国际私法期末复习重点

★★★法则区别说时代 意大利的法则区别说：后期注释法学派的代表巴托鲁斯于十三世纪 创立了该学说。 法则区别说的产生被认为是国际私法的真正创立。

法国的法则区别说：中世纪对法国国际私法影响较大主要有杜摩林。杜摩林的“意思自治原则” 被誉为“契约自由的明珠”。

荷兰的法则区别说：该学说为十七世纪荷兰人胡伯所创立。《论罗马法与现行法》一书中提出了“胡伯三原则”

（一）意大利的法则区别说（Theory of statuta）

国际私法理论的创立通常被认为开始于十二至十三世纪意大利的注释法学派，由十四世纪后期注释法学派而完成。 1．产生的历史背景 意大利资本主义的萌芽 经济的发展 城邦共和国产生

后期注释法学派Post-Glossarist 的兴起 2．主要观点

提出了解决各城邦民事法律冲突的“法则区别说”。“法则区别说”又称为“法则两分说”，即对各城邦国家之间的法律冲突，巴托鲁斯将其分为人法和物法，凡是涉及人的法律关系，适用关于人的法则；涉及物的法律关系，适用物的法则。并主张：人法适用人的住所地法，无法适用物的所在地法。 3．意义

标志国际私法理论形态的形成 提出许多具体规则

（二）法国杜摩林的意思自治说

巴托鲁斯创立的“法则区别说”在国际私法领域统治达五、六百年，期间十六、十七世纪法国与荷兰的学者们虽对国际私法作出过重大贡献，分别提出了著名的学说，但都仍然依法则区别说为基础，因此，它们都被称为法则区别说。 1．历史背景

十六世纪以后，法国资本主义工商业已有相当的发展，特别是地中海沿岸各港口城市已与附近以及亚非一些国家建立了长期的贸易往来关系。但当时法国内陆地区仍然处于封建割据状态，政治法律制度极不统一，在南部成文法地区，罗马法仍然有效，北部则基本适用习惯法，而且当时的习惯法又有一般习惯法和各省的习惯法之分。 2．学说的内容

杜摩林（Dumoulin,1500-1566）是法国巴黎的一位著名律师，在其所著的《巴黎习惯法评述》一书中提出了他的主张，表现出了一种克服法律的封建性及削弱宗教法庭权力以及加强中央集权，统一各地区法律的强烈愿望。在赞同巴托鲁斯“法则区别说”的基础上，明确提出在契约关系中，应该适用当事人自主选择的某一习惯法。这就是杜摩林的“意思自治原则”（Autonomie de volonte/autonomy of will）。 （三）荷兰胡伯（huber）的国际礼让说 1．历史背景

十六世纪末、十七世纪初荷兰的工商业经济在西欧日益强大，特别是当荷兰资产阶级革命取得胜利，建立荷兰共和国之后，为了进一步发展资本主义工商业自由经济，对外殖民扩张的需要，同时要求其利益在法律上能够得到保障，冲破封建的割据状态和绝对属地主义的束缚。

2．胡伯“三原则”

（1）任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，但在境外则无效； （2）凡居住在境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；

（3）每一国家的法律只在其本国领域内有效，但根据礼让，行使主权权力者也应让其在自己境内保持其效力，只要这样作不损害本国家的主权和臣民的利益。 3．学说的意义

荷兰学派的这种主张提出了国际私法的一项重大原则，就是承认或者不承认外国法的域外效力，适用或者不适用外国法律，完全取决于各国的主权考虑。 ★★★外国人的民商事法律地位 1、外国人民事法律地位的概念

外国人民事法律地位是指外国自然人、外国法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。

2、外国人民事法律地位的历史发展 一国根据什么原则和方式，赋予在内国的外国人以何种民事法律地位，通常是规定在各国所实行的各种待遇制度中的。从19世纪初到现在，世界各国在实践中逐步形成了数种关于外国人民事法律地位的制度。 3、国民待遇(National Treatment) 国民待遇，又称平等待遇，是指一国给予外国人以同本国人同等的待遇使其与本国享受同等的民事权利和承担同等的民事义务。 特点：

第一，国民待遇的实行一般都以对等和互惠为原则。 第二，国民待遇的适用范围一般是特定的。 第三，国民待遇的适用都有一定的例外。 4、最惠国待遇

最惠国待遇是指一国依照条约的规定给予另一国的待遇，不低于它已经给予或将来给予任何第三国的待遇。 特点：

1、最惠国待遇必须以双边或多边条约加以规定 。 2、最惠国待遇的受惠国可以根据最惠国条款的规定，自动取得与第三国同等的待遇。 3、最惠国待遇的适用范围一般是在经济贸易等商事关系的某些事项方面 。

