民事诉讼法--基本原则案例

民事诉讼法--基本原则的案例

案例一：符汝鉴与广东省食品实业有限公司仓储合同纠纷上诉案............ 2 案例二：徐为东与广州市花都区花东镇秀塘村民委员会承包合同纠纷上诉案.. 6 案例三：安徽省滁州市水利建筑安装工程处与中港第二航务工程局建设工程施工合同纠纷上诉案..................................................... 10 案例四：上海承利经贸商务中心等诉上海静安地产（集团）有限公司建设工程合同纠纷再审案....................................................... 14 案例五：忻某诉曹某离婚案........................................... 20 案例六：梁其洪与广州市珠江管理区龙穴区土地承包合同纠纷上诉案....... 23 案例七：山西省电影公司诉临汾市广播电视局侵权纠纷案................. 30 案例八：沈阳市宗教房产经理公司与袁波房屋租赁纠纷上诉案............. 33 案例九：深圳市奇鑫达电子有限公司与李龙波侵犯实用新型专利权纠纷上诉案34 案例十：许某某与单某某等生命权、健康权、身体权纠纷上诉案........... 40 案例十一：北京泰来猎头咨询事务所诉吴峥渊北京广仕缘咨询有限公司等不正当竞争纠纷案......................................................... 43 案例十二：邹建中诉杭路远等债权纠纷案............................... 47

第 1 页 共 52 页

案例一：符汝鉴与广东省食品实业有限公司仓储合同纠纷上诉案

广东省广州市中级人民法院

民事判决书

（2004）穗中法民二终字第708号

上诉人（原审被告）：符汝鉴。

委托代理人：何峰，广东合众拓展律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广东省食品实业有限公司。 法定代表人：周放，董事长。

委托代理人：张亚美，广州金鹏律师事务所律师。 委托代理人：何玮琦，广州金鹏律师事务所律师助理。

上诉人符汝鉴因仓储合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2003）荔法民二初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院审理认为，上诉人以霞记购销部和志通贸易有限公司的名义与被上诉人签订同一内容和同一格式《商品冷藏合同》，因霞记购销部和志通贸易有限公司均没有在工商部门办理登记，故应视为同一主体。上诉人认为以志通贸易有限公司与被上诉人签订的合同，取代了霞记购销部与被上诉人签订的合同，而被上诉人以两个名称与上诉人进行结算，并不排除上诉人的同一主体和同一民事法律行为的意思表示，故上诉人与被上诉人所签订的合同应视为同一主体和同一民事法律行为的意思表示，合同合法有效。上诉人虽不确认其在2000年11月30日前，以霞记购销部的名义欠被上诉人冷藏费100854.08元的2001年3月的询证函中的签名，但没有证据证明该签名非上诉人所签。被上诉人在2002年7月22日发给上诉人的两份询证函虽没有上诉人签名确认，但该两份询证函确认上诉人欠被上诉人的冷藏费小于2001年3月上诉人签名的两份欠被上诉人的冷藏费，故被上诉人主张要求上诉人支付冷藏费372053.53元，原审法院予以采信。上诉人认为其以24万元的收条，应冲抵被上诉人的冷藏费。因该24万元的收条没有反映该款项是冲抵2000年11月份之前的冷藏费，况且2000年11月份之后被上诉人、上诉人尚有业务往来，故上诉人仅以24万元的收条，证明已支付其欠被上诉人2000年11月30日之前的冷藏费依据不足，原审法院不予采信，上诉人应支付冷藏费372053.53元给被上诉人。被上诉人认为其为上诉人代垫付铁路专线费、送车费、货车使用费、制冷费、洗车费、变更费合共168675.9元，冲抵上诉人已偿付的7万元之后，上诉人尚欠98675.9元，而要求上诉人偿付该款项。因上述六项费用中，铁路专线费为135420元，该费用被上诉人没有出具铁路部门的有关收费标准和收费凭证，况且上诉人不予确认，并以该费非铁路部门的有效凭证提出抗辩，上诉人的抗辩理由成立，故被上诉人要求上诉人支付铁路专线费等六项费用98675.9元依据不足，原审法院不予采纳，被上诉人要求上诉人支付冷藏费和铁路专线费等费用利息，因被上诉人没有交付该受理费，故原审法院不予调整。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第

第 2 页 共 52 页

一款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决：一、上诉人于原审判决发生法律效力之日起十日内清偿冷藏费372053.53元给被上诉人；二、驳回被上诉人其他诉讼请求。案件受理费11561元，被上诉人负担3471元，上诉人负担8090元。

上诉人不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误。以霞记购销部名义与被上诉人签订的合同并未履行，且已经双方同意解除，双方实际履行的是以志通贸易有限公司名义与被上诉人签订的合同，而且上诉人从未签署过被上诉人发给霞记购销部的询证函。被上诉人并无其他证据证明上诉人欠款的具体数额，原审判决仅仅是由于372053.53元的数额小于414133.60元，就以两份未经双方签署确认的文件认定欠款数额，该认定是没有依据的。由于发票和收据均为付款凭证，如两者同时存在，应当认为付款人支付了凭证上记载的所有款项。原审判决认定上诉人提交的6张收据与被上诉人提交的8张发票记载的是同一笔款项是没有依据的；2、一审违反了法定程序。根据证据规则，当事人逾期提交的证据，法院审理时不应组织质证，未经质证的证据不能作为认定事实的依据。被上诉人发给霞记购销部的询证函是被上诉人在一审第二次开庭时提交的，上诉人也明确表示拒绝质证，但一审法院依然将其作为认定事实的依据，故一审法院违反法定程序，并影响了案件的正确判决。综上所述，请求撤销原审判决第一项，被上诉人承担一、二审诉讼费。 被上诉人服从原判。

经审理查明，1999年12月28日，上诉人分别以未经工商注册登记的志通贸易有限公司和霞记购销部的名义与被上诉人签订统一格式的《商品冷藏合同》，约定：由上诉人在被上诉人冷库租用库位100吨存放水果商品；月度进货计划与租库期限分别为2000年1月份为150吨，2000年2、3月份为100吨；处置费为35元/吨，冷藏费为3.20元/吨·日，搬运费为16.80元/吨；上诉人商品可发至被上诉人专用线等。上诉人在两份《商品冷藏合同》上签名。合同签订后，上诉人将其物品交付被上诉人储存。2001年3月，被上诉人分别向志通贸易有限公司和霞记购销部发出一份《询证函》，其内容分别为：截止2000年11月30日，志通贸易有限公司欠被上诉人冷藏费等313279.52元，霞记购销部欠被上诉人冷藏费等100854.08元。上诉人收取了该两份《询证函》，并在该两份《询证函》中“数据证明无误”处签名。该两份《询证函》确定的冷藏费等款项合计为414133.60元。2001年5月19日、5月20日、6月11日、6月13日、6月22日、6月26日，上诉人以志通贸易有限公司交冷藏费或交现金的名义分别向被上诉人支付3万元、5万元、3万元、3万元、5万元、5万元，合计24万元。被上诉人收款后向上诉人出具了相应的6张收条。据此，上诉人尚欠被上诉人冷藏费174133.60元。 2003年3月31日，被上诉人以上诉人拖欠冷藏费和铁路专线费等费用为由，向原审法院提起诉讼，请求判令上诉人支付拖欠的冷藏费用372053.53元及铁路专线费等费用98675.90元合计470729.43元及该款从起诉之日起至清偿之日止按银行同期贷款利率计算的利息。上诉人在原审法院适用简易程序第一次开庭审理时答辩称双方实际只履行了其以志通贸易有限公司名义与被上诉人签订的《商品冷藏合同》。被上诉人在该次开庭时没有提供上述2001年3月其向霞记购销部发出的《询证函》，在开庭后才提供。原审法院适用普通程序第二次开庭审理时，组织双方当事人对该《询证函》进行质证，上诉人以该《询证函》是第一次

第 3 页 共 52 页

开庭后提交的为由，不予质证。在一审诉讼中，被上诉人还提供了以下证据：1、被上诉人于2002年7月22日分别向志通贸易有限公司和霞记购销部发出的《往来款询证函》，其内容分别为：截止2002年6月30日，志通贸易有限公司欠被上诉人冷藏有关费用299958.80元，霞记购销部欠被上诉人冷藏有关费用

72094.73元。该两份《往来款询证函》没有上诉人的签名。被上诉人拟以此证明上诉人拖欠其冷藏费372053.53元；2、被上诉人在2000年12月31日至2001年6月27日期间向志通贸易有限公司出具的8张冷藏服务费发票和搬运费发票，发票金额合计247324.43元，其中2000年12月31日的冷藏服务费发票和搬运费发票的备注栏里分别注明欠4538.45元和欠2785.98元。被上诉人拟以此证明上诉人支付的24万元是双方在2000年12月1日至2002年4月6日期间发生仓储合同关系而产生的部分费用，并非支付上述《询证函》确定的冷藏费；3、2000年8月12日至2001年6月26日期间的卸车提货记录、铁路专线收费标准、铁路部门的运费杂费收据及发票，拟证明上诉人还欠其铁路专线费等费用

98675.90元。对上述证据，上诉人否认收到2002年7月22日的两份《往来款询证函》，并且不确认其真实性；上诉人以被上诉人在举证期间内没有提供上述8张发票为由拒绝对该8张发票质证，并认为其支付的24万元是支付2001年3月被上诉人向志通贸易有限公司发出的《询证函》确定的冷藏费，其从2000年11月30日后是以其他名义而非志通贸易有限公司名义与被上诉人发生业务往来，且即时清结；上诉人认为被上诉人主张的铁路专线费并无铁路部门的有效凭证，故不予确认。

二审诉讼中，上诉人与被上诉人均承认双方在2000年12月1日至2002年4月6日期间仍有发生仓储业务往来，但对该期间的费用是否付清有争议。上诉人与被上诉人均没有提供该期间所发生费用的证据。上诉人否认收到被上诉人于2001年3月向霞记购销部发出的《询证函》，并否认该《询证函》上的签名是其笔迹。被上诉人遂向本院申请作笔迹鉴定。本院告知上诉人需对该《询证函》质证，上诉人则以被上诉人在一审诉讼时提供该《询证函》已超过举证期间为由拒绝质证，并表示不同意作笔迹鉴定。经合议庭评议，决定采纳被上诉人的申请，并委托广东省高级人民法院对该《询证函》上的签名是否上诉人本人笔迹进行司法鉴定。广东省高级人民法院的鉴定结果为该《询证函》上的签名是上诉人本人的笔迹。被上诉人对鉴定结果没有意见。上诉人仍以该《询证函》超过一审举证期间提供且不属于二审程序中的新证据为由，不同意对该《询证函》鉴定和质证，对鉴定结果不发表意见。 本院认为，因志通贸易有限公司和霞记购销部均未经工商注册登记，不具备法定的民事主体资格，故上诉人以该二者的名义与被上诉人所签《商品冷藏合同》的权利义务，应由上诉人承受。被上诉人于2001年3月向志通贸易有限公司发出的《询证函》已经上诉人签名确认。被上诉人同时向霞记购销部发出的《询证函》，虽然上诉人否认该函上的签名，但经司法鉴定，该签名是上诉人的笔迹，故该《询证函》的真实性本院予以认定。上诉人签署被上诉人向霞记购销部发出的《询证函》的事实，否定了上诉人提出的其以霞记购销部名义与被上诉人签订的《商品冷藏合同》并未履行且已解除的上诉理由，故本院对该上诉理由不予采纳。被上诉人提供的其于2002年7月22日分别向志通贸易有限公司和霞记购销部发出的《往来款询证函》，没有上诉人的签名，上诉人亦否认收到该两份《往来款询证函》，故被上诉人以该两份《往来款询证函》认定上诉人欠款数额的主张不能成立。上诉人称该两份《往来款询证函》不能作为认定欠款数额依据的上

第 4 页 共 52 页

诉理由成立，本院予以采纳。因上诉人向被上诉人支付24万元的行为发生在上诉人签名确认上述两份《询证函》所确定的欠款金额之后，故被上诉人主张该24万元是上诉人支付2000年12月1日至2002年4月6日期间发生的部分仓储费用而非支付上述两份《询证函》所确定的欠款，被上诉人应承担举证责任。虽然上诉人与被上诉人均承认双方在2000年12月1日至2002年4月6日期间仍有仓储业务往来，但双方均没有提供该期间所发生的仓储费用的证据。而被上诉人在一审诉讼中提供的8张发票，其总金额与上诉人付款金额不符。虽然被上诉人在其中两张发票上对金额不符之处作了解释，但该8张发票并没有交付上诉人，即该8张发票记载的内容并没有得到上诉人的认可，故该8张发票不能证明上诉人支付的24万元是双方在2000年12月1日至2002年4月6日期间发生的费用。因此，应认定上述24万元是上诉人向被上诉人支付上述两份《询证函》所确定的欠款，上诉人应将支付该24万元后剩余未还的欠款清偿给被上诉人。上诉人称其所付24万元并非支付上述8张发票项下款项的上诉理由成立，本院予以采纳。至于上诉人与被上诉人在2000年12月1日至2002年4月6日期间发生的仓储合同关系，因不属本案调整的范围，被上诉人可另案诉讼。由于上诉人在原审法院开庭审理时才提出其以霞记购销部名义与被上诉人签订的《商品冷藏合同》没有履行的主张，故给予被上诉人一定时间就其反驳上诉人主张所依据的事实提供证据，才能体现当事人诉讼权利平等的原则。而且被上诉人提供的其于2001年3月向霞记购销部发出的《询证函》是一份债权凭证，不审理该证据可能导致裁判明显不公，且可能造成累讼。因此，双方当事人应对该《询证函》质证。原审法院在第二次开庭审理时已组织双方当事人对该《询证函》质证，在二审诉讼中，本院亦告知上诉人需对该《询证函》质证，但上诉人均拒绝质证，故应视为上诉人放弃对该《询证函》质证的权利。因此，上诉人称原审法院违反法定程序的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人要求撤销原审判决第一项的上诉请求，本院不予支持。但上诉人提出其所付24万元是偿还其在本案所欠被上诉人冷藏费的上诉理由成立，故本院对上诉人在本案中欠被上诉人冷藏费的数额予以调整。原审判决认定上诉人欠被上诉人冷藏费数额的事实错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百六十六第一款、第三百八十一条、第三百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、维持广州市荔湾区人民法院（2003）荔法民二初字第285号民事判决主文第二项；

二、变更广州市荔湾区人民法院（2003）荔法民二初字第285号民事判决主文第一项为：上诉人符汝鉴自接到本判决书之日起10日内清偿冷藏费174133.60元给被上诉人广东省食品实业有限公司。

一审案件受理费11561元，由被上诉人负担7774元，上诉人负担3787元。二审案件受理费11561元，由上诉人负担7257元，被上诉人承担4304元。二审司法鉴定费1000元由上诉人负担（被上诉人预交的一审案件受理费和二审司法鉴定费、上诉人预交的二审案件受理费，均不作退回。上诉人应负担的一审案件受理费和二审司法鉴定费、被上诉人应负担的二审案件受理费，上诉人与被上诉人可在本案债务中相互冲抵）。 本判决为终审判决。

