论军警人员抢劫行为之法定刑适用

论军警人员抢劫行为之法定刑适用

关键词: 军警人员/冒充/当然解释/法律漏洞/立法技术

内容提要: 我国《刑法》第263条作为法定刑加重情节之一规定了“冒充军警人员抢劫的”这一项，而对于真正的军警人员显示身份进行抢劫的则未加规定，理论上对此种情况如何适用法定刑认识不一。本文在比较了两者的社会危害性之轻重后，导入了学界主流观点在此问题上的立场及其所存在的问题，并且也评介了解释论者为弥补法律规定之不足所作的努力。在立法论的层面上，则认为这一问题的解决有赖于立法技术的整体完善。

一、问题的提出

《刑法》第263条在规定了抢劫罪的基本构成后，又规定了八种适用加重法定刑的情形，其中有“冒充军警人员抢劫的”适用加重的法定刑的规定。在一段时间之内，学界对于“冒充军警人员”实施抢劫的研究，主要集中在“军警人员”的范围、“冒充”的含义，以及“冒充军警人员”抢劫是否要求达到以假乱真的程度等等方面。在这些问题上，尽管也不无争议，但基本上还是取得了一定的共识。可是，对于真正的军警人员实施抢劫行为的究竟应该如何适用法定刑的问题，直到最近几年才有一定的研究，并且论者间存在着不小的分歧。那么，真正的军警人员抢劫的，究竟如何适用法定刑呢？是适用基本的法定刑（三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金），还是适用加重的法定刑（十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产）？这甚至关系着被告人的行为是否可能被适用死刑，因此，应该予以仔细辨析。

二、主流观点的立场

如果我们认为冒充军警人员抢劫比真正的军警人员抢劫有更为严重的社会危害性①，那么，现行《刑法》的规定就是合理的，对于真正的军警人员显示身份进行抢劫的，直接适用抢劫罪普通的法定刑即可。可是，有论者指出，《刑法》之所以将“冒充军警人员抢劫”规定为法定刑升格的条件，一是因为军警人员受过特殊训练，其制服他人的能力高于一般人，故冒充军警人员抢劫给被害人造成的恐怖心理更为严重，因此易于得逞；二是因为冒充军警人员抢劫，将严重损坏国家机关的形象。然而，真正的军警人员显示军警人员身份抢劫时，不但同样具备这两个理由，而且真正的军警人员抢劫，对国家机关形象的损坏更为严重。②不像冒充军警人员抢劫后，由于被害人及其他人事后得知行为人的真相，还可以挽回国家机关的形象。这样的理解在事理逻辑上是通顺的，可以成立。另有论者也认为，冒充军警人员的抢劫行为对于军队和警察部队形象的破坏是间接的，军警人员自身抢劫对于军队和警察部队形象的破坏是更为直接的，从主观恶性和社会影响两个方面来看，前者的社会危害性小于后者。③这样的观点是学界的主流的观点④。据此，对真正的军警人员显示军警身份抢劫的，应当比冒充军警人员抢劫的受到更为严厉的制裁。可是，现行《刑法》仅将“冒充”军警人员抢劫的规定为法定刑加重的情节之一。在现行的《刑法》之下，有学者认为这样的规定属于法外漏洞，不能通过法官的适用解释加以填补；另有学者从刑法解释的限度出发，认为“在我国，当前最为紧迫的是保障人权的问题。立法与司法应该具有明确的边界，刑事立法的漏洞只能通过立法弥补……⑤以上的论者在立法论上也是主张应该对真正的军警人员抢劫的设定加重的法定刑。但是在现行《刑法》的规定面前，作为解释论却认为这种情况只能适用基本的法定刑。论者这里实际上肯定司法者具有一定的适用解释法律的权力但又认为这种权力必须受到一定的限制、不能超越必要的限度侵蚀立法权，而法官能否通过适用解释法律来填补漏洞、也就是立法与司法的边界，就是所谓的法内漏洞和法外漏洞的区分（法内漏洞可以通过法官解释即司法予以填补，而法外漏洞则只能诉诸于立法的修改，否则就是司法权侵蚀立法权）。尽管在道理上，承认法官可以适用解释法律来弥补法律漏洞的主张无疑是可取

