“不法侵害”存在的界定以及防卫过当的罪过形式 doc

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“不法侵害”存在的界定以及防卫过当的罪过形式

作者：李凡章 赵 祎

来源：《中国检察官·经典案例版》2010年第06期

一、基本案情

2007年4月30日14时许,刘某与王某、董某、吴某、张某五人喝酒后在镇原县平泉镇东岭村核桃树林沟玩耍时,董某看见被告人张A与其同学张B、王C(女)、张D(女)正在拍照,便提议借酒滋事,围追殴打张A等人,其他人表示同意。后王某向张A等四人边喊话边追去,张A等四人遂向街道逃跑,王某等五人在后面追逐。追逐中,吴某捡起砖块甩打张A,但未击中。追至平泉镇牲畜交易市场门口,王某追上张A并上前搂住脖子叫其玩耍,张A推开王某的手,准备继续逃跑,王某遂向张A腹部踢了一脚。此时,刘某赶到,用左手阻止张A逃跑,张A见状,掏出随身携带的水果刀刺向刘某,并刺中刘某左上腹部,趁机逃跑。王某、吴某追逐未果,将刘某送往医院,不治而亡。经法医鉴定:刘某系失血性休克死亡。 二、分歧意见

该案在处理时对张某行为如何定性上发生了分歧,形成了五种意见。

第一种意见认为,张某的行为不是防卫,而是故意伤害,其行为构成故意伤害罪。理由:张某为了脱身,用刀刺刘某,不符合正当防卫“必须针对正在进行不法侵害者本人进行”的条件,主观上具有伤害的故意,对死亡的后果存在过失。所以,对其定故意伤害(致人死亡)罪较为合理。 第二种意见认为,张A的行为属于假想防卫过当,应定故意杀人罪。理由:由于张A误认为刘某是不法侵害者,进而对没有不法侵害的刘某实施防卫,属于假想防卫。由于假想防卫的强度明显超过了制止所谓的“不法侵害”所必须的限度,造成了他人死亡的的后果。对明显超过必要限度的行为主观上是一种间接故意,所以造成刘某死亡应在其故意之内,对其行为应定故意杀人罪。 第三种意见认为,张A行为属于防卫过当,应定故意杀人罪。理由:五人共同形成了对他人实施寻衅滋事的不法侵害故意,所以五人行为具有整体性,共同性,任何一人的行为都可作为共同侵害行为来对待。张A面对不法侵害的任何一个人,都可作为防卫对象。只不过其防卫明显超过了必要的限度,造成防卫过当。对过当行为,张A主观上持有间接故意,所以造成刘某死亡,在其主观故意之内,应定故意杀人罪。

第四种意见认为,张A行为属于防卫过当,对过当行为应定故意伤害罪。理由:张A为了脱身,免受不法侵害,对刘某实施防卫,由于其在制止不法侵害时,行为明显超过了必要的限度,致使他人

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死亡。但是刘A对刘某是否受伤,能达到何种程度,主观上持放任的态度,而对其死亡则持过失的态度。所以,应对其以故意伤害(致人死亡)罪定罪。

第五种意见认为,张A行为属于防卫过当,应定过失致人死亡罪。张A在实施防卫时,在当时紧急状态下,他是无法准确判断行为究竟能造成什么样的后果,认识上不明知,意志上也不是放任的,只能是过于自信的过失。对造成他人死亡的后果应承担过失致人死亡罪的刑事责任。 三、评析意见

笔者同意第三种意见。该案的定性关键要看不法侵害是否存在,张A的行为是否正当防卫,防卫是否过当,以及其防卫过当具有何种罪过形式。从整个案件综合分析,笔者认为对张A的行为应认定为故意杀人罪。理由如下: (一)不法侵害现实存在

行为人刘某等五人喝酒后,董某提出借酒滋事,围追殴打张A等人,其他人表示同意,之间形成了共同的故意;后又实施了喊叫、追逐、殴打、拦截的行为,这种共同寻衅滋事行为,属于违法行为,具有不法侵害性和社会危害性。刘某追上来对张A进行拦截,是寻衅滋事的惯常手段,是共同侵权的组成部分,因而也具有不法侵害性和社会危害性。 (二)张A为免受共同的不法侵害,用刀刺向刘某属于防卫行为

刘某等五人形成了一个不法侵权者整体,所以每个人的侵权行为都是共同侵权的有机组成部分。集体性的共同侵权行为中,在紧急情况下,行为人可对其中任何一个不法侵害者实施防卫,而不能严格要求其根据每个人实施侵害的强度的大小来决定采取相对称的防卫手段,更不能要求其选择侵权程度最大者去防卫,因为作用力大小不同的每个侵权人都可能因为之间行为的紧密联系、相互作用而使他人遭受更为严重的损害后果。本案中,刘某在其他人对张A追赶、殴打后,紧接着追上去拦截,这种拦截当然是一种寻衅滋事行为;由于前后行为连结紧密、具有连惯性,对张A的拦截也应看作是对前面寻衅滋事行为的承接和继续。张A为了急于脱身,避免受到更大程度的侵害或更多人的侵害,用水果刀刺向刘某,既属于向具体的不法侵害的个人进行的防卫(而非假想防卫),也属于向整个侵权整体进行的防卫(可削弱侵害强度或使不法侵害停止)。 (三)张A的防卫明显超过了必要的限度,属于防卫过当

正当防卫要求制止不法侵害所造成的利益损害与所保护的法益之间,不能悬殊过大,也不能为了保护较小的利益造成不法侵害者重伤或者死亡,否则为防卫过当。刘某等五人的寻衅滋事只是一般的违法行为,远没有达到要致对方重伤或死亡的程度。而张A出于急于摆脱对方不法侵害,采取了与侵害程度悬殊较大的防卫手段,用利器刺向他人,并致人死亡,其防卫明显超过了必要的限度,属于防卫过当。

(四)张A防卫过当的罪过形式为间接故意

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