论正当防卫

目 录

摘要………………………………………………………………………（1） 关键词……………………………………………………………………（1） 一、正当防卫的概念……………………………………………………（1） 二、正当防卫的要件……………………………………………………（1）

(一)起因条件，不法侵害现实存在………………………………（1） (二)时间条件，不法侵害正在进行………………………………（2） (三)主观条件，具有防卫意识……………………………………（2） (四)对象条件，针对侵害人防卫…………………………………（2） (五)限度条件，没有明显超过必要限度…………………………（2） 三、防卫过当……………………………………………………………（3）

(一)防卫过当的概念和特征………………………………………（3） (二)防卫过当的罪过形式…………………………………………（3） (三)防卫过当的刑事责任…………………………………………（3） 四、特别防卫……………………………………………………………（4） 五、假想防卫……………………………………………………………（4） 六、互殴防卫……………………………………………………………（4） 七、正当防卫制度在实践中存在的问题………………………………（5）

(一)实践中存在的错误认识………………………………………（5） (二)防卫限度的界定不明确………………………………………（5） (三)防卫时机的界定不明晰………………………………………（6） (四)无限防卫权的适用范围过窄…………………………………（6） (五)举证责任责任问题……………………………………………（6） (六)绝对否定防卫过当的防卫权造成正义的缺失………………（7） 八、完善正当防卫制度的建议…………………………………………（7）

(一)明确防卫限度…………………………………………………（7） (二)对“正在进行”可作扩大解释………………………………（7） (三)适当扩大无限防卫权的适用范围……………………………（7） (四)制定刑事司法证据规则，统一证据规范……………………（8） (五)增加有条件逆防卫的规定……………………………………（8） 参考文献…………………………………………………………………（9）

论证当防卫

[摘要]正当防卫充分体现人民同不法行为作斗争的英勇精神，为保障社会和公众利益免受不法侵害提供了法律支持，在我国刑事法领域具有相当重要的地位。本文通过对正当防卫的概念、意义以及防卫过当等法律问题进行分析，详细阐述正当防卫要件的具体内容，由此提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出自己的观点。

[关键词]正当防卫 防卫过当 特别防卫 防卫误区 完善

正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子使之不敢轻举妄动，从而保障社会利益和其他合法权益免受不法侵害。然而，面对社会环境、治安状况的变化，以及构建我国社会主义法治社会的新要求，有必要对我国现行的正当防卫制度进行重新审视。

一、正当防卫的概念

根据《刑法》第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

特别防卫，是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

二、正当防卫的要件

(一)起因条件，不法侵害现实存在

正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。对于精神病人所为的侵害行为，一般认为可实施正当防卫。但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。不法侵害应是由人实施的，对于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避险而非正

当防卫。不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害，那么就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫，如果其主观上存在过失，且刑法上对此行为规定了过失罪的，要么就构成犯罪，否则就是意外事件。

（二）时间条件，不法侵害正在进行

不法侵害正在进行的时候，才能对合法权益造成威胁性和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。不法侵害的开始时间，一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始，但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，且待其实施后将造成不可弥补的危害时，可以认为侵害行为已经开始。不法侵害的结束时间，当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候，视为不法侵害已经结束。在上述开始时间之前或者结束时间之后进行的防卫，属于防卫不适时。

正在进行或者诸多迹象表明将要实施危害的行为都可进行正当防卫。 （三）主观条件，具有防卫意识

正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行；后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。

（四）对象条件，针对侵害人防卫

正当防卫只能针对侵害人本人防卫。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益。即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。

（五）限度条件，没有明显超过必要限度

防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。例如，甲欲对乙进行猥亵，乙的同伴丙见状将甲打倒在地，之后又用重物将甲打死。这就明显超过了正当防卫的必要限度。必须注意的是，并非超过必要限度的，都构成防卫过当，只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的，才是防卫过当。针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不会构成防卫过当。例如，甲欲对乙实施强奸，乙即使在防卫中将甲打死，也仍然属于正当防卫的范围。

