、 强行带出法庭（轻微）

审判长作出决定，并且不能申请复议。

3、1000 元以下的罚款或 15 日下的拘留（司法拘留）

院长作出决定；可向上一级法院申请复议，不停止执行。

4、 追究刑事责任

六、关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”即：普通程序简易审。

1、适用的范围下列案件不适用： (1)被告人系盲、聋、哑人的；

(2)可能判处死刑的；

(3)外国人犯罪的；

(4)有重大社会影响的；

(5)被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的；

(6)共同犯罪案件中，有的被告人不认罪或者不同意适用本意见审理的；

最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org (7)其他。

2、程序的提起（发动：检察机关和人民法院；决定权在三方必须要被告人的同意）

程序的简化，但是每一个具体的诉讼阶段不能省略。

3、审理的程序人民法院对自愿认罪的被告人，可以酌情予以从轻处罚。

七、自诉案件

1、自诉案件的范围：

2、人民法院受理的自诉案件的条件：

3、自诉案件的审理特点

（1）前两类人民法院可以进行调解，但公诉转自诉不适用调解。（调解的效力）

（2）可以自行和解。和解三类都可以

（3）可以撤回自诉。

对于确属自愿的撤诉，人民法院应当准许；对于审查后认为自诉人系被强制、威吓等原因而被迫撤诉的，人民法院不予准许。

（自诉按撤诉处理的情形：2次合法传唤或中途退庭，附带民事诉讼的撤诉：1次合法传唤按照撤诉）（部分撤诉，不影响其它的审理）

（4）被告人可以对自诉人提起反诉（两类）

（A、反诉的被告必须是本案的自诉人，当事人地位相反；B、反诉的内容必须是与本案有关的犯罪行为； C、反诉的案件必须是属于人民法院直接受理的案件――反诉案件也要是自诉案件，且排除公诉转自诉）―――注意：如果反诉是在二审提出的，则只能告知另行起诉，没有调解；附带民事诉讼二审中提出的才是先行调解，调解不成的告知另行起诉。

（公诉转自诉的不能适用简易程序；不能调解，但可以和解；不能反诉，但可以撤诉）

（5）自诉案件的可分性（被告人可分性、自诉人可分性）：

A、自诉人明知有其他共同侵害人，但只对部分侵害人提起自诉的，人民法院应当受理，并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。判决宣告后自诉人又对其他共同侵害人就同一事实提

起自诉的，人民法院不再受理。

B、共同被害人中只有部分人告诉的，人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不出庭的，即视为放弃告诉权利。第一审宣判后，被通知人就同

一事实又提起自诉的，人民法院不予受理。但当事人另行提起民事诉讼的，不受本解释限制。

第193条 自诉人明知有其他共同侵害人，但只对部分侵害人提起自诉的，人民法院应当受理，并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。判决宣告后自诉人又对其他共同侵害人就同一事实提起自诉的，人民法院不再受理。共同被害人中只有部分人告诉的，人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不出庭的，即视为放弃告诉权利。第一审宣判后，被通知人就同一事实又提起自诉的，人民法院不予受理。但当事人另行提起民事诉讼的，不受本解释限制。

（6）公诉案件与自诉案件的合并（可以）

（7）自诉案件的强制措施

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最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org （四）不得以任何形式干扰证人作证；

（五）不得毁灭、伪造证据或者串供。

被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，予以逮捕。

3、期限

监视居住不得超过六个月。公检法机关各自都有六个月（共18个月）。

注意：取保候审和监视居住的义务范围的对比：

（我的对比结论：①监视居住是不得离开住所或指定的居所，而取保候审是不得离开所居住的市、县，可见两者的活动范围不同；②监视居住比取保候审多一个“不得会见他人”；③监视居住的义务一旦违反，只要情节严重，惟一的后果就是逮捕；→供大家参考^^）

被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，予以逮捕。

五、拘留

1、适用的条件（现行犯或重大嫌疑分子）

《刑诉法》61条：公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：→公安机关的这种拘留可以在立案之间进行