4、最惠国待遇是以第三国所享受的待遇为标准的，其目的是为了使处于内国的不同外国人之间处于平等地位。 5、不歧视待遇 歧视待遇，又称差别待遇，是指一国把某些特别的限制性规定专门适用于某一特定外国的自然人和法人，从而导致该外国人的民事地位不仅低于内国人，也低于在内国的所有其他外国人。

不歧视待遇，又称非歧视待遇或无差别待遇，是指缔约国彼此不把低于其他一般外国人的权利和优惠的专门性限制，适用于对方的公民和法人。 6、优惠待遇

优惠待遇是指一国为了某种目的给予另一国及其自然人和法人以特定的优惠的一种待遇。优惠待遇既可以规定在国内立法中，也可以规定在国际条约中。 7、普遍优惠待遇 普遍优惠待遇，简称普惠制，是指发达国家对原产于发展中国家或地区的商品给予普遍

的、非互惠的和非歧视的关税优惠待遇。 特点：

1、普遍性。即所有发达国家对所有发展中国家出口的制成品和半制成品给予普遍的优惠待遇。

2、非互惠性。即由发达国家单方面给予发展中国家或地区以关税优惠待遇，而不要求后者提供对待的“反向优惠”。

3、非歧视性。即发达国家应无歧视地和无例外地给予所有而非部分发展中国家以普遍优惠待遇。

★★★冲突规范

一、冲突规范的概念

冲突规范是在调整某个种类的涉外民商事法律关系时，指出应该适用哪一国家法律的规范。

有些立法将冲突规范称为“法律适用规范”或者“法律选择规范”。

二、冲突规范的特征

1、直接规定当事人的具体权利和义务，仅起着选择作用。

2、是同实体法律规范、程序法律规范相并列的一种独特的法律规范。 3、对涉外民商事法律关系的调整是间接的，不具有明确性。 4、结构与其他法律规范不同。

三、冲突规范的结构 范围

指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即所要调整的对象。 系属

指调整该种民事法律关系应该适用的法律，这种用来解决涉外民事法律关系的法律的确定或选择，是依据系属部分的连接点来实现的。

四、冲突规范的类型

根据冲突规范的系属在法律选择上的不同，可将冲突规范分为单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范和选择性冲突规范等四种类型。 （一）单边冲突规范 1、概念

指它的系属直接指出应适用内国法或者外国法的冲突规范。

表现：①明确指出适用内国法。 ②明确指出适用外国法。③明确指出适用某一特定国家的法律。 2、特征： 首先，它是在内国法和外国法之间作出明确的选择，从法律条文中即可得到适用内国法或外国法肯定的回答。

其次，单边冲突规范的“范围”从逻辑上看是不完整的法律规范。 （二）双边冲突规范

该类冲突规范的系属不直接规定某类涉外民事法律关系应适用内国法还是外国法，而是抽象的规定一个待推定的连接点，根据涉外民事关系中连接点的所在，确定该民事关系应适用何

国的法律。 特征：

1、双边冲突规范的法律条文是根据某一法律关系的本质特征来规定其系属的，某一具体涉外民事法律关系应依何国法律，还须由法律实施者根据涉外民事关系的具体法律事实作出确定；

2、从逻辑结构上看，双边冲突规范的“范围”部分对某一涉外民事关系的规定完整，它是一个全程概念。

3、双边冲突规范在内国法和外国法的选择上，体现了对等公平的原则。 （三） 重叠适用的冲突规范 1、概念

是指其系属中规定了两个或两个以上的连接点同时指出两个或两个以上国家的法律，来确定涉外民事关系当事人之间的法律关系。 2、特征：

首先，给涉外民事关系确定的法律一般同时有两个或两个以上。 其次，所确定的复数法律中，必然有一个为法院地国家的内国法律。

再次，反映了各国在某些涉外民事领域利益的分歧和立法上的尖锐斗争。 （四）选择适用的冲突规范

（1）无条件的选择适用的冲突规范

指法律条文系属中所规定的两个或两个以上可供选择的法律，不分主次先后，具有同等的被选择性，法院和当事人可任选其中一国的法律。 （2）有条件选择适用的冲突规范

指冲突规范的系属部分指出两个或两个以上国家的法律，由法律实施者和当事人进行选择，这种选择适用有主次先后之分，只有在无前一顺序可选择时，才能选择次一顺序的法律。

选择适用的冲突规范具有以下特征：

首先，这种冲突规范系属中规定的多个可供选择的法律具有可选择性 ，这使它与重叠适用的冲突规范区别开来。 其次，这类冲突规范的范围部分所涉及的涉外民事法律关系多数各国认为属于非强制性的法律关系。