第 5 页 共 52 页

审 判 长 陈瑞晖 审 判 员 庞智雄 代理审判员 莫 芳

二ＯＯ四年

书 记 员 王 灯

黄仕玲

案例二：徐为东与广州市花都区花东镇秀塘村民委员会承包合同纠纷上诉案

广东省广州市中级人民法院

民事判决书

（2005）穗中法民二终字第284号

上诉人（原审被告）：徐为东。

委托代理人：张成勇，广东广信律师事务所律师。 委托代理人：林川，广东广信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州市花都区花东镇秀塘村民委员会。 法定代表人：黄远发，村长。

委托代理人：黄壁坚，广州市花都区花东镇法律服务所职员。 委托代理人：侯承超，广州市花都区花东镇法律服务所职员。

上诉人徐为东与被上诉人广州市花都区花东镇秀塘村民委员会因承包合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2004）花法民二初字第171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院审理认为：被上诉人是广州市花都区花东秀塘电镀厂（下称秀塘电镀厂）的开办者，该厂产权属被上诉人所有，即被上诉人对该厂具有经营管理及收益权，包括被上诉人将该厂发包给上诉人承包经营，庭审中，上诉人对其在1995年至1997年3月承包经营秀塘电镀厂的事实无异议，故确认被上诉人、上诉人之间的发、承包合同关系，依法成立有效。被上诉人、上诉人于1997年3月终止承包关系，经结算，上诉人出具欠条确认欠秀塘电镀厂承包款184500元。因此，被上诉人作为该债务的权利人向义务人徐为东主张权利的主体适格，故被上诉人请求上诉人偿还承包款184500元，事实清楚，证据充分，予以支持。被上诉人要求上诉人偿还其为上诉人垫付承包期间欠下的电费4663.6元，因被上诉人所举的证据显示，该费用已由另外的承包者胡师宪代其缴交，故该费用的权利人为案外人胡师宪，并不是被上诉人，故被上诉人此请求缺乏法律依据，不予以支持，应以驳回。被上诉人请求上诉人偿还其代上诉人垫付的电话费927．52元，因该电话费发生在上诉人承包经营期间，被上诉人已举证证明该费用由其支付给邮电局，现被上诉人向上诉人主张该权利，合理合法，予以支持。至于上诉人抗辩本案的诉讼时效已经超过法律规定的诉讼时效期间，对被上诉人的诉讼请求应予以驳回，原审法院认为，被上诉人、上诉人在终止协议中约定上诉人在3个月内处理承包期内添置的设备材料并用以清偿承包款，因此，被上诉人应在

第 6 页 共 52 页

1997年6月后二年内向上诉人主张权利，现被上诉人举证证明其从1998年至2003年每年向有关部门反映情况并得到花东镇法律服务所派出人民调解员协助被上诉人上门向上诉人追收欠款。根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）＝第174条规定：“权利人向人民调解委员会，或有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断??”。因花东镇法律服务所是具有人民调解员的职能部门，被上诉人每年得到该法律服务所的协助向上诉人主张权利，构成诉讼时效中断，故被上诉人向上诉人主张权利并未超过法律规定的诉讼时效期间，上诉人的抗辩无理，不予以采纳。至于上诉人抗辩被上诉人的主体不适格的问题，因上诉人出具的欠条中明确确认其欠秀塘电镀厂承包款，根据有关的法律规定，秀塘电镀厂的发包方只能是其所有权者即被上诉人，故上诉人此抗辩无理，不予采信。至于上诉人抗辩被上诉人举证证明其向上诉人主张权利已过法定的举证期限不同意质证及不能作定案证据，因上诉人在答辩内未提出答辩意见，开庭时才提出本案债务已超过诉讼时效期间，因此，给予被上诉人一定时间就其反驳上诉人主张的事实提供证据，才能体现当事人诉讼权利平等的原则。而且在被上诉人补充提供证据后，上诉人对证据发表了质证意见，因此，上诉人此抗辩意见无理，不予采信。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条第二款第（二）项、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）＝第174条的规定，判决：一、上诉人徐为东于本判决发生法律效力之日起十日内付清承包款184500元及延付金（从2004年6月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清款日止）给被上诉人；二、上诉人徐为东于本判决发生法律效力之日起十日内付清电话费927.52元及延付金（2004年6月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清款日止）给被上诉人；三、驳回被上诉人其他的诉讼请求。案件受理费5280元由上诉人徐为东负担。被上诉人预交的不退，待上诉人支付欠款时一并付清给被上诉人。

判后，上诉人不服，上诉称：一、原审判决使用未经质证的证据作为定案依据，存在严重瑕疵。1、上诉人在一审庭审中提出被上诉人主体不适格及诉讼时效两个抗辩理由，被上诉人仅就主体不适格问题要求补充证据，而一审法院未就此重新指定举证期限。但是，被上诉人在一审庭审3个月后才就上诉人提出的两个问题分别补充了证据。上诉人认为，依据（最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定）的有关规定及《广东省高级人民法院关于民商事审判适用＜最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定＞的指导意见》（粤高法[2003]200号）第三条第一项，“上诉人未在答辩期内提出答辩意见，而在答辩期届满后才提出答辩意见，被上诉人据此要求补充举证的，人民法院可以重新指定举证期限”的规定，被上诉人欲就上诉人当庭答辩补充证据必须提出补充证据的要求并在人民法院重新指定的举证期限内补充方有证据的效力。而本案中被上诉人仅要求对上诉人提出的主体问题进行补证，人民法院也未重新指定举证期限，而被上诉人在长达90日后才分别对上诉人提出的两个答辩意见进行补证不仅不符合法律的规定也明显超出了合理的范围。2、一审判决书中明确：“对证据八、九、十，上诉人认为已经超过了法定的举证期限，不同意质证及认为不能作为证据使用”，但一审法院仍将此三份证据作为定案依据，采信未经质证的证据作为定案依据显属不当。二、即使一审法院采信被上诉人补充提交的证据，依法仍应驳回被上诉人诉讼请求。从上诉人、被上诉人提交的经质证的证据可知，本案《承包合同》、《终

第 7 页 共 52 页

止协议》的相对方皆为广州市花都区花东秀塘电镀厂。而从被上诉人补充提交的《企业登记注册资料》可知，广州市花都区花东秀塘电镀厂为仍在经营的集体企业，被上诉人系该企业的投资人。依据我国《合同法》合同相对性的原则及《集体企业法》的有关规定，被上诉人不是本案的适格原告。2、被上诉人补充提交两份《证明》，该两份证明的主要内容是：上诉人下落不明，被上诉人无法主张权利，故向人大主席团、镇领导反映。上诉人认为该两份证明存在下列问题不能证明本案诉讼时效中断：（1）该两份证明称上诉人下落不明不实，上诉人一直居住在花都区新华镇五华村三队，原审诉状、传票也得以顺利送达，因此被上诉人提交两份《证明》内容的真实性值得怀疑；（2）两份《证明》只能说明被上诉人向镇人大、镇领导反映情况，而非“向具有人民调解职能的部门提出保护民事权利的请求”且被上诉人称曾向有关部门反映却只提交两份《证明》而不将其当时反映情况的书面材料提交，且由镇人大及个人证明被上诉人曾向法律服务所主张权利也不属于直接证据，故上诉人认为其提交的两份《证明》远未达到我国《民事诉讼法》要求的确实充分的证明标准。（3）两份《证明》称“镇领导将该事交付花东司法所协助村委会办理”，而一审法院则在没有其他证据的情况下认定“被上诉人每年得到该法律服务所的协助向上诉人主张权利”，上诉人认为原审法院认定事实不清。（4）本案中花东法律服务所受被上诉人委托曾先后派出3名工作人员作为被上诉人的代理人，而其中黄壁坚更是在《证明》上作为证人签名，上诉人认为由于花东法律服务所及其职员与本案有利害关系，必然导致其所做的证明失去证据资格，人民法院不应采信。综上，原审判决认定事实不清、适用法律不当，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人诉讼请求。 经审理查明，被上诉人于1994年3月18日申请开办了花都市花东秀塘电镀厂，该厂于2001年10月26日变更名称为广州市花都区花东秀塘电镀厂（以下简称秀塘电镀厂），该厂的经济性质是集体企业，该厂属被上诉人集体所有，该厂的原法定代表人由该村的原村长黄乾棋担任。1995年被上诉人将该厂发包给了上诉人承包，在1997年3月25日，秀塘电镀厂的原法定代表人即该村原村长黄乾棋与上诉人签订《终止协议》，主要内容：上诉人因欠秀塘电镀厂承包款，无法合作，终止合同，双方清点设备、材料，由秀塘电镀厂另外按排一房屋给上诉人暂放材料。上诉人在3个月内处理其在承包期间新添置设备、材料，所得费用交给秀塘电镀厂作为交承包款。签约后，经结算上诉人出具了一份《秀塘电镀厂承包款欠据》给被上诉人，主要内容：徐为东从接管毕杰红承包合同以来，所承担的欠秀塘村电镀厂承包款合计184500元，欠款计算方式是：1995年11月欠1500元、12月欠18000元、1996年1－5月欠75000元，6－12月欠70000元，1997年1—2月欠20000元。被上诉人与上诉人签订终止协议3个月后，上诉人没有支付承包款，被上诉人将秀塘电镀厂另行发包给他人承包。欠款经被上诉人多次向上诉人追收，未果，被上诉人遂于2004年6月2日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、上诉人偿还承包款184500元及延付金（从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清款日止）；2、偿还承包期间拖欠的电费4663.6元及电话费927.52元，合计5591元及延付金（从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清款日止）；3、诉讼费由上诉人负担。 另查明：上诉人在承包秀塘电镀厂期间拖欠1997年3月份电费4663.6元，该电费已由后来的承包人胡师宪代上诉人缴交。上诉人拖欠承包期间的电话费927.52元则由被上诉人向邮电局缴交。

再查明：2004年10月28日花东秀塘村的村民黄壁坚、黄勇君、黄耀美、

第 8 页 共 52 页

黄双桂、黄秋桂、黄记远、黄乾章、黄水影、黄乾灿、黄年富、黄乾忠、黄记林、黄添财、黄记近、黄耀平、黄壁祯、黄石金、黄坤林、黄远发、黄国城、朱金有等人签名证明及广州市花都区花东镇人民代表大会主席团出具《证明》，均证明自1998年至2003年以来，被上诉人每年都就徐为东拖欠承包款一事提交镇人大主席团讨论解决，镇人大主席团又将该事交由镇政府有关部门协助被上诉人解决，镇政府又将该事交由花东镇法律服务所办理，花东法律服务所在每年春节期间派出人民调解员协助被上诉人上门向上诉人催收欠款，但由于上诉人一直长期逃避在外，至今没有追收到欠款。

本院认为，上诉人对其承包秀塘电镀厂期间欠下承包款184500元无异议，被上诉人作为秀塘电镀厂开办者，有权要求上诉人清偿承包款，上诉人上诉认为被上诉人无权主张权利无据，本院不予采纳。根据上诉人与被上诉人于1997年3月25日签订的终止协议，上诉人应在三个月内处理承包期内添置的设备材料并用于清偿承包款，故本案债权的诉讼时效从1997年6月25日起算，由于上诉人没有依约向被上诉人清付承包款，被上诉人亦找不到上诉人，被上诉人从1998年开始每年都向广州市花都区花东镇人民代表大会主席团反映该情况，且广州市花都区花东镇人民代表大会主席团通过镇政府又将该事交由花东镇法律服务所办理，花东镇法律服务所亦派出人民调解员协助被上诉人向上诉人追收欠款，根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第174条规定：“权利人向人民调解委员会，或有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断??”。原审法院认为本案的诉讼时效因其每年向有关部门提出保护其民事权利的请求而中断正确，上诉人以本案已超过诉讼时效为由主张驳回被上诉人的诉讼请求依据不足，本院不予采信。关于上诉人上诉提出被上诉人的部分证据已超过举证期间的问题，本院认为由于上诉人在答辩期内未提出答辩意见，原审法院允许被上诉人针对上诉人答辩意见补充提交证据，体现当事人诉讼权利平等的原则，合理合法，上诉人认为原审法院不应采纳被上诉人补充的证据的理由不能成立。原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理恰当，应予维持。上诉人上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5280元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。

审 判 长 何淑芬 代理审判员 胡炜东 代理审判员 刘卓江

二ＯＯ五年

书 记 员 张朝晖

第 9 页 共 52 页

案例三：安徽省滁州市水利建筑安装工程处与中港第二航务工程局建设工程施

工合同纠纷上诉案

海南省海南中级人民法院

民事判决书

（2006）海南民三终字第112号

上诉人（原审原告）安徽省滁州市水利建筑安装工程处。 法定代表人李世荣，该处处长。 委托代理人严田兴，该处工会主席。

委托代理人孙峻，安徽律诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）中港第二航务工程局。 法定代表人王海怀，局长。

委托代理人李国兵，中港第二航务工程局第五工程分公司职员。 委托代理人王振涛，湖北广众律师事务所律师。 原审被告中港第二航务工程局第五工程分公司。 法定代表人刘杰，经理。

委托代理人李国兵，中港第二航务工程局第五工程分公司职员。 委托代理人王振涛，湖北广众律师事务所律师。

上诉人安徽省滁州市水利建筑安装工程处（以下简称滁州水利工程处）为与被上诉人中港第二航务工程局（以下简称中港二航局）、原审被告中港第二航务工程局第五工程分公司（以下简称中港二航局五公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服儋州市人民法院（2005）儋民初字第732号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人滁州水利工程处的委托代理人严田兴、孙峻，被上诉人中港二航局及原审被告中港二航局五公司的共同委托代理人李国兵、王振涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

经审理查明：1992年8月10日，海南省儋州市那大自来水厂建设领导小组办公室与中港二航局签订《海南省儋州市那大给水工程建设总承包合同书》，约定中港二航局总承包那大给水建设工程。1993年10月10日，滁州水利工程处以海南津安工程总公司（以下简称津安公司）的名义与中港二航局的下属单位中港二航局第一工程公司海南儋州工程项目经理部（以下简称一公司儋州经理部）签订《合同书》，约定一公司儋州经理部将那大给水建设工程中的送水泵房土建工程分包给津安公司。承包方式为包工包料（除钢筋商品砼及穿墙套管由一公司儋州经理部提供外，其他材料由施工方自行采购）。工程造价暂定200万元。工期从1993年10月15日至1994年4月10日。施工方应严格按照施工图及国标施工，发包方以此验收。结算方式为：双方按照审定后的施工图结算。材料及半成品按预算（包括有关调整文件）计价。付款方式为：合同签订后一个星期内支付50000元预付款，每月按进度付款（预付款在开工后3个月内从进度款中扣除），