的，是对传统的、机械的罪刑法定主义的一种超越，也尽管主张立法与司法应有明确的界限具有针对性和现实意义，但是问题或许在于法外漏洞和法内漏洞的区分本身、在于立法与司法的界限究竟何在——“真正的军警人员抢劫”未被规定为抢劫罪的加重情节，凭什么说是“法外漏洞”而非“法内漏洞”？

三、解释论者的努力

确实，如果认为《刑法》关于“军警人员抢劫罪”的规定属于立法漏洞并且是法外漏洞，那么问题的真正解决只能等待立法，而在现实《刑法》规定面前则只能将真正的军警人员抢劫行为适用基本的法定刑。但是，这样的看法也是建立在认为真正的军警人员抢劫较之冒充军警人员抢劫具有更为严重的危害性（或者如论者本身所说，前者的危害性“不亚于”后者）这一判断的基础上的；既然这样，就造成了两者之间在法定刑适用上的显著的不均衡，而这种不均衡也在所谓的“罪刑法定原则”的名义下造成了对于罪刑均衡原则的破坏。实际上，追求正义的刑法学者们永远不会放弃通过解释求得合理结论的努力。例如张明楷教授认为，如果将这里的“冒充”解释为包括“假冒”与“充当”，其实质是使被害者得知行为人为军警人员，则可以将军警人员的抢劫认定为“冒充军警人员抢劫”从而适用加重法定刑以消除前述的罪刑不均衡现象。⑥但是，将“冒充”解释为“假冒”与“充当”，正像张老师自己也担心的那样，“是否超出了国民的预测可能性，是否属于类推解释，还大有研究的余地”。⑦实际上，将“冒充”解释为“假冒”与“充当”，从而将真正的军警人员抢劫解释为“冒充军警人员抢劫”，从解释结果的角度来看，是属于扩大解释。在罪刑法定原则确立之后，理论上一般认为，类推解释应该被排除而扩大解释则可能被认可。但是，在罪刑法定原则追求对于国家刑罚权之限制的价值诉求面前，被认可的扩大解释是否必须仅限于有利于被告人的扩大解释？以上将真正军警人员抢劫的行为解释为“冒充军警人员抢劫”，在结果上，不但是扩大解释，而且显然是不利于被告人的扩大解释。在笔者看来，扩大解释是否被认可，不取决于其结果是有利于还是不利于被告人，而取决于这一解释是不是会导致“以扩大解释之名行类推解释之实”。而扩大解释与类推解释的区别，尽管很难有一个明确的、具体的标准：但是一般人的预测可能性或者是被解释语词的“含义射程”（即语词可能具有的含义）等等是经常会提到的。区分扩大解释与类推解释实际上是非常困难的，在这种情况之下，对于扩大解释，特别是对于不利于被告人的扩大解释，是需要特别慎重的。

实际上，只要一种解释是有理由的，是经过适当的解释方法得出并具有实质合理性的，这样的解释结论就是可以被接受的。当然解释就是这里所说的“适当的解释方法”之一。《唐律》中有“入人罪者，举轻以明重”的说法，意思就是，如果轻的行为被作为犯罪处理了，那么重的行为尽管没有法律的规定，也应该作为法律处理。与此同理，轻的行为被加重处罚了，重的行为也应该加重处罚。这是当然解释的要求。于是，既然（轻的）冒充军警人员抢劫的被规定为加重犯，那么，（重的）军警人员抢劫的也“当然”适用加重法定刑。王作富教授、刘宪权教授、林亚刚教授等新近的研究都对这样的解释方法予以了肯定，并具体对于真正的军警人员抢劫适用抢劫罪的加重情节予以了确认。⑧