五、连接点

连接点是指特定的涉外民事法律关系和某一地域的法律连接起来的“媒介”或“纽带”。或者说，连接点是指冲突规范赖以确定涉外民事法律关系应该适用某一地域法律的一种事实因素，它是冲突规范系属部分最核心的内容。 （一）连接点的法律意义

从形式上看，它是把冲突规范的“范围”所指明的涉外民事法律关系连接起来的媒介； 从实质上来看，连接点本身也反映了该种法律关系与特定地域的法律制度之间的内在联系。 （二）连接点的分类

1．客观连接点和主观连接点 2．静态连接点和动态连接点

六、系属公式

由于长期国际民事经济交往的作用，冲突规范中的连接点，在各国的国内立法和国际条约，以及各国的司法实践中逐渐趋向一致，表现出较为稳定的法律规定，被称之为系属公式。

（一）属人法（ Lex personalis）

属人法是指以涉外民事法律关系当事人的国籍、住所或习惯居所地等为连接点的系属公式。它主要用于确定当事人的权利能力和行为能力以及身份关系等方面应适用的法律。

属人法还可以分为自然人的属人法和法人属人法两个种类。 （二）物之所在地法（ Lex rei sitae）

物之所在地法是指民事关系客体物所在地国家的法律。 通常用于确定涉外物权法律冲突中法律适用的一项原则。 （三）行为地法（Lex loci actus）

行为地法是指法律行为产生地或法律行为发生地所在地国家的法律。

这一系属公式主要是用于确定法律行为关系方面的法律适用问题。 （四）当事人合意选择的法律

指涉外民事关系当事人双方协商一致选择的适用于他们之间的法律。

主要用来确定合同的法律适用问题。 （五）法院地法

是指对某一涉外民事关系行使管辖权的法院或仲裁机构所在地国家的法律。

主要确定几类民事关系的法律适用问题： （六）最密切联系地国法

它是指与涉外民事法律关系最密切联系地所属国家的法律。

主要用于确定合同关系和涉外侵权的法律适用。 （七）旗国法(Law of the flag)

它是指旗帜所属国家的法律。这里的旗帜包括国旗和特定标记的旗帜。

主要用来确定船舶、飞机、其它运输设备或空中飞行物等在运行中而发生的物权或碰撞侵权的法律适用问题。

★★★适用冲突规范的一般制度 一、识别的概念

识别（characterisation），又叫定性（qulification）或归类（classification），是指在适用

法官依职权查明

外国法也是法律，依“法官知法”原则，法官应当负责查明 奥地利，意大利，荷兰，部分东欧国家

法官依职权查明，当事人亦有协助的义务 外国法不同于内国法，也不同于单纯的事实，故原则上法官负责调查，当事人有协助义务 德国，瑞士，土耳其

三、外国法无法查明时问题的解决 （一）直接适用内国法 （二）类推适用内国法 （三）驳回诉讼

（四）适用习惯法或一般法理 （五）适用近似或类似的法律

四、外国法错误适用时的救济

外国法错误适用有两种情况，一是适用内国冲突法的错误；二是适用外国法的错误。 各国对前一种错误一般都允许当事人通过上诉来纠正；

对后一种错误是否允许当事人上诉加以纠正，在理论和实践中有两种不同的主张： 1、不允许当事人上诉； 2、允许当事人上诉。

五、中国关于外国法查明的规定

人民法院如果不能确定其内容，可通过下列途径查明： （1）当事人提供；

（2）由我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供； （3）由我国驻该国使领馆提供； （4）由该国驻我国使领馆提供； （5）由中外法律专家提供。

（6）通过以上方法仍不能查明时，适用我国法律。

对外国法的错误适用，我国允许当事人通过上诉或审判监督程序加以改正。 ★公共秩序保留 主要内容：

一、公共秩序保留的概念 二、公共秩序保留的理论 三、公共秩序保留的立法 四、公共秩序保留运用

一、公共秩序保留的概念

公共秩序保留（reservation of public order），是指法院在依内国冲突规范本应适用外国法作为准据法，如其适用（或其内容本身）将与法院国的重大利益、道德准则、法律原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