第 10 页 共 52 页

工程进度款支付到97％时停止付款，剩下3％作为质量保修金，保修期为一年，保修期满后一次付清。合同签订后，滁州水利工程处成立滁州水利工程处海南项目经理部（以下简称滁州海南经理部），聘请刘金贵为项目经理、葛维舟为技术员，负责本工程的管理。之后，由滁州海南经理部组织施工。因资金不到位，1994年12月份工程中途停工（后于1998年10月复工，由其他单位完成剩余工程）。在工程施工过程中，双方分时段进行过三次工程造价中间结算，工程造价分别如下：1、1993年12月30日单列水泵房土方工程结算造价为99903．6元。2、工程开工至1994年4月25日为1149064元。3、1994年4月25日至1994年7月25日为407142．66元。1994年12月4日，双方对1994年7月25日至停工期间的工程造价进行结算，确认造价为762146．72元。以上已结算工程造价合计2418256．98元，一公司儋州经理部合计支付给滁州水利工程处2132650元，尚欠已结算工程款285606．98元。此外，滁州海南经理部自行对零星工程进行了结算，造价为352066．12元。1998年11月3日和同年11月13日，滁州水利工程处两次将结算报告递交给了一公司儋州经理部，但该经理部未作答复。1999年6月1日，滁州水利工程处与津安公司共同致函二航局一公司，请求尽快对工程进行结算并支付剩余工程款。2000年11月6日，滁州水利工程处致函二航局一公司，再次请求尽快对工程进行结算并支付剩余工程款，且限中港二航局一公司在2000年12月31日前予以答复。但是，中港二航局一公司均未作回复，也未继续支付工程款。2005年10月9日，滁州水利工程处向原审法院提起诉讼，请求判令中港二航局和中港二航局第一工程公司支付工程款637673．04元及逾期利息（按中国人民银行1999年贷款利率7．05％计算，从1999年1月至工程款付清）。因中港二航局第一工程公司已于2004年2月10日并入中港二航局五公司，故原审法院依法将被告中港二航局第一工程公司变更为中港二航局五公司并通知该公司参加诉讼。 另查，在二审诉讼中，滁州水利工程处为证明该处在2000年11月6日之后曾向中港二航局一公司主张债权，提交了该处落款时间为2002年9月16日的催款通知书及当日的邮局国内挂号函件收据（注明：寄达局武汉，收件人二航一公司）、2004年8月24日武汉三九国际大酒店有限公司住宿发票及相应的差旅费报销单、主叫号码为（0550）3189205，被叫号码为（027）82340092、（027）82842476，通话日期为2005年8月3日、8月5日、8月8日的中国电信通话账单。中港二航局和中港二航局五公司认为上述证据形成时间在诉讼发生前并为滁州水利工程处持有，且在一审举证期限内没有提交，不属于新证据，不同意质证。 又查，海南津安工程总公司是海南东安工程总公司（2003年12月31日被吊销企业法人营业执照）和海南津海房地产开发公司共同出资成立的联营企业，2003年12月31日被吊销企业法人营业执照。中港二航局五公司是中港二航局成立的非法人分支机构，该公司依法登记并领取营业执照。 原审法院经审理认为：津安公司与原交通部二航局一公司经协商一致，自愿订立的建设工程施工合同，是双方真实意思表示。合同的形式、内容符合法律、行政法规的规定，所以，双方约定的权利义务应受法律保护。津安公司被其上级单位滁州水利工程处合并后，其与原交通部二航局一公司订立的建设工程施工合同约定的权利与义务，应由滁州水利工程处享有与承担。交通部二航局一公司变更为中港二航局一公司，后与中港二航局五公司合并为中港二航局五公司。所以，原交通部二航局一公司与原津安公司订立的建设工程施工合同约定的权利义务，应由中港二航局五公司享有与承担。中港二航局五公司不具有独立的法人资格，

第 11 页 共 52 页

所以，中港二航局五公司的民事责任，应由中港二航程局承担。因此，本案原告与被告的诉讼主体资格均符合法律的规定。滁州水利工程处与中港二航局对已完工程验收结算的工程款为2418256．92 元，中港二航局已支付2132650 元，尚欠已结算工程款285606．92 元。除已完工程中间验收结算的以外，原告滁州水利工程处还就未完成的其他杂工及零星工程项目与被告中港二航局进行工程事项联系，被告中港二航程局在《工程事项联系单》的被联系单位意见栏上注明同意，说明其他杂工及零星工程项目未包含在已完工程的结算范围内。滁州水利工程处就其他杂工和零星工程施工完成后，按照合同约定的结算方法和价格标准自行结算，工程价款为352066．12 元，并将《建筑工程预（决）算表》及催促结算函件邮寄给中港二航局，限定中港二航局应于2000年12月31日前予以答复。被告中港二航局于2000年11月6日收到《建筑工程预（决）算表》及函件后，对滁州水利工程处的决算报告既未答复，又未提出异议，对此，如何确定发包单位收到承包方报送的结算报告单后未予答复的效力，以及如何确定支付工程款的时间，1982年7月1日施行的《中华人民共和国经济合同法》以及当时的法律法规，没有明确的规定，参照2005年1月1日施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条＂当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的应予支持＂和第十八条＂?? 当事人对付款时间没有约定或约定不明确的，下列时间为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。（二）建设工程没有实际交付的，为提交竣工结算文件之日＂的规定，视为中港二航局对滁州水利工程处结算的工程款352066．12 元的认可。因此，中港二航局尚欠滁州水利工程处已结算工程款285606．92元和未结算的工程款352066．12元，合计637673．04元。中港二航局收到滁州水利工程处的结算文件之日，即2000年11月6日应为支付工程款的时间，但因滁州水利工程处限定被告中港第二航务工程局于2000年12月31日前答复支付欠款和结算事宜，因此，2000年12月31日视为中港二航局支付工程款的时间。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条＂向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外＂的规定，滁州水利工程处要求被告中港第二航局支付工程款的诉讼时效期间，应从2000年12月31日起至2002年12月31日止。在此期间，被告中港二航局不支付工程款给原告滁州水利工程处，就是对原告滁州水利工程处合法权益的侵害，原告滁州水利工程处应从知道或者应当知道其合法权益受到侵害之日起二年内向被告中港二航局主张权利，但其在此诉讼时效期间内，既未向人民法院提起诉讼，也没有引起诉讼时效期间中断的法定事由，滁州水利工程处在时隔五年后才向人民法院起诉，要求中港二航局支付工程款，明显地超过了诉讼时效期间。超过诉讼时效期间，滁州水利工程处与中港二航局之间的债权债务关系并不消灭，而是转变为一种自然债权债务关系，但滁州水利工程处已丧失了胜诉权，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。中港二航局以滁州水利工程处超过诉讼时效期间为由予以抗辩，要求驳回滁州水利工程处的诉讼请求，有事实根据与法律依据，应予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，判决：驳回原告安徽省滁州市水利建筑安装工程处要求被告中港第二航务工程局和中港第二航务工程局第五工程分公司支付工程款

637673．04元及其利息的诉讼请求。案件受理费11387元，由原告安徽省滁州市水利建筑安装工程处负担。

第 12 页 共 52 页

一审宣判后，滁州水利工程处不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令中港二航局支付工程款637673．04元及其利息（从2001年1月1日起至中港二航局付清工程款之日止，按银行同期贷款利率计算）。事实和理由是，1、＂那大十万吨水厂＂施工的总承包方是中港二航局，我处与中港二航局是分包关系，所以分包合同的结算应受总承包合同制约。总工程没有验收合格后进行工程款结算，总包单位是不会与分包单位结算工程款的。＂那大水厂＂是2001年验收合格并交付的，建设单位的工程款支付延续到2005年8月。在此期间，我处多次向中港二航局催促结算工程款。中港二航局总是借口说与建设方工程款结算后，再与我处结算工程款，所以我处索要工程款的诉讼时效不应当计算。2、我处自1994年开始，已多次向中港二航局的下属单位催要结算工程款，没有超过诉讼时效期间。

中港二航局和中港二航局五公司答辩称：1、滁州水利工程处二审主张的利息起算时间及利率与原审不一致，不应当作为本案二审的审理范围。2、滁州水利工程处与中港二航局及中港二航局五公司之间、中港二航局及中港二航局五公司与业主之间是两个不同的法律关系，中港二航局及中港二航局五公司与业主之间是否结算与滁州水利工程处没有关系。3、滁州水利工程处最后一次催款是2000年11月6日，2000年11月6日以后再也没有向中港二航局及五公司主张任何权利，在一审诉讼中也没有举证证明，二审中陈述的催款的事实在原审没有举证。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉维持原判。 本院认为：工程总承包合同与分包合同虽然有牵连，但属于两个不同的法律关系，总承包合同与分包合同分别结算，分包合同的诉讼时效不受总承包合同的诉讼时效的影响。本案所涉的工程于1994年12月份中途停工后，合同双方进行了最后一次结算，之后滁州水利工程处不再施工。但是，鉴于滁州水利工程处不是立即退场，而是等待通知复工，工程仍在滁州水利工程处控制之中，合同是否继续履行属于不确定状态，无法确定工程款应当给付的时间，故滁州水利工程处向人民法院请求保护其债权的诉讼时效期间应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项的规定，从该处将工程交付即退场之日起计算。因在一二审诉讼中，双方均未提供滁州水利工程处退场的具体时间，而工程是在1998年10月份复工，滁州水利工程处退场的时间应推定为1998年10月底，故本案的诉讼时效期间应从1998年11月1日起计算。1999年6月1日、2000年11月6日，滁州水利工程处两次催收工程款，诉讼时效依次中断。滁州水利工程处在2000年11月6日催款函中给予中港二航局宽限期，诉讼时效期间从宽限期届满之日起重新计算，诉讼时效届满的日期为2002年12月31日。虽然在一审诉讼中滁州水利工程处没有提供2000年12月31日以后诉讼时效中断的证据，但是由于中港二航局是在一审开庭时才提出滁州水利工程处起诉超过诉讼时效期间的抗辩，依照当事人诉讼权利平等的原则，滁州水利工程处有权提出反驳并提交证据，因而滁州水利工程处在二审诉讼中提交的关于诉讼时效的证据应当视为新证据。在滁州水利工程处二审提交的三份证明其向中港二航局主张权利的证据中，2002年9月16日滁州邮政局国内挂号函件收据，虽然明确注明寄达局为武汉，收件人为二航一公司，但是，滁州水利工程处没有证据证明二航局一公司已经收到该函件及该函件的内容，因此该证据不能证明滁州水利工程处向中港二航局主张权利的事实。 2004年8月24日武汉三九国际大酒店有限公司住宿发票及相应的差旅费报销单只能证明滁州水利工程处的人员在武汉市住宿的事实，不能证明向中港二航局催款的事实。主叫

第 13 页 共 52 页

号码为（0550）3189205，被叫号码为（027）82340092、（027）82842476，通话日期为2005年8月3日、8月5日、8月8日的中国电信通话账单，滁州水利工程处没有提供证据证明账单上的被叫电话号码为中港二航局所有，即便是该局所有，也不能证明通话的具体内容，因此该证据也不能证明滁州水利工程处向中港二航局催款的事实。综上，滁州水利工程处主张债权的诉讼时效期间于2002年12月31日届满，没有证据证明期间有诉讼时效中止、中断的法定事由，滁州水利工程处于2005年10月9日提起诉讼，已超过二年的诉讼时效期间。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第153条的规定，原审判决驳回滁州水利工程处的诉讼请求是正确的。综上所述，滁州水利工程处上诉主张其提起诉讼没有超过诉讼时效期间，没有事实根据，本院不予支持，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11387元，由滁州水利工程处负担。 本判决为终审判决。

审判长 文 妙 审判员 陈海燕 审判员 蔡大武 二00六年五月二十六日 书记员 冯 花

案例四：上海承利经贸商务中心等诉上海静安地产（集团）有限公司建设工程

合同纠纷再审案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2005）沪二中民二（民）再初字第1号

原告上海承利经贸商务中心。

法定代表人邵国方，该中心负责人。

原告绍兴县第八建筑工程公司。

第 14 页 共 52 页

法定代表人张仁友，该公司负责人。

原告王张兴。

委托代理人朱平，上海市中汇律师事务所律师。

委托代理人李淞，上海市中汇律师事务所律师。

被告上海静安地产（集团）有限公司。

法定代表人郭健，该公司董事长。

委托代理人陈午雄，上海市中建律师事务所律师。

第三人上海兴宇建筑安装工程有限公司。

法定代表人虞素辉，该公司董事长。

委托代理人王长华，该公司工作人员。

上海兴鑫工程建设有限公司（以下简称兴鑫公司）与上海静安地产（集团）有限公司（以下简称静安公司）、上海兴宇建筑安装工程有限公司（以下简称兴宇公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2002年11月7日作出（2002）沪二中民二（民）初字第88号民事调解，已经发生法律效力。2005年4月25日，本院作出（2005）沪二中民二（民）监字第59号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭进行再审；再审期间中止原调解的执行。因原审原告兴鑫公司已被注销，故本院依法追加兴鑫公司的股东上海承利经贸商务中心（以下简称承利商务中心）、绍兴县第八建筑工程公司（以下简称绍兴公司）和王张兴作为本案原告。2006年1月16日，本院依法公开开庭审理了本案。原告王张兴的委托代理人朱平、李淞，被告静安公司的委托代理人陈午雄，第三人兴宇公司的委托代理人王长华到庭参加诉讼。承利商务中心和绍兴公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审中，原兴鑫公司诉称，1997年，静安公司作为位于本市万航渡路800－858号新建工程的建设单位，将“中华城”工程发包给兴宇公司施工。同年，在静安公司认可的情况下，兴宇公司与兴鑫公司就联合承建“中华城”施工工程签订了协议，由兴鑫公司对“中华城”地下部分进行施工建设。2000年11月12日，兴鑫公司、静安公司、兴宇公司就“中华城”地下部分工程款结算达成一致，兴鑫公司退出工程建设，由静安公司和兴宇公司对地下工程进行工程审价后，兴宇公司确认，由静安公司直接向兴鑫公司履行付款义务。为此，静安公司与兴宇公司委托会计师事务所对工程进行审价，工程结算价为18，669，312元，兴宇公司与静安公司对工程款进行了确认，并由兴鑫公司和静安公司对款项支付进行了约定，即由静安公司履行向兴鑫公司交付位于万航渡路858弄18号（静安丽

第 15 页 共 52 页

舍－恒辉阁）14A、17A、20B、5C、10C、11C、18D、22D、23D、24D、4E、24E、24F共13套总额为8，805，129.49元的住宅并办理了产证的义务，以抵作静安公司的部分付款金额。静安公司已向兴鑫公司履行了9，717，840元的付款义务，仍有8，951，472元至今未向兴鑫公司支付。

此外，兴鑫公司认为，“中华城”地下工程经静安公司和兴宇公司决算，静安公司对兴宇公司承担付款的义务，该付款义务是兴宇公司依法对静安公司享有的债权。而兴宇公司已对兴鑫公司完成的工程进行确认，并由静安公司对付款作出书面确认，因此，原兴宇公司对静安公司享有的债权转移为兴鑫公司享有。同时，静安公司以其付款的实际行为表明其对向兴鑫公司承担付款义务的认可。但静安公司却将多数房屋陆续售于他人，致使兴鑫公司无法取得约定的房屋，侵害了兴鑫公司的合法权益。另兴鑫公司为“中华城”项目的基础工程建设的需要，为静安公司进行清除障碍物（即人防破碎清理）工程。经工程审价为453，842元。静安公司于2000年初向兴鑫公司支付了300，000元，余款153，843元至今未付。故诉至法院要求判令静安公司支付工程款9，105，315元及按日万分之二点一计算自2001年1月1日至2002年4月30日止的逾期付款利息；诉讼费、保全费由静安公司承担。

静安公司辩称，对兴鑫公司所称静安公司已付工程款及尚欠工程余款的金额没有异议。兴鑫公司、静安公司之间并没有直接的工程承发包关系，不负有直接向兴鑫公司支付工程款的义务。兴宇公司系兴鑫公司建设的“中华城”项目的施工承包方，而兴鑫公司系兴宇公司的分包方；静安公司是受兴宇公司的指令在兴宇公司开具发票后代其向兴鑫公司付款。兴宇公司于2001年9月3日致函静安公司，要求静安公司停止向兴鑫公司付款，静安公司遂停付工程款。如果兴宇公司指令静安公司继续付款，静安公司可继续向兴鑫公司付款。