在适用这样的解释规则作出当然解释的时候，尽管这样的结论可能是不利于被告人的，但是，这样的当然解释并非如前述主流观点所认为的是司法权侵蚀了立法权，而应该认为是司法者基于一种被认可的规则而做出的自由裁量。⑨只是，何谓“当然解释”？当然解释为什么就是“当然”的仍是一个问题。对此，陈兴良教授认为，当然解释是指《刑法》条文表面虽未明确规定，但实际上已包含于法条的意义之中，依照当然解释的道理解释法条意义的方法。当然解释之当然是事理上的当然与逻辑上的当然的统一，两者缺一不可。

仅有事理上的当然而无逻辑上的当然，在《刑法》中不得作当然解释。(10)他并且认为，唐律之中出罪“举重以明轻”、入罪“举轻以明重”也是仅关注事理上的当然，只有同时具备逻辑上的当然的情况下，适用上述规定才合乎法理。(11)如果我们接受上述的论断并据此来判

断前述解释论者借助当然解释将真正的军警人员抢劫解释为“冒充军警人员抢劫”是否合乎法理的话，那么，初步看来，这样的解释不但是合乎事理上的当然，而且也合乎逻辑上的当然，是可以接受的结论。当然，学术界总体说来是缺乏对于当然解释问题的深入研究的，“事理上的当然”与“逻辑上的当然”的区分是否妥当、逻辑上的当然究竟何指、《刑法》上的当然解释与其他法域上的当然解释有无区别等等，都还值得进一步探讨(12)。

四、立法论上的建议

如果认为真正的军警人员抢劫时，其社会危害性不如冒充军警人员抢劫时大(13)，那么就会得出现行立法的规定是合理的结论(14)。而如果在这个基本的价值判断问题上持相反的立场，即认为真正的军警人员抢劫时的社会危害性大于冒充军警人员抢劫（多数说），那么，现行《刑法》第263条关于抢劫罪的规定，在本文论题的意义上就是不合理的。只是，同样是面对这样的不合理规定，部分学者基于实质解释的立场，试图通过解释论上的努力来“掩饰”或“抹平”立法上的褶皱，而大部分学者则基于法外漏洞与法内漏洞的区分、基于司法权与立法权的界限必须明确界定（司法权不得不当侵蚀立法权）、法官适用解释法律的权力尽管应该得到认可但是必须适应（相对）罪刑法定的要求予以严格限制等的立场，认为在现行《刑法》第263条的相应规定面前，对于真正的军警人员抢劫的，只能按照基本法定刑量刑（这是追求形式合理性的必要的丧失），而这种罪刑不均衡状况的解决，只能诉诸于立法的修正。这样两种不同的解决路径，实际上也就是追求实质合理性论者（实质解释论者）与追求形式合理性 （主流观点=立法修正论者）之间的矛盾，而在当代的中国，是应该扩大法官的权力，还是应该限制法官的权力，这确实是个两难的命题。

就立法修正论者的具体建议来说，刘艳红教授明确主张《刑法》第263条中相关的关于加重处罚的规定应该修改为“军警人员抢劫或者冒充军警人员抢劫的”(15)，并且，这样的观点也得到了后来论者的赞同(16)。但是，在认可了真正军警人员抢劫罪的社会危害性重于冒充军警人员抢劫罪的前提之下，将此两种情况“打包”规定在抢劫罪的加重情节之中，似乎又模糊了两者在危害性方面的差别。尽管我们也可以如刘艳红教授那样，虽然将冒充军警人员抢劫和军警人员自身抢劫的行为规定在同样的一个量刑档次内，但却在该幅度之内通过对于后者的从重处罚体现两者危害性之间的差异以做到罚当其罪；尽管我们也认为在目前抢劫罪的加重法定刑之外再为军警人员的自身抢劫行为专门配置更重的法定刑会造成刑罚的不当攀升，并且事实上（由于现在的“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的起刑点已经过高而我国又缺乏 11、12、15年这样的单独的刑格）难于做到，但是，为什么解决的方案不是将八种加重情节的法定刑起点下调（比如调至7年，规定在上述情况下处7年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这样抢劫罪的基本法定刑的上限与加重法定刑的下限将出现交叉而非现在重叠，在理论上这没有什么不可以的）而将较之上述八种情节更重的情节的法定刑起点设置为10年呢？