公共秩序保留有两个方面的作用：一是历史作用。当它为革命阶级所利用，就起进步作

用；当它为反动阶级所利用，就起反动作用。二是法律作用。包括消极的否定作用和积极肯定作用两个方面。

二、公共秩序保留的理论 1、 公共秩序保留例外说

此说为德国法学家萨维尼所主张。他认为，一个国家的强行法由两个部分组成：

（1）一类是纯粹为了保护个人利益而制定的，这一类法律，不能因个人的约定而排除适用，但在有关情况依内国冲突规范应受外国法支配时，它们得让位于外国法；

（2）另一类是不仅为了保护个人利益，而且是根据政治上、经济上、道德上的公共利益而制定的。这一类法律具有绝对效力，在任何情况下都不适用外国法。

2、公共秩序保留原则说

意大利政治家兼法学家孟西尼主张此学说。他认为国际私法上有三个基本原则，即国籍原则（本国法原则）、公共秩序保留原则（主权原则）和意思自治原则（自由原则）。这样孟西尼把公共秩序保留提到了基本原则的高度。

三、公共秩序保留的立法 （一）立法标准问题 1．主观说 该说认为，法院国依自己的冲突规范本应适用某一外国法时，如果该外国法本身的规定与法院国的公共秩序相抵触，便可排除其适用，而不问具体案件与适用该外国法的结果如何。 2．客观说

该学说注重外国法的适用结果客观上是否违反法院国的公共秩序，又可分为联系说和结果说。

（二）立法方式

1．直接限制立法方式

即在有关法律中规定，如果适用外国法将违反内国的公共秩序，则外国法不予适用。 2．间接限制立法方式。

即在有关法律中规定内国某些法律具有绝对的普遍效力，从而间接地排除有关外国法在内国适用的可能。

3．合并限制的立法方式。

即在内国法律规定中同时采用直接限制和间接限制两种立法方式。 （三）我国立法中的公共秩序保留条款 《民法通则》150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 这就规定表明：

1．就立法方式而言，我国《民法通则》采用直接限制方式，应用简单方便。

2．立法标准上，采用的是结果说，这和国际社会理论与实践相吻合，也符合 国国际私法的立法精神。 3．《民法通则》将公共秩序保留同国际惯例联系起来，指出适用国际惯例时亦不得违反我国的社会公共利益，学术界对此规定存在一定歧义。

四、公共秩序保留的运用

运用公共秩序保留时，必须注意：

1、正确区别国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序。

2、援用公共秩序保留不应与他国主权相抵触并且不应与对外国公法的排除混为一谈。 3、公共秩序保留是否可以排除适用条约中的冲突规则。 4、在指定外国法被排除后，是否一概代之以法院地法。 ★★★准据法及其确定

一、准据法的含义与特征

是指通过冲突规范所援引的、用以确定某一国际民事法律关系双方当事人具体权利和义务的、特定的实体法规范。

准据法的特征主要表现在以下方面：

1、准据法是由冲突规范所援引选择确定出来的；

2、准据法必须能够确定国际民商事法律关系的效力或者当事人的具体权利和义务的实体法规范；

3、准据法是根据冲突规范系属中的连接点，并结合具体国际民事法律关系的法律事实来确定的；

4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的法 二、 多法域国家准据法的确定

1、通过该外国的“区际私法”或者“州际私法”规范确定民事关系的准据法； (普遍适用)

2、依据法院地国冲突规范系属中的连接点，直接适用该连接点所在法域的法律（适用方便） 3、采用被指定国家的区际私法确定为主，法院地国冲突规范直接指定为附相结合的原则确定准据法。

三、 时际法律冲突准据法的确定

1、法院地国制定了新的冲突规范，此前发生的国际民事关系应依新法还是旧法来援引准据法。

----一般依修改过的国际私法的规定

2、国际民事关系产生后，其中影响法律效力的法律事实，应依何时的连接点来确定准据法。 ----可变原则和不变原则

3、当事人选择的实体法发生了变更，应依何时的法律。

----新法对溯及力有明确规定的，从规定，没有的适用法律关系成立时的法律或合同当事人的约定。

四、先决问题

在国际私法中，当某一争议问题的裁决需要以另一问题的先行确定为前提条件时，则把当事人请求裁决的问题称为“主要问题”或“本问题”，而把必须先行确定的问题成为“先决问题”或“附带问题”。