兴宇公司述称，因其开具的发票金额小于静安公司已向兴鑫公司付款的金额，为避免造成偷税漏税的嫌疑，其于2001年9月3日向静安公司发函，要求静安公司停止向兴鑫公司付款。但其未将相应情况告知兴鑫公司，造成兴鑫公司误会而提起诉讼，现愿协商解决问题。

原审查明，静安公司系“中华城”项目的建设单位。兴宇公司为“中华城”工程的施工承包方，双方就此签有《建筑安装工程施工承包合同协议条款》。1997年5月15日，兴鑫公司与兴宇公司签订《中华城工程合作承建协议》，约定对内由合作双方共同承担该项目的施工，双方联合组成“中华城”工程施工项目经理部，兴鑫公司完成总工程量的三分之一。施工期间，兴鑫公司、静安公司曾签订参建静安公司开发建造的东安公寓房屋的《协议书》。2000年11月2日，兴鑫公司、静安公司及兴宇公司签署《中华城地下部分工程款结算协调会纪要》，明确经三方商定，原兴宇公司、兴鑫公司合作承建的“中华城”项目，兴鑫公司完全退出此项目施工；由审价单位审计地下室部分的工程款；静安公司以静安丽舍的房屋充抵应支付兴鑫公司施工建设的地下室的部分工程款。同年12月20日，兴鑫公司和静安公司又签订《协议书》一份，明确静安公司充抵应付兴鑫公司部分工程款的静安丽舍之房屋的具体室号及金额。

第 16 页 共 52 页

2000年12月27日，当事人自行委托的上海沪中会计师事务所有限公司（以下简称沪中公司）出具沪会中（2000）基字第118号《审价报告》，审价结论为“中华城”项目±0.00以下部分工程决算价为18，669，312元。静安公司与兴宇公司在《工程审价审定单》上加盖公章作了确认。此前，沪中公司于1999年11月23日出具沪咨中（1999）基字第65号《审价报告》，审价结论为兴鑫公司施工的“中华城”人防工程工程决算价为453，843元。静安公司与兴宇公司对此亦加盖公章作了确认。

签约后，静安公司向兴鑫公司支付了部分工程款及部分充抵工程款的房屋。2001年9月3日，兴宇公司致函静安公司，称兴鑫公司持本公司开具的发票向贵公司直接收取了工程款一千余万元，已超出我公司所开具发票的总额，鉴于我公司与分包方兴鑫公司尚有债权债务未清讫，为保证“中华城”项目双方最终决算工作之顺利进行，即日起在本公司没有开具发票给贵公司时，请贵公司对兴鑫公司暂停支付工程款。此后，静安公司遂停止向兴鑫公司付款。

另查明，2001年12月30日与2002年12月3日，兴鑫公司与兴宇公司分别签订了《内部结算情况备忘录》及《内部结算情况备忘录附加协议》各一份，对双方之间的经济帐务作了明确。

审理中，兴宇公司出具《确认书》一份，明确其与兴鑫公司之间就内部结算已达成协议，原9月3日暂停付款函予以取消，其他事项按原三方协议办理。兴鑫公司、静安公司双方确认，连同以房抵款的金额，静安公司已向兴鑫公司支付工程款共计9，717，840元。

原审中，经法院主持调解，双方当事人达成如下调解协议：兴鑫公司、静安公司确认静安公司尚应向兴鑫公司支付钱款9100，000元；静安公司分期将上述钱款支付兴鑫公司，付款方式如下：本调解书生效之日支付3，500，000元，2002年11月30日支付2，300，000元，12月30日支付2，300，000元，2003年3月30日付清余款；案件受理费60，095元、财产保全费50，605元，共计110，700元，由兴鑫公司负担80，652元，静安公司负担30，048元；各方无其他争执。

再审中，静安公司述称，原调解书生效后，静安公司已按调解协议履行完毕。2004年3月22日，原工程审价单位沪中公司向静安公司出具一份更正报告，将“中华城”项目±0.00以下部分工程的审价金额由18，669，312元更正为15，594，384元。此后，静安公司委托上海沪港建设咨询有限公司对上述更正报告进行鉴证，结论为更正内容正确合理，符合审价工作客观、公正、公平的原则。静安公司据此认为，由于原审价单位的工作失误，导致兴鑫公司和静安公司在原审调解时以错误的审价报告为基础，进行调解，所达成的调解协议也是错误的，故要求法院再审予以纠正。

王张兴认为，原审中达成的调解协议是双方当事人真实意思的表示，并没有违反自愿原则；静安公司有能力对其发包的工程作详细的分析和判断，沪中公司是静安公司自己指定的审价单位，如有损失应由静安公司和沪中公司承担，兴鑫

第 17 页 共 52 页

公司及其股东对此没有任何过错；沪中公司作出的更正报告没有效力。要求维持原审调解。

兴宇公司认为，兴鑫公司和静安公司之间的争议与兴宇公司无关，故不发表意见。

再审查明，兴鑫公司于1995年1月19日设立，注册资金为1，500万元，共有三个股东：承利商务中心、绍兴公司和王张兴个人。三方的投资额分别为780万元、540万元和180万元。2002年12月28日，兴鑫公司召开股东会，并形成书面决议，对公司进行清算，并按照公司章程规定的投资比例分割财产，如果兴鑫公司尚有遗漏的债权债务问题，分别根据投资比例由承利商务中心、绍兴公司和王张兴承担。2003年12月9日，兴鑫公司经工商部门批准，被注销。以上事实有兴鑫公司留存在上海市工商行政管理局普陀分局的相关工商登记资料为证，各方当事人对此均无异议。

另查，原审调解书生效后，静安公司已按调解书确定的金额支付了工程款，各方当事人对此亦无异议。

再审中，因王张兴对沪中公司所作更正报告和上海沪港建设咨询有限公司所作鉴证报告不予认可，故静安公司申请司法鉴定。为此，本院委托上海公信中南工程造价咨询有限公司（以下简称公信中南公司）对原审价报告中的争议部分进行重新审价。2006年3月26日，公信中南公司作出了《司法鉴定报告》，结论为沪中公司原审价报告确实存在差错，沪中公司此后出具的更正报告是正确的，共计调整（降低）造价3，074，928元，工程总造价由原来的18，669，312元调整为15，594，384元。静安公司对公信中南公司的《司法鉴定报告》没有异议。王张兴对法院委托重新审价有异议，对《司法鉴定报告》不予认可。兴宇公司认为本案与其无关，故不发表意见。

本院认为，静安公司、兴宇公司和兴鑫公司为本案系争工程所签订的各项协议书及会议纪要等均系各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应按约履行。根据兴鑫公司、静安公司及兴宇公司于2000年11月2日签署的《中华城地下部分工程款结算协调会纪要》的约定，静安公司用以房抵款的方式向兴鑫公司支付工程款，并由兴宇公司开具发票，该协议已部分履行。原审中，三方对静安公司的已付工程款及尚欠工程款数额均无异议。再审中，静安公司和王张兴对此亦予以认可，故本院予以确认。根据公信中南公司的司法鉴定，原沪中公司的审价报告确实存在计算差错，中华城项目±0.00以下部分工程结算造价应由原18，669，312元调整为15，594，384元，核减3，074，928元。王张兴对该鉴定结论不予认可，但未能提供相应依据，故本院不予采信。对该鉴定结论，本院予以确认。原审中，兴鑫公司和静安公司在沪中公司所作的错误审价报告基础上进行调解，违反了自愿合法的调解原则，由于再审中双方无法达成新的调解协议，故原调解书应予以撤销，由本院根据查明的事实作出判决。更正后的中华城项目±0.00以下部分工程总造价为15，594，384元，双方没有争议的人防工程造价为453，843元，两项共计16，048，227元，此即静安公司的应付款总额。静安公司已分别向兴鑫公司支付中华城项目±0.00以下部分工程款9，717，840元

第 18 页 共 52 页

和人防工程款300，000元，两项共计10，017，840元，此即静安公司的已付款总额。应付款总额减去已付款总额，静安公司尚应支付工程款6，030，387元。

关于静安公司是否应承担逾期付款违约利息。根据《中华城地下部分工程款结算协调会纪要》的约定，静安公司用以房抵款的形式向兴鑫公司支付工程款，但应开具兴宇公司的发票。静安公司已按约支付了部分款项。2001年9月3日，兴宇公司致函静安公司，以兴宇公司与兴鑫公司尚有债权债务未清讫为由，要求静安公司暂停向兴鑫公司支付工程款，静安公司随即停止付款，双方为此涉讼。原审期间，兴宇公司向法院出具《确认书》一份，称现兴宇公司与兴鑫公司之间就内部结算已达成协议，故原2001年9月3日暂停付款函予以取消，其它事项按原《中华城地下部分工程款结算协调会纪要》办理。原审中，静安公司和兴鑫公司对上述事实均未提出异议。据此，本院认为，静安公司拒付工程款系兴鑫公司和兴宇公司就内部结算事宜未协商一致造成的，其并非故意违约，且暂停付款的事由直至原审时方才消失，故静安公司不应承担逾期付款的违约责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，判决如下：

一、撤销本院（2002）沪二中民二（民）初字第88号民事调解；

二、上海静安地产（集团）有限公司应于本判决书生效之日起十日内支付上海承利经贸商务中心、绍兴县第八建筑工程公司和王张兴工程款6，030，387元； 三、对上海承利经贸商务中心、绍兴县第八建筑工程公司和王张兴的其他诉讼请求，不予支持。

案件受理费60，095元、财产保全费50，605元，共计110，700元，由上海承利经贸商务中心、绍兴县第八建筑工程公司和王张兴共同负担44，057元，由上海静安地产（集团）有限公司负担66，643元；司法鉴定费40，000元、公告费3，000元，由上海静安地产（集团）有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

审 判 长 代理审判员 代理审判员 二○○六年 书 记 员 书 记 员

第八十五条 人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。

第 19 页 共 52 页

徐 军

嵇 瑾 顾文怡 八月七日 黄 亮 李 娜

第八十八条 调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。

案例五：忻某诉曹某离婚案

（一）首部

1．调解书字号：浙江省宁波市中级人民法院宁市中法（1991）民初字第2号。

2．案由：离婚。 3．诉讼双方 原告：忻某。

诉讼代理人：葛勇。 诉讼代理人：王宝虎。 被告：曹某。

诉讼代理人：陈信勇。 诉讼代理人：赵晓玲。 4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织

审判机关：浙江省宁波市中级人民法院。

合议庭组成人员：审判长：孙雅利；代理审判员：徐祖明、汪志伟。 6．审结时间：1992年10月16日。 （二）诉辩主张

1．原告诉称：原、被告于1944年结婚，1949年被告去台，后出国谋生。1975年原告赴美国与被告团聚。1984年后夫妻每年回国探亲一次，关系融洽。1988年回国时，被告与有夫之妇王秀丽结识，被告回美后在美国银行以挂失提取了夫妻合存的美金存款。1991年3月被告持美国密苏里州杰克逊郡巡回法庭作出的离婚判决书回中国，并于同年8月17日与有夫之妇王秀丽登记结婚。原告至今留在国内，且年老体弱并有残疾，经济来源无着，生活困难，被迫起诉离婚，请求法院主持公道，依法保护残疾妇女的合法权益。并请求：（1）依法分割夫妻共同财产美金存款186002．60元；（2）判令被告支付自1989年3月至今的生活费，合计美金13200元；（3）被告应承担原告今后每月扶养费美金400元。

2．被告辩称：原、被告早年由父母作主包办婚姻。1975年原告到美国后，未对被告生活有所照顾，只知为其女儿向被告索要钱财。双方自1989年3月分居，被告遂于1990年5月向美国地方法院起诉离婚。请求受诉人民法院准予离婚，但同意分割在国内的三处房产，不同意支付原告的生活费和扶养费。理由是：（1）婚后夫妻共同财产只有国内三处房产，在美国无房产和其他不动产；（2）本人只靠美国政府发给的养老金维持基本生活；（3）原告有两个女儿，应承担赡养原告晚年的责任。 （三）事实和依据

第 20 页 共 52 页

浙江省宁波市中级人民法院于1991年12月15日受理本案，经不公开开庭审理，查明：

原告和被告于1944年结婚。婚后生育二女，长女曹英娥，现在美国定居，次女曹翠娥，留在国内，均已婚自立。被告曹某于1949年去台，1957年转美国谋生，并于1991年加入美国国籍。期间夫妻长期分离，但音讯不断。1975年原告忻某赴美与被告团聚，夫妻关系融洽。1984年后，原、被告每年回国探亲一次，在这期间，先后购买了宁波市江东荷花一村14幢201室住宅房一套，鄞县莫枝镇钱湖西路41号3—103室商品房一套，翻建了鄞县莫枝镇东街58号三层楼房一全间，总价值为人民币76305．66元。1988年原、被告回国时，被告结识了在莫枝镇上设小杂货摊的妇女王秀丽。1989年2月，原、被告在美国为琐事发生争吵，被告于同年3月独自回中国，以后与王秀丽非法同居。原告于1990年10月赶回国内，多次做被告工作，被告不听，反趁原告回中国之际，回美办理了与原告的离婚手续；又以挂失为名提取了夫妻合存美国的美金存款

82553．54元。1991年3月被告曹某持美国密苏里州杰克逊郡巡回法庭作出的离婚判决书回中国，未向我国有管辖权的中级人民法院申请承认该判决书的效力，而以该判决书为依据，于同年8月17日在宁波市民政局涉外婚姻登记处办理了与王秀丽的“结婚登记”（此时王已与原夫离婚）。原告忻某于1991年12月14日向宁波市中级人民法院起诉请求离婚，并要求分割夫妻关系存续期间所得共同财产和支付自1989年3月以后的生活费以及今后每月的扶养费。被告曹某同意离婚及分割在国内三处房产，但不同意支付生活费和今后的扶养费。 在审理中原告忻某一再表示愿意夫妻和好，并请示撤销曹某与王秀丽的非法婚姻登记。法院多次做双方当事人的和好工作，但被告表示不愿和好，坚决要求离婚。对被告曹某持未经确认有效的美国地方法院离婚判决书与王秀丽“登记结婚”，违反了我国有关法律，依法应由有关婚姻登记机关予以撤销。原、被告之间的离婚纠纷应由本院依法处理。 以上事实有下列证据证明：

1．证明被告曹某系美籍华人的美国籍护照（号码：Z6533594）及中文译本。 2．被告于1989年3月在美国以挂失提取的美金82553．54元三张存单及有效中文译件。 3．国内三处房产的原始购房证据和产权证，以及翻建莫枝镇东街58号三层楼房一全间的建房审批原件。

4．未经申请承认在我国不具有法律效力的美国密苏里州杰克逊郡巡回法庭作出的离婚判决书原件和中文译本。

5．（1991）甬字第32号曹某与王秀丽“结婚登记”的结婚证复印件。 6．宁波市民政局向中华人民共和国民政部婚姻管理局报送关于撤销曹某与王秀丽结婚登记的甬民字（1991）78号请示函及附件。 7．双方当事人的陈述和双方代理人的代理词。

8．原、被告之小女儿曹翠娥、小女婿王宝虎的谈话笔录。 9．王秀丽的谈话笔录。 （四）判案理由

1．被告曹某系美籍华人，原告忻某系中华人民共和国公民，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十七条、第一百四十八条和最高法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第188条之规定，涉外离婚案件适用我国法律。