三、防卫过当

刑法第二十条规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。防卫过当是指防卫行为明显超过了必要的限度，对不法侵害人造成了重大损害。

（一）防卫过当的概念和特征

防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大的损害应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当具有以下特征：

1．防卫过当的犯罪客体只能是其所构成的具体犯罪的客体。对于防卫过当，应当依据其罪过形式和客观行为的性质，按照我国刑法分则的有关条文定罪量刑。

2．防卫过当在客观上表现为正当防卫明显超过必要限度造成最大损害，但其具有防卫前提且不具有社会危害性，应当减轻、免除处罚。

3．防卫过当构成犯罪的，行为人主观上必然有罪过。这种罪过表现为行为人对自己的防卫行为是否会明显超过必要限度的主观心理态度。

（二）防卫过当的罪过形式

关于防卫过当的罪过形式，主要有以下几种情况：

1．防卫人明知自己的防卫行为会明显超过正当防卫的必要限度而造成重大损害，为了达到正当防卫目的而放任这种重大损害发生的，是间接故意的防卫过当。

2．防卫人知道自己的防卫行为可能明显超过了正当防卫的必要限度造成重大损害，但轻信这种重大损害不会发生，是过于自信过失的防卫过当。

3．防卫人应当知道自己的行为明显超过了正当防卫必要限度造成重大损害，因为疏忽大意而没有预见，以至发生重大损害的，是忽视大意的过失。

（三）防卫过当的刑事责任

防卫过当的刑事责任包括两个方面的内容，一是防卫过当的定罪；二是防卫过当的处罚。

防卫过当本身不是独立的罪名，对防卫过当应根据防卫人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果来确定罪名。从司法实践来看，防卫过当行为触犯的罪名主要有（间接）故意杀人罪、过失致死罪、（间接）故意伤害罪和过失重伤罪。为了表明防卫过当的情况，在制作判决书时，应当注明因防卫过当而构成某种犯罪。

刑法第20条第2款规定，对防卫过当：“应当减轻或者免除处罚”。因为在防卫过当的情形中防卫人主观上是为了保护合法权益免受不法侵害，虽然对不法侵害者造成了不应有的损害，但其行为的客观危害性比其他犯罪行为小的多，所以，对防卫过当应当减轻或者免除处罚。

四、特别防卫

刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，属于正当防卫，不负刑事责任。”根据这一规定，特别防卫权的行使，必须具备三个条件：第一，客观上存在着严重危及人身安全的暴力犯罪，这是行使特别防卫权的前提条件；第二，严重的暴力犯罪是正在进行中的，这是行使无限防卫权的时间条件；第三，防卫行为只能是针对不法侵害人本人实施的，这是行使无限防卫权的对象条件。

五、假想防卫

“假想防卫”是指行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，实施防卫行为结果造成损害的行为。如甲、乙在激烈争吵之后，甲看见乙扛着锄头朝他家走来，便绕到乙的背后，一石头将其砸伤或砸死。乙朝他家走来有两种可能，一种是有不法侵害的意思，来打架滋事，但是乙还在路上，尚未开始实施伤害行为，不属于正在进行的不法侵害，甲属于事先防卫，不成立正当防卫。另一种可能是乙根本无不法侵害的意思，不过是路过而已，那么，甲属于假想防卫。

对于假想防卫，应当根据认识错误的原理予以处理，有过失的以过失论，无过失的以意外事件论。

六、互殴防卫

互相斗殴，指双方或多方在主观上均具有不法侵害的故意，客观上均实施了不法侵害对方的行为。互殴各方均有对对方加害的行为，根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，在互相斗殴的过程中一般不存在正当防为的行为。但是如果一方停止或者被动停止了加害行为，而另一方转化成加害方时，则有可能存在正当防卫行为。在司法实践中，互殴中不法侵害转化的情形有以下两种：1、一方已经停止斗殴，向另一方求饶或者逃跑，而另一方仍紧追不舍，继续实施侵害的；2、在一般性的轻微斗殴