①、正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的

②、被害人或者在场亲眼看见的指认他犯罪的

③、在身边或者住处发现有犯罪证据的

④、犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的

⑤、有毁灭、伪造证据或者串供可能的

⑥、不讲真实姓名、住址，身份不明的

⑦、有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的→37天

第四、第五种情形是检察院决定拘留的条件；其他五种情形，检察院无权决定拘留；检察院决定拘留的，只能由公安机关执行，检察院决定拘留的拘留证也由公安局长签发。

2、拘留程序：

1） 决定权（注意：检察机关的权限）；

公安机关可以决定是否拘留，但是，“对于犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的”，“毁灭、伪造证据或者串供可能的” 检察机关 也有 决定权。 法院没有刑事拘留的决定权，只有司法拘留权。

2） 执行权；

最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 执行机关：公安机关。危害国家安全的，应当由国家安全机关处理。

3） 两个 24 小时；（检察机关拘留的执行主体、讯问主体）

（A）在拘留后的24小时内，除有碍侦查、或者无法通知的情形，应当将拘留的原因和场所，告知其家属或者单位。

（B）在拘留的24小时之内进行讯问。

（C）当检察院决定去拘留的案件，由公安机关去执行，检察机关 去讯问、通知犯罪嫌疑人家属、单位。

检察院决定的拘留由检察院通知和询问。

4） 对县级以上人大代表的拘留

公安、检察，除特别紧急的情况下（现行犯；重大嫌疑分子），一般没有拘留权，应当报其所在的人大常委会。

5） 异地拘留，应当通知异地公安机关协助

3、拘留羁押期限

【公安拘留羁押期限】：

（A）一般10天（3+7=10；3天内公安上报检察院，检察院7天内作判断；，

（B）若案情复杂最长14天，（，可以延长1~4天；既3+7+4=14天）

（C）对于流窜、结果作案、多次作案的37天最长限，（，公安机关可以延长30天，检察院7 天内作判断，即30+7=37天）

【检察拘留羁押期限】：

检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在10日内做出决定；特殊情况下，可以延长1天到4天。所以检察院的拘留最长期限为14天（10＋4＝14）

4、刑事拘留与民事拘留、行政拘留区别

区别 1．法律性质 不同 刑事拘留 措施，本身不具有惩罚性， 民事拘留 行政拘留 对违反《治安管理处 罚条例》的人采取的， 保障刑 事诉讼 顺 利进 行的强 制是对妨害民事诉讼行 2．法律依据 不同 《刑事诉讼法》 3．适用对象 不同 现行犯或者重大嫌疑分子 4．采用的机 关不同 公安机关、人民检察院 人民法院 公安机关 《民事诉讼法》 妨害民事诉讼行为的 人，包括民事诉讼参 《 治 安 管 理 处 罚法》、违反《治安管理处罚 条例》，不构成犯罪的 最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 5．适用目的 6．羁押期限 不同 一般 14 日，对流窜作案、多 防止犯罪嫌疑人逃跑、自杀或 保障民事诉讼的顺利 惩罚一般的行政违法 者 15 日以下 7．法律后果 不同 15 日 是对违反《治安管理 先行 拘留一 日 的 可以 折抵刑期是对有妨害诉讼行为 人处罚条例》人的处罚 六、逮捕★★★★★ 1、有权逮捕的主体 （1）批准逮捕权 检察机关拥有批准逮捕权 （2）决定逮捕权 法院在审判阶段、检察院的自审案件，有决定逮捕权。 （3）执行逮捕权 公安机关有：执行逮捕权 2、逮捕的适用条件 （1）证据因素 《规则》第86条 人民检察院对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应当批准或者决定逮捕。

“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形：

（一）有证据证明发生了犯罪事实；

（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；

（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。

“犯罪事实”既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。

有证据证明有犯罪事实：三个方面

（2）刑罚因素 可能判处有期徒刑刑罚

（3）必要性 （人身危险性因素）

（数罪中的一罪符合此条件即可）

3、逮捕的程序

最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 1）决定期限

对已经拘留的，检察院应在7日内作出是否批捕的决定；对没有拘留的，应在15日内作出决定；对重大、复杂的案件不得超过20天。（拘留不是逮捕的必经程序，逮捕也不是拘留的必

然结果）

2）检察机关审查后的处理：批准与不批准两种（没有退回补充侦查）

3）批准的执行：

公安执行：（A）2 人以上去执行； 24 内小时通知，24小时询问；

异地执行（应当通知当地的公安机关）；

释放或者变更强制措施的，不需要经检察院批准，但是应当通知检察院监督。

（B）检察院、法院批准逮捕的，由公安机关决定执行，由检察院、法院通知、讯问。即：谁决定，谁通知、谁讯问。

4）不批准的救济：公安机关向原检察机关复议和向上级检察机关复核。 【案例】甲已经被拘留了，公安向检察机关批准逮捕，检察机关作出不批准逮捕的决议，公安机关可以复议或者复核，这时应当变更强制措施或释放被拘留人