第 21 页 共 52 页

2．被告曹某持美国密苏里州杰克逊郡巡回法庭离婚判决，未根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条之规定，向我国有管辖权的人民法院申请承认，该判决书在我国不具有法律效力。曹某持在我国没有法律效力的判决为依据，在宁波市民政局涉外婚姻登记处与王秀丽“登记结婚”的行为，应视为无效。原、被告仍为合法夫妻关系。现原告忻某向宁波市中级人民法院提起离婚诉讼，并请求分割夫妻共同财产和要求扶养，应根据我国有关法律，以及夫妻之间权利、义务平等原则，依法保护原告的合法权益。

3．根据《中华人民共和国婚姻法》第二十五条第二款规定：人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。被告曹某不珍惜多年的夫妻感情，抛弃了患难与共且年老有残疾的妻子，断绝对忻某的生活扶养，致使夫妻感情破裂，过错在被告曹某。本案审理中忻某一再表示愿意夫妻和好，但被告坚持不愿和好，离婚态度坚决，夫妻感情确已破裂，应准予离婚。 4．原告忻某称被告曹某于1989年3月在美国银行提取并转移夫妻共同合存的美金存款186002．60元，但只提供了合计美金82553．54元的三张挂失无效存单，对其余美金103449．06元，则未能举证。由于中美之间没有签订司法协助协议，法院难以查证。对未经查实的国外存款，法院不作为判案依据。本案可以认定的夫妻共同财产，为双方共同承认并有证据证实的美金82553．54元，以及在国内的三处房产。在具体处理时应适当考虑保护无过错一方的合法权益。 5．原、被告之间互有扶养义务。本案被告曹某每月可向美国政府社会福利局领取固定的养老金，而原告忻某没有固定收入，且身有残疾。根据我国法律规定，一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方有要求对方付给扶养费的权利。本案被告曹某有经济能力，应对原告忻某负扶养责任。 （五）定案结论

在查明事实，分清是非的基础上，宁波市中级人民法院根据《中华人民共和国婚姻法》第十四条、第二十五条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十八条之规定进行调解，双方自愿协商一致，达成协议如下： 1．忻某与曹某自愿离婚。 2．坐落在宁波市江东荷花一村14幢201室住房一套，鄞县莫枝镇钱湖西路41号103室住房一套，鄞县莫枝镇东街58号三层楼房一全间为忻某所有。 3．曹某一次性支付忻某美金35000元，于调解书送达时付清。 案件受理费人民币9620元，由曹某承担。 （六）解说

1．对与我国没有司法协助协议的美国法院判决申请承认问题

根据我国《民事诉讼法》第二百六十七条规定，对外国法院作出的发生法律效力的判决，需要向中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行。申请承认应适用最高人民法院1991年7月15日第503次审判委员会会议讨论通过的，于1991年8月13日通知执行的《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》（简称“[法（民）（1991）21号]”）。由于中国政府和美国政府之间没有签订司法协助协议，根据“法（民）（1991）21号”第一条第一款和第九条规定。凡是与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，任何一方当事人均可以向我国人民法院申请承认该外国法院的离婚判决”，本案被告曹某应当向我国有管辖权的中级人民法院申请承认美国法院离婚判决在中国的效力。 2．关于如何认定曹某与王秀丽结婚登记的效力问题

第 22 页 共 52 页

本案被告曹某持不经我国有管辖权的中级人民法院确认其效力的外国离婚判决书，又在中国境内申请与中国公民王秀丽登记结婚，违反了我国法律，其结婚登记应属无效，应依法由有关婚姻登记机关予以撤销。、理由：

（1）曹某与忻某之间婚姻关系虽经美国法院判决离婚，但该离婚判决未经我国有管辖权的人民法院承认，该判决在我国没有法律效力。

（2）《中华人民共和国民事诉讼法》于1991年4月9日颁布实施，最高人民法院关于申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定于1991年8月13日通知执行。曹某未按上述法律规定申请承认美国法院作出的离婚判决，于1991年8月17日在宁波市民政局涉外婚姻登记处办理与王秀丽的结婚登记，该登记行为违反了我国的法律规定。鉴于曹某长期生活在美国，不了解我国法律规定，认为美国法院已判决离婚，其与忻某的婚姻关系已解除；他也不了解中美双方未签订司法协助协议，美国法院的离婚判决必须经我国人民法院承认其效力；加上婚姻登记部门的失误，才造成错误登记的后果。对此，曹某并无重婚的故意，不宜作重婚处理。但登记行为违法，因违法行为取得的（1991）甬字第32号结婚登记证是无效的。无效婚姻不受法律保护，并应由有关婚姻登记机关予以撤销。宁波市民政局涉外婚姻登记处于1991年11月23日以民字（1991）78号函向民政部婚姻司书面请示后，撤销曹某与王秀丽的婚姻登记，是正确的。 3．本案实体处理结果和社会效果 本案最终根据民事诉讼法调解原则，给以调解离婚结案，从实体处理上保护无过错一方的合法权益。调解书送达后，被告自觉履行给付义务。双方当事人对处理结果均表示满意，社会舆论也认为这样处理比较好，既体现了我国的司法主权原则，维护了法律的严肃性，又保护了当事人的合法权益。

案例六：梁其洪与广州市珠江管理区龙穴区土地承包合同纠纷上诉案

广东省广州市中级人民法院

民事判决书

（2006）穗中法民二终字第697号

上诉人（原审原告）：梁其洪。

委托代理人：刘起斌，广东广大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州市珠江管理区龙穴区。 法定代表人：周敬波，主任。

委托代理人：卢谦、陈健雄，广东海印律师事务所律师。 上诉人梁其洪因土地承包合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2005）南法万民初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审法院经审理查明：1997年11月20日，上诉人（为乙方）与被上诉人

第 23 页 共 52 页

（为甲方）签订了《承包鱼水位成塘合同》，其中约定：“甲方将在龙穴区西下围东鱼水位部分承包给乙方进行成塘养殖（后双方确定面积为253亩），承包期限为八年（从1998年1月1日至2005年12月30日止），承包费为每年每亩440元。如甲方违约则要向乙方返还当年承包金及成塘费用。如果甲方因政策及规划发展的需要提前终止乙方的合同，甲方双倍归还保证金，并应按上级有关赔偿条款补偿给乙方等”。1997年11月27日，上诉人付给被上诉人定金30000元。之后，上诉人将上述承包鱼水位塘坝围筑起来并抽干了其中的海水，并经被上诉人同意，于1998年1月20日将上述鱼塘以每年每亩720元的价格转由给陈锡、陈锦标两人承包经营，约定成塘费用由陈锡、陈锦标负责。2001年8月至2001年12月，陈锦标又将上述承包的部分鱼塘以不同的价格分别转包给陈美胜、吴少泉、陈炳添、谢跃武经营，同样约定成塘费用由上述四人负责，陈锦标据此按每口鱼塘40000元向上述四人收取了费用。2004年7月6日、8月26日，广州市国土资源和房屋管理局发出《关于收回国有土地使用权公告》，决定收回包括上诉人所承包的鱼塘在内的国有土地使用权。广州市粤国房地产评估有限公司受广州南沙开发区土地开发中心委托，在对上述征地范围内的被拆迁资产（包括上述鱼塘）进行了市场价值评估后，于2004年8月5日出具了粤资评字04050054号《资产评估报告》，认定上述征地范围内的被拆迁资产的拆迁市场价值为2l843，987元（其中鱼塘的补偿价格为每亩15，248元至19，814元），但该报告并未确定上诉人承包的鱼塘推塘费价值为每亩人民币4，l00元。2004年11月19日，广州南沙开发区土地开发中心根据上述评估结果与广州市珠江管理区（被上诉人的上级单位）签订了《青苗及地上附着物补偿合同》。2004年11月18日，广州南沙开发区土地开发中心致函广州市珠江管理区，明确表示对征地范围内的鱼塘给予高额的青苗补偿，已充分考虑了鱼塘的高成本及高收入，故对鱼塘的推塘投入不予补偿。2005年1月25日、2月25日，广州市珠江管理区致函上诉人等人，明确于2005年3月5日收回上诉人所承包的253亩鱼塘面积，要求上诉人等人协商好内部利益后与其办理征地补偿手续。2005年6月l5日，上诉人与陈锦标及鱼塘的实际经营人参加了广州市珠江管理区组织的协调会议，该会议随后制定了《会议纪要》、确定上诉人没有拖欠租金，但上述253亩鱼塘内的青苗及地上附着物补偿全部归耕户（即实际经营入）所有。之后，上述鱼塘的实际经营人陈锡、陈美胜、吴少泉、陈炳添、谢跃武于2005年7月分别与广州市珠江管理区签订了补偿协议并已领取了补偿款。2005年9月26日，上诉人的诉讼代理人分别向被上诉人、广州市珠江管理区发出《律师函》，要求向上诉人支付成塘费及青苗补偿费等，但被上诉人对此没有答复。诉讼期间，陈锦标应上诉人要求出庭作证，其承认与上诉人原约定承包费每年每亩l，000元，因其按合同约定需负担成塘费用，承包费遂调整为每年每亩729元，其中的价差（每年每亩280元）就属于其应付给上诉人的成塘费用，上诉人对其陈述的上述事实无异议。上诉人向原审法院请求判令被上诉人双倍返还定金60000元；返还2004年度承包金111320元及成塘费用1037300元；赔偿转包收入损失70840元给上诉人。

原审法院认为：上诉人、被上诉人签订的《承包鱼水位成塘合同》合法有效，双方当事人应自觉履行。本案合同的解除是因国家建设的需要所造成，而非被上诉人的违约行为所致，且上诉人无举证证实被上诉人已截留了其应得的补偿费用，故上诉人认为被上诉人违约应承担违约责任，要求被上诉人按约返还2004年度承包金及成塘费用。赔偿转包收入损失（可得利益）显属不当，法院不予接

第 24 页 共 52 页

纳。但合同第十条是对合同解除后补偿条件的约定，此约定不违反我国法律、法规的强制性、禁止性规定，为有效条款，故上诉人要求被上诉人按上述约定双倍返还定金有理，法院予以支持。应当指出：根据查明的事实，讼争鱼塘的实际经营人是陈锡等五人，上诉人梁其洪只是名义上的承包人，其通过转包已获得承包费价差的固定利润，其要求的成塘费用又已转嫁由下一手承包人负担，据此上诉人既不是讼争鱼塘的实际投入人，也不是地上附着物的所有人，故不属于征地补偿的对象。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条第二款的规定，判决如下：一、被上诉人广州市珠江管理区龙穴区于判决发生法律效力之日起十日内，双倍返还定金60000元给上诉人梁其洪。二、驳回上诉人梁其洪的其他诉讼请求。

判后，上诉人梁其洪不服原审判决，上诉称：一、原审判决主要证据未经查证属实，认定事实错误。原审判决首先犯了个常识性错误，把上诉人少收取了每亩280元转包的承包费错误地认为是上诉人多收取了承包费，即原审判决错误认定：“陈锦标应原告要求出庭作证，其承认与原告原约定承包费每年每亩1000元，因其按合同约定需要负担成塘费用，承包费遂调整为每年每亩720元，其中的价差（每年每亩280元）就属于其应付给原告的成塘费用，原告对其陈述上述事实无异议”。原审判决还错误认定：“讼争鱼塘的实际经营人是陈锡等五人，原告梁其洪只是名义上的承包人，其通过转包已得承包费差价的固定利润，其要求的成塘费用又已转嫁由下一手承包人负担，据此原告既不是讼争鱼塘的实际投入人，也不是地上附着物的所有人，故不属于征地补偿的对象”。这与陈锦标证言的真实意思和经质证的证据内容，以及上诉人口头陈述和文字表达的真实意思完全不符：1、对于本案讼争的鱼塘，前后两次成塘工程的实际投入资金事实上都是上诉人承担。因此，上诉人是讼争鱼塘成塘的实际投入人，属于法律规定的补偿对象。首先，围筑成253亩大鱼塘，是上诉人直接投入250余万元和亲自组织实施完成的。这有上诉人提供的经原审庭审质证的《证明》和《报告》予以证明。其次，转包中将253亩大鱼塘间隔成小鱼塘，实际投入资金的人也是上诉人。即上诉人从转包人陈锡、陈锦标那里应当收取的每亩1000元的转包费中减少280元（8年合计减少约56万余元：253亩×280元／亩／年×8年256.67万元），分别给转包人陈锡、陈锦标负责完成小成塘。这就是《转包鱼水位成塘合同》第二条约定的“成塘费用由乙方负责”的真实含义。也就是上诉人转包时每亩收取的承包费比正常情况少280元。所以该合同约定小成塘的“成塘费用由乙方负责”实际是上诉人通过减少承包费对陈锦标、陈锡进行小成塘工作给给与了补偿。反过来也可以说是上诉人出钱请下一手承包人负责完成小成塘。而原审判决却将这280元的价差错误地认为是下一手承包人陈锦标、陈锡付给上诉人的成塘费用，并由此错误认定“成塘费用又己转嫁由下一手承包人负担”。这实在是常识性错误。再次，发生在上诉人承包近四年之后的吴少泉等四位转包人的所谓成塘，而实际为修补鱼塘堤坝，且与上诉人转包无关联性。经原审庭审质证的被上诉人提供的吴少泉等四人的信中说：“我们四位养殖户于2001年承租第二承包商陈锦标的鱼水围，并对鱼水围进行推搪改建”。可见，这里指的是“改建”，与上诉人最初进行的筑堤成塘有本质的区别。同时，这些改建工作是在上诉人转包给陈锦标并由其自己经营了四年后才进行的，而且改建涉及的仅仅是陈锦标从上诉人这里承包的一部分鱼塘，并不涉及陈锡承包并自己经营的122亩鱼塘。2、上诉人在《民事起诉状》中提出的诉讼请求是请求人民法院判令被上诉人承担不