实际上，不管我们在具体问题上如何设计立法修改建议，都还是一种就事论事。我们应该跳出具体的法条规定现状，追求就事论理。就此，正如有学者所指出的那样，军警公然抢劫能否被解释为“冒充军警人员抢劫”的问题，实际上凸现了刑事立法技术的重要性。1979年《刑法》第150条，对于抢劫罪的加重处罚情节使用了“情节严重的或者致人重伤、死亡的”这样概括性的笼统表述，而在1997年的《刑法》中，则明确将抢劫罪的加重处罚情节确定为八种，并且未在最后辅之以“其他情节严重的”这样的概括性描述，这也就为八种加重情节之外的、与八种情节具有相当的甚至更重危害性的抢劫行为如何适用法定刑的问题提出了难题。如果立法者能够审慎地选择使用诸如“明示列举”、“类比推断”、“原则例示”等不同的立法方法，恰当地配置描述性、规范性、封闭性、开放性犯罪构成，原本可以避免许多不该出现的法律漏洞。(17)在具体问题上恰当运用相应立法技术，应该是立法者不懈的使命，同时也应该是研究者持续关注的课题。

注释:

①刘明祥：《论抢劫罪的加重犯》，载《法律科学》2003年第1期，第51页。

②张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第238页。

③刘艳红：《冒充军警人员抢劫罪之法定刑设置疏漏》，载《法学》2000年第6期，第43页。

④逄锦温：《抢劫罪司法认定中若干问题的探讨》，载《法学评论》2002年第1期，第136页等。

⑤蒋熙辉：《刑法解释限度论》，载《法学研究》2005年第4期，第116页。

⑥张明楷：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第758页；张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第239页注①。

⑦同前注。

⑧王作富：《罪刑法定与大解释》，载检察日报主办《法学院》专刊第1期，2007年1月5日，第8版；刘宪权：《论罪刑法定原则的内容及其基本精神》，载《法学》2006年第12期，第77页；林亚刚：《析侵犯著作权行为与侵犯著作权罪的衔接》，载《法学评论》2006年第6期，第123页。

⑨应该指出，张明楷教授在将“冒充”拆为“假冒”和“充当”的时候，在我看来，实质上是从“文理解释”的层面上为使真正的军警人员抢劫行为得以罚当其罪所作的努力；而王作富教授等在此问题上的“当然解释论者”实际上是在认为文理解释无法做到罚当其罪的时候，进而求助于论理解释。在某种意义上，可以说两种努力之间在目标上是一致的，区别仅在于解释的具体路径不同而已。新近的研究也正是从当然解释的角度，对于这样的“拆字”解释予以了赞同。见崔少梅、陈洪兵：《抢劫罪疑难问题研究——对传统罪名的解读》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2004年第3期，第140页。

⑩(11)陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2000年版，第16页。

(12)欧阳竹筠、杨方泉：《刑法当然解释论》，载《中国刑事法学杂志》2005年第3期。

(13)刘明祥：《论抢劫罪的加重犯》，载《法律科学》2003年第1期，第51页。

(14)从论述的语脉上看，刘明祥教授支持现行的立法规定。只是，他在前述的论述的最后退了一步，“即便是认为真正的军警人员抢劫有必要作为抢劫罪的加重犯予以规定，那也只能通过今后的立法予以增补，否则，就违反了罪刑法定原则。”