5）特殊的犯罪嫌疑人的逮捕程序 （A）县级以上人大代表的逮捕需要开会时，由主席团决定，非开会时，由人大常委会批准。 乡镇人大代表，可以直接逮捕，但要通知乡镇的人大常委会或者主席团。

（先批准后逮捕，举例：甲县检察院如果要逮捕乙县人大代表，则要委托乙县检察院报请；甲县检察院要逮捕甲县人大代表，但该代表同时是省级、市级的人大代表，则需要分别报请，同时必须要委托省级检察院和市级检察院来报请省级和市级）→但现行犯可以先行拘留。

（B）涉及国家安全、政治外交的案件——市级检察院层报最高检，征求外交部的意见，其他的涉外案件上报省级。

《人民检察院刑事诉讼规则》

第93条 人民检察院对担任本级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当报请本级人民代表大会主席团或者常务委员会许可。

对担任上级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当层报该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可。

对担任下级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，可以直接报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可，也可以委托该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可；对担任乡、民族乡、镇的人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，由县级人民检察院报告乡、民族乡、镇的人民代表大会。

对担任两级以上的人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，分别依照本条第一、二、三款的规定报请许可。

对担任办案单位所在省、市、县（区）以外的其他地区人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当委托该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可；担任两级以上人民代表大会代表的，应当分别委托该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可。

第94条 外国人、无国籍人涉嫌危害国家安全犯罪的案件或者涉及国与国之间政治、外交关系的案件以及在适用法律上确有疑难的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由分、州、市人民检察院审查并提出意见，层报最高人民检察院审查。最高人民检察院经征求外交部的意见后，决定批准逮捕。经审查认为不需要逮捕的，可以直接作出不批准逮捕的决定。

最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 最专业的学习资料下载网站http://NewDown.org 外国人、无国籍人涉嫌本条第一款规定以外的其他犯罪的案件，由分、州、市人民检察院审查并提出意见，报省级人民检察院审查。省级人民检察院经征求同级政府外事部门的意见后，决定批准逮捕，同时报最高人民检察院备案。经审查认为不需要逮捕的，可以直接作出不批准逮捕的决定。

2、逮捕的变更

㈠可以变更或解除逮捕的情形

《刑诉解释》80条 对已经逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院可以变更强制措施： （一）患有严重疾病的；

（二）案件不能在法律规定的期限内审结的；（这里的“可以”是指可以变更为取保候审或者监视居住，总之不能超期羁押） （三）正在怀孕、哺乳自己婴儿（1周岁）的妇女。

《刑诉法》第七十四条 犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。

《刑诉法》第七十五条 犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。

㈡应当变更、撤销或解除逮捕的情形

《刑诉解释》81条：对已经逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院应当变更强制措施或者释放：

①、第一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的；（因为已经不符合逮捕的条件“可能判处有期徒刑”） ②、第二审人民法院审理期间，被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的（因为羁押时间超过刑期，则无法进行折抵）； ③、因进行司法鉴定而尚未审结的案件，法律规定的期限届满的。

《刑诉法》209条：第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。

《刑诉解释》201条：人民法院裁定准许自诉人撤诉或者当事人自行和解的案件，被告人被采取强制措施的，应当立即予以解除。

《刑诉法》73条：人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院

㈢、应当变更为逮捕的情形

《刑诉解释》82条：对具有下列情形之一的被告人，应当变更强制措施，决定逮捕：

①、已取保候审或者监视居住的被告人，违反刑事诉讼法第五十六条、第五十七条的规定（违反取保候审、监视居住期间的义务），不逮捕可能发生社会危险的；

②、具有本解释第六十六条第3项规定的情形而未予逮捕的被告人（患有严重疾病的，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女），疾病痊愈或者哺乳期已满的。

决定变更强制措施，予以逮捕的，应当通知负责执行取保候审或者监视居住的公安机关

《逮捕规定》1条：有下列违反取保候审规定的犯罪嫌疑人，应当予以逮捕：

①、企图自杀、逃跑、逃避侦查、审查起诉的

②、实施毁灭、伪造证据或者串供、干扰证人作证行为，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的

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