第 25 页 共 52 页

履行约定的提前解除合同后的义务的违约责任，而不是违约解除合同的违约责任。原审判决认定：“本案合同的解除是因国家建设的需要所造成，而非被告的违约行为所致”。这一认定实属歪曲了上诉人的诉讼主张。上诉人在起诉状中提出的关于被上诉人违约行为主张的真实意思，是指其在承包合同提前解除后没有履行合同第十条约定的两个行为：一是直至本案提起诉讼时，被上诉人一直没有根据约定“双倍返还定金”给上诉人；二是直至本案提起诉讼时没有按照法律、法规的规定补偿上诉人在筑堤成塘方面的实际损失。因此，被上诉人对上诉人应当承担的是不履行约定的提前解除合同后的义务的违约责任。上诉人的这一意思表示在《起诉状》中陈述的十分清楚。上诉人的代理人也在原审《代理词》第二个大问题中的第二条意见中又专门作出了陈述。3、原审判决认定“征地范围内的被拆迁资产的拆迁市场价值为21843987元（其中鱼塘的补偿价格为每亩15248元至19814元）”。该事实认定明显反映出原审判决在采证和裁判问题上存在以下错误：首先，原审判决采信被上诉人提供的〈评估报告书〉中的鱼塘补偿价格包括在龙穴区拆迁总价值中的事实，其采证违法。原审判决认定的这段文字内容，来自未经双方当事人质证认可的“粤资评字04050054号《评估报告书》。上诉人从珠江管理区有关知情人员口头中得知，被上诉人提交法庭的《评估报告书》中关于鱼塘成塘部分评估的内容以被抽取掉。所以，上诉人在提起本案诉讼时就申请原审法院到“粤国评估公司”调取未被抽走篡改内容的评估报告书。但原审法院置之不理，既未依法调取也没有答复该申请。在庭审质证时，上诉人及代理人又特别强调，被上诉人提供的这份评估报告书中的成塘费内容己被人抽走和篡改，应追究有关人员的法律责任。被上诉人对此未予以反驳，但他们表明对这个评估报告书的真实性不负责任。所以，这个评估报告，双方当事人在质证中未予以认可。根据《民事诉讼法》第六十三条第二款规定，该证据不可采信。其次，原审判决采信被上诉人提供的《评估报告书》中的鱼塘补偿价格包括在龙穴区拆迁总价值中的事实，与本案经双方当事人质证认可的其他有关联的证据和事实相互矛盾。被上诉人在原审中提供的证据八，即《关于中船龙穴岛造船基地范围内推塘费处理问题的函》明确告知：“龙穴岛内鱼塘投入不予补偿”。这是作为征地单位的广州南沙开发区土地开发中心作出的行为事实。从而证实原审判决关于龙穴区被拆迁资产的拆迁市场总价值中包括有鱼塘的补偿价格的认定是采证错误。假如原审判决对这一事实的认定是正确的，那么被上诉人不补偿上诉人鱼塘推塘费的行为就应该认定是截留补偿费用的行为，这样的结果又与原审判决第五页第十行关于“上诉人无举证证实被告已截留了其应得的补偿费用”的认定自相矛盾了。再次，如果原审判决真的查实讼争的鱼塘补偿价格包括在龙穴区拆迁总价值中，那么，就应当判决上诉人从这笔拆迁总价值中分得相应比例的补偿价款。根据《中国人民共和国土地管理法》第四十七条第四款规定，即“被征用土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。”从而证明广州南沙开发区土地开发中心作出的对“龙穴岛内鱼塘的推塘投入不予补偿”的决定是违法的。同样，原审判决来信被上诉人提供的《评估报告书》中的所谓本案讼争鱼塘的补偿价格包括在龙穴区被拆迁资产的拆迁市场总价值中，不给予上诉人适当的补偿也是违法的。二、原审判决适用法律不全面且适用错误。l、原审判决只适用最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条第二款的规定，而未适用《中华人民共和国农村土地承包法》第十条和第十六条的规定，是适用法律不全面且不正确。（1）被上诉人依约给予上诉人成塘费用的补偿，符合有关法律、法规的规定。依据最高人民法院《关

第 26 页 共 52 页

于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第十二条和第十七条规定，上诉人有权按照法律、法规的规定要求作为发包人的被上诉人对自己在成塘工作中的实际投入给予适当补偿。并且，原审判决也认定“双方的承包合同是合法有效的，双方当事人应自觉履行”。因此，被上诉人应当履行承包合同第十条的约定，给予上诉人成塘费用的补偿。（2）上诉人作为大成塘和小成塘工程的实际投入人，有权获得相应的补偿。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第四款的规定，因为上诉人在承包期内的两次成塘工作中均有实际投入，从而提高了土地的生产能力，使原本不具有养殖条件的海域成为了能够进行渔业养殖的鱼塘，因此，上诉人有权获得相应的补偿。（3）上诉人依法享有从土地承包经营权中获得相应的收益的权利。原审判决认定：“原告梁其洪只是名义上的承包人，其通过转包已获得承包费价差的固定利润”，其言下之意，上诉人不应再享有讼争鱼塘的实际投入人的补偿。这显然既违反最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条第二款规定，同时，又违反《中华人民共和国农村土地承包法》第十条和第十六条之规定。特别是《中华人民共和国农村土地承包法》第十条明确规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。所谓有偿，也就是土地经营权流转可以表现为一种具有交换价值的资本。所以，原审判决认定上诉人对讼争的鱼塘通过转包已获得承包费价差的固定利润，而不依法认定和判决上诉人享有被征鱼塘的补偿费，是适用法律不当，严重违反法律规定和《中华人民共和国农村土地承包法》第十条的立法精神。2、原审判决认定被上诉人不应承担违约责任是适用法律错误。如前所述，被上诉人在提前解除合同后的违约行为表现在：一是没有及时双倍返还定金，二是没有及时按照法律、法规的规定给予上诉人成塘费用的补偿。依据最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第三十三条的规定、民法通则第一百一十六条规定、合同法第一百二十条的规定是确定被上诉人应该承担违约责任的依据，而被上诉人以不给与补偿是由于有关机关的行为造成为理由显然缺乏法律依据。三、原审没有及时转为普通程序，而是始终适用简易程序进行独任审理违法。并且审理中违反法律规定的调解原则、辩论原则和依法采证的合法原则。4、原审判决采证程序违法。上诉人向原审法院申请到粤房评估公司调查收集《评估报告》，而原审法院未依法调取，但对明知有瑕疵的《评估报告》中的内容予以采信。五、本案是收回海域使用权，应当适用《海域使用管理法》的有关规定裁判诉争的问题。六、本案讼争的承包合同和转包合同的约定，上诉人的实际投入达到385.444万元，至合同解除时实际收回才127.512万元，损失尚达257.932万元，而一审判决却错误的认定上诉人不是实际投入人，不属于征地补偿对象。七、被上诉人是依法履行补偿上诉人损失的法定义务人。上诉请求：一、撤消原判的第二项；二、改判被上诉人按照其与上诉人之间签订的承包合同第七条的约定承担违约责任，即向上诉人返还2004年承包金人民币111320元以及成塘费用（即推搪费，即上诉人因承包鱼塘的使用权被提前收回而遭受的实际损失）人民币l037300元；三、改判由被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用；四、变更原判中确定的以原审案件受理费同等金额即42904元作为上诉案件受理费，按照上诉人起诉时变更后的诉讼请求中的争议金额人民币1279460元重新计算应该预交的上诉案件受理。

被上诉人广州市珠江管理区龙穴区答辩称： 一、上诉人决定2005年3月5日解除合同，收回鱼塘并不是被上诉人违约，而是被上诉人根据有关法律和合同约定行使合同解除权上诉人在上诉状中援引一大堆法律、法规和规章，却刻意回

第 27 页 共 52 页

避了与本案有最密切关系的也是本案应当适用的《中华人民共和国合同法》第九十三条。该条规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可解除合同。”被上诉人和上诉人在1997年11月20日商谈《承包鱼水位成塘合同》时，就估计到承包期间有可能出现因政策及规划发展的需要而出现国家征用的情况，因此，在该合同第十条用手写体明文约定“如果甲方因政策及规划发展的需要提前终止乙方的合同，甲方双倍归还保证金并应按上级有关赔偿条款补尝给乙方”。2004年，果真出现了国家征用的情况，被上诉人通知上诉人和耕户（即实际经营人）于2005年3月5日解除合同收回鱼塘，这是被上诉人根据法律和合同约定行使合同解除权，根本不存在被上诉人违约的问题，也不是被上诉人的上级造成的违约，上诉人所援引的有关违约的法律规定和合同第七条的约定是没有依据的。二、上诉人指控被上诉人在承包合同提前解除后没有履行合同第十条约定而违约，毫无根据。首先，被上诉人已经根据有关司法解释和经上级征地单位批准的2005年6月27日办公会议纪要（珠区会纪[2005]18号），也就是按上级有关赔偿条款，将青苗及地上附着物补偿全部发给耕户（即实际经营人），被上诉人并没有截留一分一毫。其次，被上诉人一直同意将上诉人所交的定金退回上诉人，只是由于上诉人蓄意挑起这场诉讼，拒不领取而已。可见，根本不存在被上诉人在合同提前解除后违反合同第十条的问题。三、上诉人的投入已经回收，不存在什么损失，不属于征地补偿的对象根据上诉人在一审申请出庭作证的证人陈锦标的证言证实，上诉人仅仅是将承包鱼水位塘坝围筑起来并抽干了其中的海水，实际推塘是下一手承包人负责。而上诉人就将承包金每亩每年从440元提高到720元，每亩每年获利280元，按253亩已收7年计共获利495880元，完全可以补偿其投入。上诉人所谓投入100余万元仅仅是根据上诉人自己开出的一份“报告”，既未经被上诉人确认，也没有任何原始凭证，被上诉人在一审庭审时明确表示不承认其合法性、真实性和关联性。因此，被上诉人认为，一审判决认定“原告梁其洪只是名义上的承包人，其通过转包已获得承包费价差的固定利润，其要求的成塘费用又已转嫁由下一手承包人负担，据此原告既不是讼争鱼塘的实际投入人，也不是地上附着物的所有人，故不属于征地补偿的对象。”是完全正确的。四、关于粤资评字04050054号《评估报告书》由于上诉人在民事起诉状中说《评估报告书》对鱼塘推塘费评估价值为每亩人民币4100元（见上诉人民事起诉状第二页），根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人拟在法庭上要求上诉人出示这方面的证据，因此被上诉人在证据目录中没有列举这一份证据。在被上诉人向一审法院提交民事答辩状和证据时，应一审法院法官的要求提供这份《评估报告书》。这份《评估报告书》的原件在一审开庭时经双方质证，上诉人没有提供任何证据，只是说听某某人说有推塘补偿费，就硬说《评估报告书》是经过篡改和抽掉了部分，无理要求一审法院再次调取。面对完整无暇的《评估报告书》，一审法院拒绝调取是完全正确的。还值得一提的是上诉人在民事上诉状中说被上诉人“表明对这个《评估报告书》的真实性不负责任”，这是完全违背事实的。是被上诉人提交的证据被上诉人没有理由不承认该证据的真实性。而且，被上诉人的代理人在法庭上严正地声明，如果被上诉人伪造和篡改证据，被上诉人愿意承担法律责任。五、是否适用简易程序，应由法院决定本案是否事实清楚、权利义务关系明确、争议不大这不是一方当事人说了算的，而是应该根据具体案情由人民法院决定。被上诉人认为，本案事实是清楚的，权利义务关系是明确的，争议标的也不大。那就是上诉人向被上诉人承包了鱼塘，又转包给了其他人，他没有进行耕作并收取了高额的转包利润，青

第 28 页 共 52 页

苗及地上附着物补偿应否归被上诉人的问题。事实就是那么简单，权利义务关系也是那么明确，争议金额即使按照上诉人的起诉要求也仅是100余万元，一审法院对本案适用简易程序是完全正确的。还值得指出的是，一审开庭时主审法官明确宣布本案适用简易程序，上诉人一方没有提出任何异议，现在他们败诉了，又在简易程序上作文章从这一点也看出上诉人是在无理缠讼。六、关于广州市南沙区土地开发中心的所谓“违法”问题上诉人在民事上诉状中，认为广州市南沙开发区土地开发中心作出的穗南指土地函[2004]634号《关于中船龙穴岛造船基地范围内推塘费处理问题的函》违反有关法律法规，被上诉人认为广州市南沙开发区土地开发中心完全有权作出这样的决定，被上诉人作为下级被征用单位也只能执行这样的决定。退一万步说，即使这个决定是“违法”，也是广州市南沙开发区土地开发中心的问题，上诉人可以根据《中华人民共和国行政诉讼法》向其提起行政诉讼，这与本案无关，更与被上诉人无关。根据上述理由，被上诉人请二审人民法院依法驳回上诉人的上诉。

本院确认原审查明的事实。另查：双方确认，上诉人梁其洪已向被上诉人交纳2004年全年的承包费。关于上诉人请求调取《关于收回国有土地使用权公告》及粤国评估公司出具的评估报告的问题，这两份证据作为证据经过质证，本院认为没有必要再去调取。 本院认为，上诉人梁其洪与被上诉人广州市珠江管理区龙穴区签订《承包鱼水位成塘合同》，被上诉人将龙穴区西下围东鱼水位部分承包给上诉人梁其洪进行成塘养殖，本案是农村承包合同纠纷，应适用与此相关的法律。上诉人认为应当适用海域使用管理法规理由不成立。

根据双方所订的《承包鱼水位成塘合同》第十条，“如果甲方（被上诉人）因政策及规划发展的需要提前终止乙方（上诉人）的合同，甲方（被上诉人）双倍归还保证金并应按上级有关赔偿条款补偿给乙方（上诉人）”。本案因规划需要解除合同，上诉人的鱼塘被提前收回，合同约定的情形发生，则应按第十条约定处理。原审判决被上诉人向上诉人双倍返还保证金正确，本院予以维持。 双方主要争议的是被上诉人是否应当对上诉人的成塘费用进行赔偿的问题。上诉人梁其洪主张其将承包的水位围筑成塘，请求被上诉人对成塘的费用予以赔偿。本院认为，参照广州南沙开发区土地开发中心于2004年11月18日向广州市珠江管理区所发函件，对征地范围内的鱼塘给予高额的青苗补偿，已充分考虑了鱼塘的高成本及高收入，故对鱼塘的推塘投入不予补偿，因此，广州南沙开发区土地开发中心的青苗补偿费中包括了成塘的费用。此外，对地上附着物的补偿是指对被征收土地上的建筑物、构筑物，如房屋、水井、道路、管线等的拆迁和恢复费。本案围筑成的鱼塘属于被征收土地的地上附着物，因此，补偿给耕户的地上附着物的费用中也包括了对围筑的鱼塘的补偿费用。而被上诉人已将广州南沙开放区土地开发中心发放的青苗及地上附着物补偿全部支付给了实际经营着，没有截留，因此，上诉人梁其洪应向领取青苗及地上附着物的实际经营者主张权利。上诉人向被上诉人主张成塘费用，理由不充分，本院予以驳回。

另，上诉人梁其洪上诉请求适用《承包鱼水位成塘合同》第七条，应由被上诉人返还2004年全年的承包金给上诉人。《承包鱼水位成塘合同》第七条约定，如甲方（即被上诉人）违约则要向被上诉人返还当年承包金及成塘费用，本院认为，这里的违约应指除第十条约定的情形以外违约收回鱼塘的情况，而本案应属《承包鱼水位成塘合同》第十条约定的“因政策及规划发展的需要提前终止合同”的情况，不属第七条约定的被上诉人违约的情况，上诉人请求同时适用《承

第 29 页 共 52 页

包鱼水位成塘合同》第七条理由不充分。但上诉人已交纳2004年全年的承包费，而广州市国土资源和房管局于2004年7月6日、8月26日发出公告收回包括上诉人所承包的鱼塘在内的国有土地使用权，故被上诉人应将上诉人已交纳的7月至12月的土地承包费退回给上诉人，即退回440元/年/亩÷12个月×253亩×6个月＝55660元。

上诉人梁其洪上诉提到原审程序方面的问题，如辩论时制止上诉人发表完整的代理意见，未及时转用普通程序、不组织调解等等，本院认为，原审法院有权依法根据案件的难易程度、审理时间等决定是适用普通程序还是简易程序，原审法官也有权根据庭审的实际情况主持辩论和调解，故本院认为原审程序并无不当，上诉人该项上诉理由不成立，本院予以驳回。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理基本妥当，唯对上诉人多交的承包费未退回不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、维持广州市南沙区人民法院（2005）南法万民初字第55号民事判决； 二、被上诉人广州市珠江管理区龙穴区在本判决送达之日起十日内向上诉人梁其洪返还承包费55660元。