(15)刘艳红：《冒充军警人员抢劫罪之法定刑设置疏漏》，载《法学》2000年第6期，第44页。

(16)杨向勇：《抢劫罪情节加重问题研究》，载郑州大学硕士学位论文，第27页。

(17)梁根林：《刑法适用解释规则论》，载《法学》2003年第12期，第55页。

关键词: 军警人员/冒充/当然解释/法律漏洞/立法技术

内容提要: 我国《刑法》第263条作为法定刑加重情节之一规定了“冒充军警人员抢劫的”这一项，而对于真正的军警人员显示身份进行抢劫的则未加规定，理论上对此种情况如何适用法定刑认识不一。本文在比较了两者的社会危害性之轻重后，导入了学界主流观点在此问题上的立场及其所存在的问题，并且也评介了解释论者为弥补法律规定之不足所作的努力。在立法论的层面上，则认为这一问题的解决有赖于立法技术的整体完善。

一、问题的提出

《刑法》第263条在规定了抢劫罪的基本构成后，又规定了八种适用加重法定刑的情形，其中有“冒充军警人员抢劫的”适用加重的法定刑的规定。在一段时间之内，学界对于“冒充军警人员”实施抢劫的研究，主要集中在“军警人员”的范围、“冒充”的含义，以及“冒充军警人员”抢劫是否要求达到以假乱真的程度等等方面。在这些问题上，尽管也不无争议，但基

本上还是取得了一定的共识。可是，对于真正的军警人员实施抢劫行为的究竟应该如何适用法定刑的问题，直到最近几年才有一定的研究，并且论者间存在着不小的分歧。那么，真正的军警人员抢劫的，究竟如何适用法定刑呢？是适用基本的法定刑（三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金），还是适用加重的法定刑（十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产）？这甚至关系着被告人的行为是否可能被适用死刑，因此，应该予以仔细辨析。

二、主流观点的立场

如果我们认为冒充军警人员抢劫比真正的军警人员抢劫有更为严重的社会危害性①，那么，现行《刑法》的规定就是合理的，对于真正的军警人员显示身份进行抢劫的，直接适用抢劫罪普通的法定刑即可。可是，有论者指出，《刑法》之所以将“冒充军警人员抢劫”规定为法定刑升格的条件，一是因为军警人员受过特殊训练，其制服他人的能力高于一般人，故冒充军警人员抢劫给被害人造成的恐怖心理更为严重，因此易于得逞；二是因为冒充军警人员抢劫，将严重损坏国家机关的形象。然而，真正的军警人员显示军警人员身份抢劫时，不但同样具备这两个理由，而且真正的军警人员抢劫，对国家机关形象的损坏更为严重。②不像冒充军警人员抢劫后，由于被害人及其他人事后得知行为人的真相，还可以挽回国家机关的形象。这样的理解在事理逻辑上是通顺的，可以成立。另有论者也认为，冒充军警人员的抢劫行为对于军队和警察部队形象的破坏是间接的，军警人员自身抢劫对于军队和警察部队形象的破坏是更为直接的，从主观恶性和社会影响两个方面来看，前者的社会危害性小于后者。③这样的观点是学界的主流的观点④。据此，对真正的军警人员显示军警身份抢劫的，应当比冒充军警人员抢劫的受到更为严厉的制裁。可是，现行《刑法》仅将“冒充”军警人员抢劫的规定为法定刑加重的情节之一。在现行的《刑法》之下，有学者认为这样的规定属于法外漏洞，不能通过法官的适用解释加以填补；另有学者从刑法解释的限度出发，认为“在我国，当前最为紧迫的是保障人权的问题。立法与司法应该具有明确的边界，刑事立法的漏洞只能通过立法弥补……⑤以上的论者在立法论上也是主张应该对真正的军警人员抢劫的设定加重的法定刑。但是在现行《刑法》的规定面前，作为解释论却认为这种情况只能适用基本的法定刑。论者这里实际上肯定司法者具有一定的适用解释法律的权力但又认为这种权力必须受到一定的限制、不能超越必要的限度侵蚀立法权，而法官能否通过适用解释法律来填补漏洞、也就是立法与司法的边界，就是所谓的法内漏洞和法外漏洞的区分（法内漏洞可以通过法官解释即司法予以填补，而法外漏洞则只能诉诸于立法的修改，否则就是司法权侵蚀立法权）。尽管在道理上，承认法官可以适用解释法律来弥补法律漏洞的主张无疑是可取的，是对传统的、机械的罪刑法定主义的一种超越，也尽管主张立法与司法应有明确的界限具有针对性和现实意义，但是问题或许在于法外漏洞和法内漏洞的区分本身、在于立法与司法的界限究竟何在——“真正的军警人员抢劫”未被规定为抢劫罪的加重情节，凭什么说是“法外漏洞”而非“法内漏洞”？