中，一方突然使用杀伤性很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的。

七、正当防卫制度在实践中存在的问题 （一）实践中存在的错误认识

特别需要指出的是，现实中存在许多关于“正当防卫”的认识误区。以下10种行为就不属于正当防卫：

1打架斗殴中，任何一方对他人实施的暴力侵害行为。两人及多人打架斗殴，一方先动手，后动手的一方实施的所谓反击他人侵害行为的行为，不属于正当防卫。

2对假想中的不法侵害实施的所谓“正当防卫”行为。不法侵害必须是在客观上确实存在，而不是主观想象的或者推测的。

3对尚未开始不法侵害行为的行为人实施的所谓“正当防卫”行为。

4对自动停止，或者已经实施终了的不法侵害的行为人实施的所谓“正当防卫”行为。

5不是针对正在进行的不法侵害者本人，而是无关的第三者的所谓“正当防卫”行为。

6不法侵害者已被制伏，或者已经丧失继续侵害能力时的所谓“正当防卫”行为。 7防卫挑拨式的所谓“正当防卫”行为。即为了侵害对方，故意挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫加害对方。

8对精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的侵害行为实施的所谓“正当防卫”行为。

9对合法行为采取的所谓“正当防卫”行为。如公安人员依法逮捕、拘留犯罪嫌疑人等合法行为，嫌疑人不得以任何借口实行所谓的“正当防卫”。对紧急避险行为也不能实行正当防卫。

10起先是正当防卫，但后来明显超过必要限度造成重大损害的行为。此种行为属于防卫过当，不属正当防卫的范畴（刑法第二十条第三款规定的情况例外）。

（二）防卫限度的界定不明确

防卫限度这一概念的含义，我国刑法及司法解释同样未作明确的定义。学术界也鲜有对此作出名词解释。依据刑法第20条的内容，大胆对防卫制度的含义作出推断。

防卫限度，是指被害人对不法侵害人采取防卫措施，造成不法侵害人损害的最高限度。防卫措施所造成损害程度一旦超过该防卫最高限度，即构成防卫过当。因此划定一条合量的防卫限度标准，成为评定防卫行为合法与否，是否构成防卫过当的关键。当前学术界对防卫限度的界定，存在三种说法，一是必需说，认为防卫强度是制止不法侵害所必需的，即使防卫措施在强度、后果等方面超过对方可能造成的损害，也不能被认为是超过必要限度。二是基本适用说，认为正当防卫是否超过必要限度，应当将防卫行为与不法侵害行为在方式、强度和后果等方面加以比较。三是相对说，认为必要限度原则上应上制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差别。

由于我国刑法及司法解释未对防卫限度明确规定其相应标准，而学术界对防卫限度又存在不同学说。因此在具体案件审理中往往造成控辩双方在防卫人的行为定性问题上，各执一词。

（三）防卫时机的界定不明晰

对正当防卫条件的规定还是较为保守，如不法侵害行为“正在进行”时才可实施正当防卫。

（四）无限防卫权的适用范围过窄

无限防卫权的适用仅限于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。这些犯罪的侵犯对象都是特定的人的人身安全。相比之下，其它危害公共安全犯罪，侵犯对象是行为人以外的不特定人的人身安全，其行为的危害性远远超过于侵犯个体人身权的犯罪，损害结果也比侵犯个体人身权的犯罪大得多。而且部分行为在实施危害公共安全犯罪时，犯罪意志非常顽固，不达到目的是不会停止犯罪活动的。

（五）举证责任责任问题

在一般情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，即他们不承担证明自己无罪的责任。在无防卫过当的情况下，公安机关要全面收集证据。如果发现无防卫过当事实材料的，应当据此认为无罪。如果公安机关只发现被告人故意杀人的事实材料，未发现无防卫过当的事实材料，被告