Preliminary problem Incidental problem

（一）先决问题的构成要件

1、主要问题依法院地国的冲突法规范的规定，应依外国法为准据法；

2、先决问题对主要问题来说，本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的诉讼争议向司

法机关提起诉讼，并且它有自己的冲突规则可以适用；

3、依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和法院地国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的实体法为准据法，进而会得出不一致的结论，从而导致对主要问题判决结果的不同。

（二）关于先决问题准据法的确定

1、以德国的梅希奥和温格尔等为代表，主张先决问题应援用主要问题准据法所属国的冲突规范来确其准据法。

2、以拉沛、努斯鲍姆和科马克等为代表，主张先决问题应援用法院地国的冲突规范来确定其准据法。 ★★★物权

物之所在地法原则

一、物之所在地法原则的概念及源起 物之所在地法，即物权关系客体物所在地的法律。物之所在地法原则是国际私法上用来解决涉外物权关系法律冲突的一项冲突原则，是对物权法律冲突依标的物所在地解决的概括表述，它反映了物权关系与特定法律之间的规律性联系。

巴托鲁斯提出不动产适用物之所在地法这一主张，得到许多国际私法学者的广泛支持和肯定，之后也为许多国家的立法所采纳。动产的法律适用也适用物之所在地法，但这一原则形成经过了一个漫长的发展过程。

二、物之所在地法原则的理论依据 其理论依据主要有以下主张： 1、主权说。

2、法律关系本座说。 3、利益需要说。

物权关系依物之所在地法，是物权关系本身的性质决定的。

适用物之所在地法的理论解说 学说 代表人物 基本主张和理由

主权说 梅兰[法] 每个国家都有主权，切不可分割；适用物之所在地法是主权在法律适用方面的体现；物权关系若适用外国法，主权便丧失其不可分割性

法律关系本座说 萨维尼 物权关系的本座在标的物所在地；任何人要取得、占有、处分某物，必须委身于该物之所在地，并自愿受制于该地实施的法律

利益需要说 冯巴尔 法律是为集体利益制定的，适用物之所在地法是集体利益和全人类利益的需要，否则，物权的取得和占有将处于不确定状态。

三、物之所在地的确定

物之所在地的确定，相对来说不动产容易、动产难；有体物容易、无体物难。 不动产的处所是固定的，其所在地为其存在的物理空间；动产一般采用时间的限定来确定其处所；有体物以其物理的空间为其所在地；无体物以财产能被追索或执行的地方为其所

在地 . 类别 物之所在地的确定方法 不动产 不动产的自然所在地 一般有体动产 动产的自然所在地 运输过程中的有体动产 从事运输的船舶或飞机注册地或自然所在地 船舶、飞机等交通运输工具 注册登记地 专利、商标、版权等专有财产 权利创设地

流通证券和债券 代表这些证券和债券的票据所在地 公司股票 公司注册地；若是登记转让的股票，则是登记簿所在地 商誉 与商誉有关的营业所所在地

四、物之所在地法的适用范围 1、对动产与不动产的识别。 2、物权客体的范围。 3、物权的种类和内容。

4、物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件。 5、物权的保护方法。

五、物之所在地法适用的例外 1、运输中的物品。

送达地法、发送地法、所有人本国法 2、船舶、飞行器等运输工具。 登记注册地、旗国法或标志国法 3、外国法人的清算。属人法 4、无主土地的物。

5、与人身关系密切的动产。 6、外国国家财产。 ★国有化问题 一、国有化含义

国有化是国家通过有关法令对原属私人或政府（包括外国人与外国政府、内国人与内国前政府）所有的某类或某项财产长期的收归国有的一种法律措施。

征用（requisition），政府在紧急情况下为了公共利益而在一定期限内对私人财产予以征收使用，并给予一定补偿的一种措施。 没收（confiscation），政府将私人财产永远收为公有、不给予任何补偿的一种措施。 征收（expropriation），政府为了公家需要依法将私人的财物或企业收归公有，政府将给予补偿，也可能不给予补偿。

二、国有化法令的效力问题

（一）国有化法令对本国人在外国的财产的效力

国有化法令的域外效力，是指国有化法令对当时已在国外或其后被转移到国外财产的效力问题。

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