一审案件受理费16408元，由上诉人梁其洪负担1483元，被上诉人广州市珠江管理区龙穴区负担14925元；二审案件受理费16408元，由上诉人梁其洪负担1483元，被上诉人广州市珠江管理区龙穴区负担14925元（上诉人已预付，法院不退回，由被上诉人在履行判决时迳付给上诉人）。 本判决为终审判决。

案例七：山西省电影公司诉临汾市广播电视局侵权纠纷案

【案情】

1995年10月16日，山西省电影公司与中国电影公司在北京签订《进口影片票房分帐发行放映合同》，中国电影公司赋予山西省电影公司进口影片《霹雳火》的发行放映权，许可日期为1995年10月25日至1995年11月10日，许可范围包括临汾市电影公司下属两个电影院在内的山西省15家电影院。1995年10月25日，山西省电影公司与临汾市电影公司签定了《霹雳火》影片上交发行收入协议。协议约定，临汾市电影公司必须完成票房收入160，000元，违者赔偿对方经济损失。临汾市电影公司接受授权后，即对《霹雳火》影片进行大力宣传，就在宣传之际，临汾市广播电视局下属电视台未经许可，擅自将《霹雳火》录像带予以播放。致使临汾市电影公司放映《霹雳火》的票房收入仅仅为30051．92元，远远不够其应当依协议上交山西省电影公司的160，000元。 山西省电影公司遂诉于临汾市中级人民法院，请求法院责令被告山西省临汾市广播电视局承担侵权责任，公开赔理道歉，赔偿损失100，000元，交付报酬200，000元，诉讼费由被告承担。

被告山西省临汾市广播电视局辩称：我们播出的录像带与原告所称之《霹雳火》影片的电影发行权、放映权是不相同的两个概念；我们播放《霹雳火》片未

第 30 页 共 52 页

有丝毫营利，不构成侵权；且临汾市电视台播放的《霹雳火》片是从原告山西省电影公司在临汾市的录像制品经营部门租赁的，手续齐全，并无违法。我们不知道、也未有任何迹象表明，原告对《霹雳火》片在诉讼前拥有发行权、放映权。另外，原告主体不合格，其诉讼请求不能成立。

【审判】

临汾市中级人民法院经审理认为：1．原告山西省电影公司依据委托合同依法享有《霹雳火》电影作品的许可使用权和获得报酬权，具有诉讼主体资格；2．被告山西省临汾市广播电视局未经许可，违反音像制品管理规定，擅自在其下属电视台予以播放，直接侵犯了原告享有《霹雳火》电影作品的许可使用权和获得报酬权，造成了原告发行收入锐减的客观事实；3．被告人以其播放的《霹雳火》录像带与电影胶片非同一概念而否认侵权的理由不能成立，根据著作权法的有关规定，侵权行为的客体必须是正在受到著作权法保护的权利，而不是作品本身的载体，被告以不同载体回避侵权事实的成立没有法律依据；4．被告以其未以营利为目的即未成侵权来辩解，理由不能成立。因为《著作权法》第45条所列举的几类侵权行为中，无一依据侵权行为人的营利状况；5．经查明，嘉禾电影（香港）有限公司投放于中国市场的仅仅是《霹雳火》影片的电影拷贝，未以其他载体形式向中国大陆市场投放，当然也包括录像制品，被告租赁他人录像带在公众场合予以播放，违反音像制品管理规定，其行为显属违法。据此，临汾市中级人民法院根据《中华人民共和国著作权法》第45条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第35条、第37条之规定，判决如下：（一）由被告山西省临汾市广播电视局向原告山西省电影公司赔理道歉；（二）被告山西省临汾市广播电视局赔偿原告山西省电影公司损失9万元，并支付报酬1万元，共计10万元。判决生效后一个月内支付。 一审判决后，被告山西省临汾市广播电视局以山西省电影公司不具备诉讼主体资格、录像带是从临汾市电影公司音像部合法租赁、一审判决掐头去尾、故意偏袒被上诉人及赔偿损失数额依据不足为理由，向山西省高级人民法院提起上诉。

山西省高级人民法院经审理认为，一审判决认定事实清楚。经调解，双方当事人自愿达成协议：（一）临汾市广播电视局承认放映《霹雳火》属侵权行为，并表示接受教训，保证以后不发生此类事件；（二）临汾市广播电视局补偿山西省电影公司7万元，赔偿1万元，共计8万元。

【评析】

一、山西省电影公司的原告主体资格

本案中，影视作品《霹雳火》的原始著作权人是嘉禾电影（香港）有限公司。由于电影是个世界范围的文化现象，它的传播、输出输入必然要由原始版权人签约授权于世界各地的发行人来发行。本案中影片《霹雳火》的原始版权人嘉禾电影（香港）有限公司与中国电影发行放映输出输入公司就《霹雳火》在大陆的版权问题专门以联合声明的形式约定：嘉禾公司已将该片之3年的中国大陆电影发行权赋予中国电影发行放映输出输入公司，除此之外，嘉禾公司没有向中国大陆和国外的任何单位和个人授予该片在中国大陆的电影、录像带、镭射影碟、有线

第 31 页 共 52 页

电视及其他载体之版权。我们郑重声明，该片放映地区的版权局，电影部门有权代表我们严厉对待一切侵权行为，直至诉诸法律。这就表明，嘉禾电影（香港）有限公司作为影片《霹雳火》的原始著作权人，依照一定的法律手续将自己享有的著作权（在本案中是影片发行放映权）转让给了中国电影发行放映输出输入公司（以下简称中影公司），中影公司依约取得了《霹雳火》在中国大陆为期3年的发行权。同样，中影公司又于1995年10月16日与山西省电影公司在北京签订了《进口影片票房分帐发行放映合同》，将进口影片《霹雳火》的发行权授予山西省电影公司。因此，山西省电影公司通过他人依合同转让和授权，取得了影片《霹雳火》在山西地区有限期内的发行放映权。这种权利具有依法取得、受法律保护、唯一性和排他性的特征。对其他任何针对《霹雳火》的侵权行为，山西省电影公司均有权要求其停止侵害。因此，山西省电影公司在本案中具有诉讼主体的资格。

二、《霹雳火》录像带的放映是否侵犯了电影胶片的版权 本案中被告临汾市广播电视局以其播放的《霹雳火》录像带与电影胶片并非同一概念而否认侵权。根据著作权法有关规定，侵权行为的客体必须是正在受到著作权法保护的权利，而不是作品本身的载体，同一作品可以有不同载体，但其反映的作者的思想内容是相同的，侵犯版权的实质是侵犯受著作权法保护的通过有形载体体现的一种无形权利。《霹雳火》录像带与电影胶片只存在表现物质上或者说物质载体上的差异，从实质看，它们所表达的精神内容是一致的，因而所含无形权利也是同一的。嘉禾电影（香港）有限公司与中影公司就版权问题的联合声明中就指出，除将影片《霹雳火》之3年的中国大陆电影发行权赋予中影公司之外，没有向中国大陆和国外的任何单位及个人授权该片之电影、录像带、镭射影碟、有线电视及其他载体之版权。因此，临汾市广播电视局否认侵权事实没有法理根据。

三、没有营利擅自播放他人所有版权的影视作品是否构成侵权 本案中被告临汾市广播电视局以其没有营利为理由否认侵权，根据《著作权》法第5章法律责任第45条第5项“未经著作权人许可，以表演、播放、展览等方式使用作品的”、第6项“使用他人作品，未按照规定支付报酬的”为侵权行为，侵权人应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。由此来看，法律并未规定，以营利为目的或者需取得营利是著作权侵权的必需要素，而是规定了只要未经著作权人许可或者未按规定向著作权人支付报酬，使用了他人的作品即构成侵权。因此，临汾市广播电视局尽管没有营利，但其播放为既未经权利人山西省电影公司许可，也未按规定向山西省电影公司支付报酬，显然完全符合著作权侵权的构成要素，而《著作权法》第4节“权利的限制”第22条，列出了12种可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利的情况，但所列这诸多情况里均无被告播放原告影视作品《霹雳火》这种情形，其中第3项“为报道时事新闻??第4、5项为电视台播放的已发表过的社论、评论员文章或者讲话”，这些均与《霹雳火》的文艺性故事片的特征和情形不符。因此，被告人尽管无营利，但其播放原告拥有版权的影视作品在法律上仍无任何免责理由。

二审中在法院主持调解下，被告临汾广播电视局承认播放《霹雳火》属侵权行为，并表示接受教训，保证今后不发生此类事件，在此前提下，原告自愿将一审判决赔偿费10万元减为8万元，则充分体现了我国《民事诉讼法》规定的调

第 32 页 共 52 页

解原则和当事人权利处分原则。

案例八：沈阳市宗教房产经理公司与袁波房屋租赁纠纷上诉案

辽宁省沈阳市中级人民法院

民事裁定书

[2004]沈民（2）房终字第210号

上诉人（原审被告）沈阳市宗教房产经理公司。 法定代表人：王长元，系该公司经理。

委托代理人：吴穷。

委托代表人：温会斌。

被上诉人（原审原告）：袁波。

委托代理人：袁继坤，（系袁波父亲）。

上诉人沈阳市宗教房产经理公司因房屋租赁纠纷一案不服沈阳市大东区人民法院[2003]大民（一）房初字第40号民事判决，向本院提出上诉。本院受理此案后，由审判员董菁担任审判长，与审判员关云光（主审）、审判员马岩依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。

本院认为：原审法院在审理此案过程中，存在程序违法、事实不清、证据不足等以下问题：

一、人民法院审理民事案件，需依法经过法庭调查和法庭辩论两个阶段后，在查明事实、分清是非时，方可依法予以判决。辩论权是法律赋予民事诉讼各方当事人的诉讼权利。辩论权的行使是以法庭辩论为核心，法庭辩论阶段是将辩论原则贯穿于民事审判全程的集中体现。原审法院在审理此案中，未依法定程序完成法庭调查并进入法庭辩论阶段，便径行予以判决，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第12条、第50条、第127条、第128条的规定；

二、民事质证制度是人民法院查明案情、认定案件事实的前提。质证是当事人的法定诉讼权利，也是当事人就法庭上出示的所有证据材料提出质疑、说明与辩驳，以对其真实性、关联性、合法性以及证据证明力的大小作出判断的诉讼行

第 33 页 共 52 页

为。原审法院在审理此案中，将部分未在法庭上出示，并由当事人双方互相质证的证据作为本案定案的依据，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第66条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第72条、最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》第5条、最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第12条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条的规定；

三、原审判决认定事实不清、证据不足。本案电业管理部门第一次对宗园酒店实施停止供电的时间、原因及责任的承担是当事人双方争议的焦点之一，也是本案首先必须要查清的事实。而原审法院判决在审理查明中认定“因拖欠电费，原告被电业部门停电多次”；在本院认为中确认“因私自接电等被电业部门停电多次”是相矛盾的。那么沈阳电业局沈河供电局于1998年5月25日向宗园酒店送达了停电通知书后，是否实施了停止供电措施，即对宗园酒店是否有停止供电的事实发生？

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）、（四）项的规定，裁定如下：

一、撤销沈阳市大东区人民法院[2003]大民（一）房初字40号民事判决；

二、发回沈阳市大东区人民法院重审。

审 判 长： 董 菁 审 判 员： 关云光 审 判 员： 马 岩 二00四年二月二十日 书 记 员： 韩 鹏

案例九：深圳市奇鑫达电子有限公司与李龙波侵犯实用新型专利权纠纷上诉案

广东省高级人民法院

民事判决书

(2009)粤高法民三终字第365号

上诉人（原审被告）：深圳市奇鑫达电子有限公司。 法定代表人：崔彩霞，总经理。

委托代理人：陶礼宁，广东广和律师事务所律师。

第 34 页 共 52 页

委托代理人：张娟。

被上诉人（原审原告）：李龙波。

委托代理人赵祖武，广东怀明律师事务所律师。

上诉人深圳市奇鑫达电子有限公司（下称奇鑫达公司）因与被上诉人李龙波侵犯实用新型专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院作出的(2009)深中法民三初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明，2007年2月6日，李龙波就其设计的“一种可折叠的USB集线器”向国家知识产权局申请实用新型专利，国家知识产权局于2008年6月4日授予李龙波ZL200720067077.6号实用新型专利权，并予以授权公告。李龙波按期缴纳了专利年费，该专利处于有效状态。

李龙波指控奇鑫达公司制造、销售涉嫌侵权产品，侵犯其专利权。李龙波主张的证据：（2009）粤穗广证内经字第29288号公证书。公证书主要内容：申请人广州国慧知识产权代理有限公司的代理人陈秀和公证处的公证人员2009年3月5日到深圳市宝安区福永镇西环路11号五楼奇鑫达公司购买了产品一批，取得《收据》、名片各一张及报价单一份。收据编号NO.0610190，收据上加盖“深圳市奇鑫达电子有限公司财务专用章”，收据上有被控产品的型号[折叠HUB（QX—1288）]及价格。报价单有被控产品型号、图片、产品说明、起订量、出厂价等信息。广州市公证处为上述公证购买行为出具了公证书。李龙波向法院提交了涉案产品折叠HUB（QX—1288）。当庭拆开公证处封存的档案袋，内有一实物，即被控侵权产品，由红、橙、绿、蓝、黄色五块圆形组成，产品没有外包装，也没有任何形式的信息标注。

李龙波从奇鑫达公司网站（www.szqixinda.cn）下载打印记载：网页有奇鑫达公司名称，以及供应集线器“折叠HUB”、“笑脸HUB”产品照片。奇鑫达公司在其网站中称：奇鑫达公司成立于2004年，是专业研发、生产电子礼品的厂家，产品立足外销、同时从事开拓国内市场，公司主要产品有电脑周边产品，电脑USB集线器及电子发光礼品。主营集线器HUB、夹书灯、计算器、书灯等。李龙波进入阿里巴巴网页（szqixinda.cn.alibaba.com），同样有奇鑫达公司名称，供应集线器“折叠HUB”、“笑脸HUB”产品照片。

李龙波打印的深圳市工商行政管理局注册登记信息查询单反映：奇鑫达公司成立于2008年12月4日，注册资本50万元，经营范围包括集线器、电子礼品的生产及销售。

李龙波在本案请求保护ZL200720067077.6实用新型专利权利要求1。权利要求1的内容为：一种可折叠的USB集线器，其特征在于：它由两种子件USB输入件、USB输出件以及旋转连接件组成，线路板及数据线藏在以上各组件内并连为一体。根据李龙波专利权利要求书及说明书的描述，李龙波在本案中请求保护专利技术特征主要有：A．USB集线器由USB输入件、USB输出件以及旋转连接件组成；B．线路板及数据线藏在以上各组件内；C．各组件连为一体。

本案被控产品折叠HUB（QX—1288），整体为五个方形交叉连接的长条形，第一个方形内外有数据线，数据线一端连接USB插头，没有输出的USB插孔，相对应专利技术特征A的USB集线器USB输入件；五个方形中间有旋转连接件，可以进行正反面随意折叠，第二个至第五个中间均有一插入U盘的长方形孔，相对应专利技术特征A的USB输出件以及旋转连接件；被控产品折叠HUB的五个方形件内有数据线及线路板，且没有外露，相对应专利技术特征B线路板及数据线藏