三、解释论者的努力

确实，如果认为《刑法》关于“军警人员抢劫罪”的规定属于立法漏洞并且是法外漏洞，那么问题的真正解决只能等待立法，而在现实《刑法》规定面前则只能将真正的军警人员抢劫行为适用基本的法定刑。但是，这样的看法也是建立在认为真正的军警人员抢劫较之冒充军警人员抢劫具有更为严重的危害性（或者如论者本身所说，前者的危害性“不亚于”后者）这一判断的基础上的；既然这样，就造成了两者之间在法定刑适用上的显著的不均衡，而这种不均衡也在所谓的“罪刑法定原则”的名义下造成了对于罪刑均衡原则的破坏。实际上，追求正义的刑法学者们永远不会放弃通过解释求得合理结论的努力。例如张明楷教授认为，如果将这里的“冒充”解释为包括“假冒”与“充当”，其实质是使被害者得知行为人为军警人员，则可以将军警人员的抢劫认定为“冒充军警人员抢劫”从而适用加重法定刑以消除前述的罪

刑不均衡现象。⑥但是，将“冒充”解释为“假冒”与“充当”，正像张老师自己也担心的那样，“是否超出了国民的预测可能性，是否属于类推解释，还大有研究的余地”。⑦实际上，将“冒充”解释为“假冒”与“充当”，从而将真正的军警人员抢劫解释为“冒充军警人员抢劫”，从解释结果的角度来看，是属于扩大解释。在罪刑法定原则确立之后，理论上一般认为，类推解释应该被排除而扩大解释则可能被认可。但是，在罪刑法定原则追求对于国家刑罚权之限制的价值诉求面前，被认可的扩大解释是否必须仅限于有利于被告人的扩大解释？以上将真正军警人员抢劫的行为解释为“冒充军警人员抢劫”，在结果上，不但是扩大解释，而且显然是不利于被告人的扩大解释。在笔者看来，扩大解释是否被认可，不取决于其结果是有利于还是不利于被告人，而取决于这一解释是不是会导致“以扩大解释之名行类推解释之实”。而扩大解释与类推解释的区别，尽管很难有一个明确的、具体的标准：但是一般人的预测可能性或者是被解释语词的“含义射程”（即语词可能具有的含义）等等是经常会提到的。区分扩大解释与类推解释实际上是非常困难的，在这种情况之下，对于扩大解释，特别是对于不利于被告人的扩大解释，是需要特别慎重的。

实际上，只要一种解释是有理由的，是经过适当的解释方法得出并具有实质合理性的，这样的解释结论就是可以被接受的。当然解释就是这里所说的“适当的解释方法”之一。《唐律》中有“入人罪者，举轻以明重”的说法，意思就是，如果轻的行为被作为犯罪处理了，那么重的行为尽管没有法律的规定，也应该作为法律处理。与此同理，轻的行为被加重处罚了，重的行为也应该加重处罚。这是当然解释的要求。于是，既然（轻的）冒充军警人员抢劫的被规定为加重犯，那么，（重的）军警人员抢劫的也“当然”适用加重法定刑。王作富教授、刘宪权教授、林亚刚教授等新近的研究都对这样的解释方法予以了肯定，并具体对于真正的军警人员抢劫适用抢劫罪的加重情节予以了确认。⑧