人及其辩护人提出无防卫过当的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则无防卫过当就不能成立。

（六）绝对否定防卫过当的防卫权造成正义的缺失

防卫过当是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，是应该承担刑事责任的行为，当然是一种对不法侵害人所实施的不法侵害行为，根据正义的价值要求，对于此种特殊的不法侵害行为当然可以再次进行防卫，力求防卫人与加害人之间利益的相对平衡。因此，法律在肯定正当防卫的同时，如果不允许对任何防卫过当行为进行防卫，将会导致法律对双方利益保护的失衡，即使我国在法律上要求防卫过当负刑事责任，但实践中却往往因为免除或减轻处罚造成最初加害人利益的明显严重损失。

八、完善正当防卫制度的建议 （一）明确防卫限度

建议有关部门采纳学术界中的相当说理论，即指必要限度原则上应上制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差别。对防卫限度进行司法解释，并在解释中注明“必要限度原则”应以不法侵害人因受防卫行为影响中止不法侵害行为，且生理上无继续实施不法侵害的可能为限。不法侵害停止后，防卫人再实施防卫行为造成不法侵害人重大损害的，属防卫过当，应承担刑事责任。

（二）对“正在进行”可作扩大解释

司法实践中，对“正在进行的不法侵害”通常理解为不法侵害已经开始着手实施为行使正当防卫权的开始。考察国外正当防卫制度立法情况，可见各国用不同的方式规定正当防卫针对的是现实的不法侵害，有的确定为现实危险是防卫的前提，这可以借鉴，比如日本、意大利等国关于正当防卫制度的立法精神，均采用“现实危险说”，即不用等到不法侵害行为已经着手实施或即将发生危害结果才实施正当防卫，只要存在对人身权等合法权益造成危险性的可能，就可以实施正当防卫予以排除。日本《刑法典》第52条规定“面对非法侵害的现实危险，为保护自己或他人权利免受侵害而被迫实施行为的人，在防卫与侵害相对称的情况下，不应受到处罚。”

（三）适当扩大无限防卫权的适用范围

刑法第20条第一款将公共利益、本人及他人人身权益都纳入正当防卫的保护范围。但第20条第三款却将无限防卫权的适用范围限定在只适用于严重危及人身安全的暴力犯罪中，而将严重危及公共利益安全的暴力犯罪排除无限防卫权的适用范围外。这种限制性的规定既严重挫伤普通民众参与打击犯罪、保护自身合法权益的积极性，又与正当防卫最初的立法目的想违背。因此，应当将严重危及公共利益安全的严重暴力犯罪纳入无限防卫权的适用范围中。例如：将投入危险物质罪、放火罪纳入无限防卫权的打击范围。当然，扩大无限防卫权的适用范围不等于支持滥用无限防卫权。在司法解释中可对适用条件作必要的限定。

（四）制定刑事司法证据规则，统一证据规范

一般情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安、检察机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明自己无罪的责任。笔者认为，在特殊防卫的情况下，公安、检察机关当然要全面收集证据，如果发现特殊防卫的事实材料的，应当据此认为防卫人无罪。但如果公安司法机关只发现证明被告人故意犯罪的事实材料，未发现特殊防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出特殊防卫的辩护事由的，就应当承担举证责任，否则视为举证不能。

（五）增加有条件逆防卫的规定

逆防卫是指犯罪人为免受来自于防卫人正在进行的不当防卫的侵害，在必要限度内所实施的防卫行为。由于正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的才是防卫过当，也就是说只有重大损害成为现实性结果后防卫过当才得以认定。而这势必造成重大损害的防卫过当行为在未造成重大损害之前，犯罪人不能抗制。但犯罪人没有义务忍受防卫过当行为给自己造成的重大损害，放弃自救的时机而待来日的“公道”，因此防卫过当条款难以防止防卫过当，不能保护犯罪人的合法权益。因此，应该承认并在立法上赋予犯罪人逆防卫权，从而形成国家和犯罪人对防卫过当行为的双重规制，使防卫人与犯罪人在互动过程中相互制约，使防卫人把握必要限度正确行使正当防卫权，只有这样才能对防卫人和犯罪人双方合法权益均加以保护，使正当防卫制度真正发挥保障作用。

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