第 35 页 共 52 页

在以上各组件内；被控产品折叠HUB的五个方形件是旋转连接为一体的，相对应专利技术特征C各组件连为一体。

原审法院将被控产品与李龙波专利进行比对，被控侵权产品的上述几项技术特征与李龙波专利的必要技术特征相同，唯一不完全相同之处在于被控产品折叠HUB的USB输入件数据线由内延伸至外，但其本身内部也有数据线，且其他四个USB输出件的数据线均藏在组件内，因此它没有缺少专利技术特征，并具有专利技术特征数据线在组件内这一技术特征。据此原审法院认定被控产品折叠HUB（QX—1288）与李龙波专利保护的技术特征相同，落入李龙波ZL200720067077.6实用新型专利权保护范围。 另查：李龙波在本案中没有提交实用新型专利检索报告。奇鑫达公司没有对李龙波的实用新型专利提出无效宣告请求，没有申请中止审理本案。

以上事实的认定有，有工商登记资料、专利证书、公证书、被控侵权产品、庭审笔录及当事人的陈述等证据为证。 原审法院认为：本案为侵犯实用新型专利权纠纷，李龙波ZL200720067077.6专利权依法获得，且处于授权状态，其专利权受法律保护。李龙波在提起本案诉讼后没有提交实用新型专利检索报告。按照最高人民法院民三庭[2001]民三函字第2号《关于对出具检索报告是否为提起实用新型专利侵权诉讼的条件的请示的答复》的内容，要求李龙波出具实用新型专利检索报告，是“主要针对在专利侵权诉讼中因被告提出宣告专利无效导致中止诉讼问题而采取的措施”。而在本案中，奇鑫达公司对李龙波的实用新型专利没有提出无效宣告请求，也没有申请中止审理本案。因此原审法院不中止审理本案。

涉案被控侵权产品是“折叠HUB”与专利产品“可折叠的USB集线器”为同类产品。将被控侵权产品结构及连接方式与李龙波专利技术特征进行比对，被控侵权产品与本案专利必要技术特征相同，落入李龙波专利的保护范围，据此原审法院认定被控侵权产品属于侵犯李龙波专利权的产品。 关于奇鑫达公司是否制造、销售被控侵权产品的问题。奇鑫达公司虽未提出抗辩，原审法院也应当对被控产品是否奇鑫达公司生产进行审查。本案被控产品是通过公证形式在奇鑫达公司购买，因此应认定奇鑫达公司销售被控产品。被控产品上没有任何形式的文字内容标注，奇鑫达公司营业执照经营范围，以及奇鑫达公司在网站对外宣传其生产集线器HUB，据此，原审法院认定被控产品“折叠HUB”为奇鑫达公司制造。

奇鑫达公司未经专利权人同意，以经营为目的制造、销售被控侵权产品“折叠HUB”，构成侵犯李龙波专利权，应当承担侵权责任。李龙波请求法院判令奇鑫达公司立即停止侵权行为、销毁侵权产品及专用工具、赔偿经济损失（包括合理开支等）证据充分，予以支持。李龙波要求奇鑫达公司赔偿损失人民币8万元，原审法院考虑奇鑫达公司制造、销售侵权产品的时间和数量以及李龙波为本案支付的维权费用等因素，予以全额支持。原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：一、奇鑫达公司停止立即侵犯李龙波ZL200720067077.6号专利权的行为，销毁侵权产品折叠HUB及制造侵权产品的专用工具。二、奇鑫达公司于判决生效后10日内赔偿李龙波经济损失人民币8万元。奇鑫达公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百

第 36 页 共 52 页

二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1 800元，由奇鑫达公司承担。该费用李龙波已预交，原审法院予以退还，奇鑫达公司应在判决生效之日起10日内向原审法院缴纳。 奇鑫达公司不服原审判决，上诉称：（一）原审法院违反民事诉讼法“辩论原则”，剥夺了奇鑫达公司辩论权利。1、2009年6月16日，奇鑫达公司向原审法院递交了《答辩状》，这有原审法院签收的《证据目录》为证，原审判决明确说明“奇鑫达公司未答辩”，与事实不符。2、辩论权之行使贯穿于诉讼的整个过程，奇鑫达公司向法院递交了答辩材料，行使了辩论权，人民法院就应该在判决书予以反映。本案中奇鑫达公司因为客观原因错过了开庭，并非主观上原因，且在庭后及时向法院电话反映情况，并递交了答辩状。虽然错过了法院指定的时限，但毕竟是在判决出来之前，应该视作奇鑫达公司对本案的一个“辩论意见”。本着实事求是的原则，人民法院也不应该无视该《答辩状》的存在，而不在判决书中予以反映。（二）原审法院违反了“实事求是”的基本原则，涉案“侵权”产品是第三人的“专利产品”，不是李龙波的专利产品。一审法院收到的奇鑫达公司提交的《专利证书》和《专利实施许可合同》，权利证书是国家知识产权局授予的，权利是毋庸置疑的。法院既然收到了奇鑫达公司的材料，就不应该无视它的客观存在，毕竟它是国家机关的文书。（三）李龙波违反“诚实信用”和“实事求是”的基本原则，置事实和国家机关的权利证书为无物，谋取不义之财，其请求不应得到法院的支持。1、对涉案产品是他人的专利产品一事，李龙波是明知的。涉案“折叠USB”产品为合法专利权人提供的样品，“折叠USB”的合法专利权人是徐洪根，其拥有专利权的实用新型名称为：USB接口装置；专利号：ZL200720171277.6；专利申请日：2007年11月30日；授权公告日：2008年5月28日。李龙波购买的“折叠USB”为专利权人在专利研发过程中形成，在授权答辩人生产时一并交付的样品，样品与权利证书一模一样。李龙波曾经对徐洪根的ZL200720171277.6实用新型专利提出过无效宣告请求，但其在起诉状根本不提“涉案产品是他人的专利产品”这一事实，有违诚实信用和实事求是原则。2、李龙波不向法院提供专利检索报告，不是不能，而是不敢。一提供检索报告，就会发现“涉案产品是他人的专利产品”，其钻法律空当谋取非法利益的企图就会暴露，岂不自揭马脚吗?（四）李龙波涉嫌提供虚假证据，人为制造案件，公证书所附“涉案侵权产品”照片没有实物证据，法庭展示的实物与（2009）深中法民三初字第99号案“所涉产品”为同一物。李龙波在该案的起诉状中并未说明“涉案侵权产品的外形和特征”，能证明本案“涉案产品”的就是李龙波在法庭上展示的实物和公证文书。一审判决书“李龙波向法院提交了涉案产品折叠HUB（QX—1288）。当庭拆开公证处封存的档案袋，内有一实物，即被控侵权产品，由红、橙、绿、蓝、黄色五块圆形组成，产品没有外包装，也没有任何形式的信息标注”。前述产品就是（2009）深中法民三初字第99号案“所涉产品”，根据一案不二诉的原则，法院应驳回李龙波的诉讼请求。（五）从实体上讲，李龙波指控的样品“折叠USB”（QX—1288）系专利权人徐洪根提供的样品，不是产品，奇鑫达公司没有生产过“折叠USB”（QX—1288）、合法专利权人是徐洪根，报价单上的图片就是依照徐洪根提供的样品拍摄的。奇鑫达公司有专利权人200720171277.6号专利的合法授权，约定“折叠USB”的专利使用费为每个0.2元。李龙波提交收据上有“折叠USB”（QX—1288）3个的销售，但那不是奇鑫达公司生产的，它是徐洪根提供的样品，和提供给国家知识产权局的样品同一批次，是在授权奇鑫达公司生产时一并交付的供展示用的样品，所以外表没有任何

第 37 页 共 52 页

标示。奇鑫达公司2008年12月才成立，况且因经济危机，在得到授权后，一直没有订单，没有取得任何收入。（六）奇鑫达公司提供的证据，应该视为“新证据”，都已提交给了原审法院。如果不采用该证据，将导致裁判明显不公。题述证据包括《专利网上检索专利说明》、《实用新型专利证书》、专利权人徐洪根身份证明、《专利实施许可合同》，都已一式两份提交给了原审法院。奇鑫达公司错过了举证期限提交证据且错过了开庭，那是因为物业和本公司员工在文书的传递上出现了差错，导致奇鑫达公司负责人不知道案件的举证、答和开庭。在得知开庭的情况后，奇鑫达公司第一时间向法官说明情况，请求谅解，并书面送交了《请求重新进行证据交换和开庭申请书》，并多方沟通寻找证据向法院提供，这些证据都是在开庭之后才找到的，属于证据规则中的“新证据”。上述请求属于法院自由裁量权范畴，从实事求是出发，不组织质证，将导致裁判明显不公，人民法院看到了奇鑫达公司的证据，我们认为，应该再给奇鑫达公司一个机会。不然，涉案产品不是李龙波的专利产品，李龙波如果得到金钱利益，明显违背公平原则。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，驳回李龙波的诉讼请求，诉讼费用由李龙波承担。

李龙波答辩称：原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，奇鑫达公司上诉理由不能成立，请求予以驳回。

经审理，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。

本院另查明，奇鑫达公司向原审法院出具《介绍信》，内容为：“兹有奇鑫达电子公司介绍（徐平生）来深圳中级人民法院领取相关诉讼文书材料，特此批准。”该《介绍信》盖有奇鑫达公司印章。2009年4月13日，原审法院向奇鑫达公司送达了“二案传票”、“二案应诉通知书”、“二案举证通知书”、“二案证据交换通知书”、“二案原告起诉状副本”、“二案原告证据副本”，徐平生在《送达回证》中“收件人签名或盖章”栏处签名。奇鑫达公司没有在答辩期内和举证期限内向原审法院提交答辩状和证据，也没有参加2009年6月8日的开庭审理。2009年6月16日，奇鑫达公司向原审法院提交《答辩状》、《重新进行证据交换和开庭申请书》、《营业执照复印件》、《法定代表人身份证明书》、《组织机构代码证书》、《授权委托书》、《受托人身份证复印件》、《专利检索》、《实用新型专利证书（200720171277.6）》、《徐洪根身份证明》《专利实施许可合同》。2009年7月9日原审法院作出本案一审判决，2009年8月11日，原审法院对本案进行宣判，但奇鑫达公司拒绝到庭领取判决书，当日原审法院通过特快专递方式向奇鑫达公司送达一审判决书，奇鑫达公司法定代表人崔彩霞于次日签收了该特快专递信件。

再查，李龙波于2009年3月30日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、奇鑫达公司立即停止侵权产品的生产、销售，销毁生产侵权产品的模具。2、奇鑫达公司赔偿李龙波损失及为调查侵权行为支出的合理费用(包括律师费)共8万元。3、奇鑫达公司承担本案的诉讼费。

本院认为：本案属于侵犯实用新型专利权纠纷。原审判决认定李龙波是涉案ZL200720067077.6号、名称为“一种可折叠的USB集线器”实用新型专利权人，该专利权目前处于有效状态，被控侵权产品折叠HUB的技术特征与涉案专利权的技术特征相同，落入了李龙波涉案实用新型专利权的保护范围，奇鑫达公司应赔偿李龙波经济损失80000元，双方当事人对此均没有异议，本院予以维持。本案二审双方当事人争议的焦点主要是：奇鑫达公司于2009年6月16日向原审法院提交的《答辩状》及相关证据材料应否采纳；被控侵权产品是否由奇鑫达公司制

第 38 页 共 52 页

造、销售；奇鑫达公司关于被控侵权产品是依照徐洪根200720171277.6专利技术制造，没有侵犯李龙波本案专利权的抗辩理由是否成立。

一、关于奇鑫达公司于2009年6月16日向原审法院提交的《答辩状》及相关证据材料应否采纳的问题。 根据二审查明的事实，奇鑫达公司授权徐平生向原审法院签收有关诉讼法律文书，2009年4月13日，徐平生签收了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、证据交换通知书、传票等诉讼法律文书。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十三条规定，被告在收到人民法院送达的原告起诉状副本之日起十五日内提出答辩状，被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。第一百三十条规定：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。奇鑫达公司在收到起诉状副本之日起十五日内没有提出答辩意见，在原审法院传票规定的时间内不到听参加诉讼，因此，原审判决未采纳奇鑫达公司庭审结束后提交的答辩意见并作出缺席判决，并无不当，本院予以维持。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”第四十三条规定：“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。”奇鑫达公司未能在原审法院指定的举证期限内提交证据，而是在庭审结束后才向原审法院提交证据，因此，原审法院对该证据不组织质证，没有违反民事诉讼法及有关司法解释的规定。况且奇鑫达公司提交的证据亦不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于“一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。”的规定。因此，原审法院没有采纳奇鑫达公司于2009年6月16日提交的《答辩状》及相关证据材料并无不当，本院予以维持。奇鑫达公司上诉认为原审法院剥夺了其辩论的权利，理由不成立，本院不予支持。

二、关于被控侵权产品是否由奇鑫达公司制造、销售的问题。

本案被控侵权产品“折叠HUB”（QX—1288）是通过公证的形式在奇鑫达公司处购买的，奇鑫达公司认为该产品是徐洪根提供的样品，不是奇鑫达公司制造的。但是，首先，奇鑫达公司除了自身的陈述外，没有提供充分的证据支持其主张。其次，奇鑫达公司的经营范围包括集线器、电子礼品的生产和销售，在其网站中也宣称其是专业研发、生产电子礼品的厂家。据此，原审判决综合以上因素，认定本案被控侵权产品是由奇鑫达公司制造、销售，有充分的事实和法律依据，本院予以支持。

三、奇鑫达公司关于被控侵权产品是依照徐洪根200720171277.6专利技术制造，没有侵犯李龙波本案专利权的抗辩理由是否成立的问题。 二审诉讼期间，奇鑫达公司认为本案被控侵权产品“折叠HUB”（QX—1288）是按照徐洪根200720171277.6专利技术制造的，并没有侵犯李龙波本案实用新型专利权。为此，奇鑫达公司提交了专利权人为徐洪根的《实用新型专利证书》来支持其主张，该证书记载实用新型名称为“USB接口装置”，专利号为

200720171277.6，专利申请日为2007年11月30日，授权公告日为2008年5月28日，并提供了徐洪根与奇鑫达公司签订的《专利实施许可合同》，约定徐

第 39 页 共 52 页

洪根将其上述专利以普通许可的方式许可奇鑫达公司在深圳地区制造、销售专利产品。

根据最高人民法院《关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》的规定，在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权的，如果在后专利技术是对在先专利技术的改进或前后两项专利技术相同或等同，人民法院应当保护在先专利权。本案中，李龙波涉案专利申请日为2007年2月6日，徐洪根第200720171277.6号专利申请日为2007年11月30日，因此，李龙波的专利为在先专利。而且，本案双方当事人均确认被控侵权产品折叠HUB的技术特征与李龙波涉案专利的技术特征相同。因此，被控侵权产品是否按照徐洪根第

200720171277.6号专利进行制造，并不影响到本案侵犯李龙波专利权的判断。奇鑫达公司关于被控侵权产品是按照徐洪根第200720171277.6号专利制造，没有侵犯李龙波本案专利权的主张不成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。奇鑫达公司上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1800元，由奇鑫达公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长 邓燕辉 代理审判员 李泽珍 代理审判员 欧丽华 二○○九年十月二十四日

书 记 员 张胤岩

fnl_293258

案例十：许某某与单某某等生命权、健康权、身体权纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2010)沪二中民一(民)终字第295号

上诉人(原审被告)许某某。

委托代理人曾某某。

委托代理人邹华恩，上海市申元律师事务所律师。

第 40 页 共 52 页

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/z7hg.html