在适用这样的解释规则作出当然解释的时候，尽管这样的结论可能是不利于被告人的，但是，这样的当然解释并非如前述主流观点所认为的是司法权侵蚀了立法权，而应该认为是司法者基于一种被认可的规则而做出的自由裁量。⑨只是，何谓“当然解释”？当然解释为什么就是“当然”的仍是一个问题。对此，陈兴良教授认为，当然解释是指《刑法》条文表面虽未明确规定，但实际上已包含于法条的意义之中，依照当然解释的道理解释法条意义的方法。当然解释之当然是事理上的当然与逻辑上的当然的统一，两者缺一不可。

仅有事理上的当然而无逻辑上的当然，在《刑法》中不得作当然解释。(10)他并且认为，唐律之中出罪“举重以明轻”、入罪“举轻以明重”也是仅关注事理上的当然，只有同时具备逻辑上的当然的情况下，适用上述规定才合乎法理。(11)如果我们接受上述的论断并据此来判断前述解释论者借助当然解释将真正的军警人员抢劫解释为“冒充军警人员抢劫”是否合乎法理的话，那么，初步看来，这样的解释不但是合乎事理上的当然，而且也合乎逻辑上的当然，是可以接受的结论。当然，学术界总体说来是缺乏对于当然解释问题的深入研究的，“事理上的当然”与“逻辑上的当然”的区分是否妥当、逻辑上的当然究竟何指、《刑法》上的当然解释与其他法域上的当然解释有无区别等等，都还值得进一步探讨(12)。

四、立法论上的建议

如果认为真正的军警人员抢劫时，其社会危害性不如冒充军警人员抢劫时大(13)，那么就会得出现行立法的规定是合理的结论(14)。而如果在这个基本的价值判断问题上持相反的立场，即认为真正的军警人员抢劫时的社会危害性大于冒充军警人员抢劫（多数说），那么，现行《刑法》第263条关于抢劫罪的规定，在本文论题的意义上就是不合理的。只是，同样是面对这样的不合理规定，部分学者基于实质解释的立场，试图通过解释论上的努力来“掩饰”或“抹平”立法上的褶皱，而大部分学者则基于法外漏洞与法内漏洞的区分、基于司法权与立法权的界限必须明确界定（司法权不得不当侵蚀立法权）、法官适用解释法律的权力尽管应该得到认可但是必须适应（相对）罪刑法定的要求予以严格限制等的立场，认为在现行

《刑法》第263条的相应规定面前，对于真正的军警人员抢劫的，只能按照基本法定刑量刑（这是追求形式合理性的必要的丧失），而这种罪刑不均衡状况的解决，只能诉诸于立法的修正。这样两种不同的解决路径，实际上也就是追求实质合理性论者（实质解释论者）与追求形式合理性 （主流观点=立法修正论者）之间的矛盾，而在当代的中国，是应该扩大法官的权力，还是应该限制法官的权力，这确实是个两难的命题。

就立法修正论者的具体建议来说，刘艳红教授明确主张《刑法》第263条中相关的关于加重处罚的规定应该修改为“军警人员抢劫或者冒充军警人员抢劫的”(15)，并且，这样的观点也得到了后来论者的赞同(16)。但是，在认可了真正军警人员抢劫罪的社会危害性重于冒充军警人员抢劫罪的前提之下，将此两种情况“打包”规定在抢劫罪的加重情节之中，似乎又模糊了两者在危害性方面的差别。尽管我们也可以如刘艳红教授那样，虽然将冒充军警人员抢劫和军警人员自身抢劫的行为规定在同样的一个量刑档次内，但却在该幅度之内通过对于后者的从重处罚体现两者危害性之间的差异以做到罚当其罪；尽管我们也认为在目前抢劫罪的加重法定刑之外再为军警人员的自身抢劫行为专门配置更重的法定刑会造成刑罚的不当攀升，并且事实上（由于现在的“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的起刑点已经过高而我国又缺乏 11、12、15年这样的单独的刑格）难于做到，但是，为什么解决的方案不是将八种加重情节的法定刑起点下调（比如调至7年，规定在上述情况下处7年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这样抢劫罪的基本法定刑的上限与加重法定刑的下限将出现交叉而非现在重叠，在理论上这没有什么不可以的）而将较之上述八种情节更重的情节的法定刑起点设置为10年呢？

实际上，不管我们在具体问题上如何设计立法修改建议，都还是一种就事论事。我们应该跳出具体的法条规定现状，追求就事论理。就此，正如有学者所指出的那样，军警公然抢劫能否被解释为“冒充军警人员抢劫”的问题，实际上凸现了刑事立法技术的重要性。1979年《刑法》第150条，对于抢劫罪的加重处罚情节使用了“情节严重的或者致人重伤、死亡的”这样概括性的笼统表述，而在1997年的《刑法》中，则明确将抢劫罪的加重处罚情节确定为八种，并且未在最后辅之以“其他情节严重的”这样的概括性描述，这也就为八种加重情节之外的、与八种情节具有相当的甚至更重危害性的抢劫行为如何适用法定刑的问题提出了难题。如果立法者能够审慎地选择使用诸如“明示列举”、“类比推断”、“原则例示”等不同的立法方法，恰当地配置描述性、规范性、封闭性、开放性犯罪构成，原本可以避免许多不该出现的法律漏洞。(17)在具体问题上恰当运用相应立法技术，应该是立法者不懈的使命，同时也应该是研究者持续关注的课题。

注释:

①刘明祥：《论抢劫罪的加重犯》，载《法律科学》2003年第1期，第51页。

②张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第238页。

③刘艳红：《冒充军警人员抢劫罪之法定刑设置疏漏》，载《法学》2000年第6期，第43页。

④逄锦温：《抢劫罪司法认定中若干问题的探讨》，载《法学评论》2002年第1期，第136页等。

⑤蒋熙辉：《刑法解释限度论》，载《法学研究》2005年第4期，第116页。

⑥张明楷：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第758页；张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第239页注①。

⑦同前注。

⑧王作富：《罪刑法定与大解释》，载检察日报主办《法学院》专刊第1期，2007年1月5日，第8版；刘宪权：《论罪刑法定原则的内容及其基本精神》，载《法学》2006年第12期，第77页；林亚刚：《析侵犯著作权行为与侵犯著作权罪的衔接》，载《法学评论》2006

年第6期，第123页。

⑨应该指出，张明楷教授在将“冒充”拆为“假冒”和“充当”的时候，在我看来，实质上是从“文理解释”的层面上为使真正的军警人员抢劫行为得以罚当其罪所作的努力；而王作富教授等在此问题上的“当然解释论者”实际上是在认为文理解释无法做到罚当其罪的时候，进而求助于论理解释。在某种意义上，可以说两种努力之间在目标上是一致的，区别仅在于解释的具体路径不同而已。新近的研究也正是从当然解释的角度，对于这样的“拆字”解释予以了赞同。见崔少梅、陈洪兵：《抢劫罪疑难问题研究——对传统罪名的解读》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2004年第3期，第140页。

⑩(11)陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2000年版，第16页。

(12)欧阳竹筠、杨方泉：《刑法当然解释论》，载《中国刑事法学杂志》2005年第3期。

(13)刘明祥：《论抢劫罪的加重犯》，载《法律科学》2003年第1期，第51页。

(14)从论述的语脉上看，刘明祥教授支持现行的立法规定。只是，他在前述的论述的最后退了一步，“即便是认为真正的军警人员抢劫有必要作为抢劫罪的加重犯予以规定，那也只能通过今后的立法予以增补，否则，就违反了罪刑法定原则。”

(15)刘艳红：《冒充军警人员抢劫罪之法定刑设置疏漏》，载《法学》2000年第6期，第44页。

(16)杨向勇：《抢劫罪情节加重问题研究》，载郑州大学硕士学位论文，第27页。

(17)梁根林：《刑法适用解释规则论》，载《法学》2003年第12期，第55页。

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