法律意见书制度在国企投融资项目的应用及影响

法律意见书制度在国企投融资项目的应用及影响

贾国栋

法律意见书制度，是一项为加强国有企业法律风险防范和国有资产的管理而实施的重要制度，其核心内容是由法律顾问针对国有企业重大事项出具法律意见书，作为企业管理层或者国资委决策的依据。《国有企业法律顾问管理办法》、《关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》、《企业国有产权转让管理暂行办法》等文件对法律意见书的出具都作了原则性的规定。山东省国资委根据以上文件，在总结国资委监管经验的基础上，制定出台了《关于实施法律意见书制度的指导意见》，明确规定国有企业涉及重大投融资等事项时，应当由企业法律事务机构或者外聘法律中介机构出具法律意见书，分析相关的法律风险，提出法律建议，作为企业管理层或国资委决策的依据。该《意见》内容全面系统，具有很强的操作性。笔者作为一名从事投融资法业务的律师，则更习惯于从自己所熟悉的投融资的专业角度对这一制度进行解读。 一、重大投融资项目的主要类型及其在出具法律意见书过程中的法律适用

重大投融资项目具有多样性，不同类型的投融资形式往往适用不同的法律规定，这就要求法律意见书的出具者，必须对投融资领域的法律规定具有全面细致的把握。根据笔者的经验，国有企业重大投融资项目通常包括以下四大类型：

1、企业通过国内外不同层次的资本市场进行融资的项目。该类项目主要包括企业发行股票上市、发行债券、发行短期融资券以及参与资产证券化票券融资等，主要适用的法律规定包括《证券法》、《企业债券管理条例》、《短期融资券管理办法》以及中国人民银行和证监会关于企业境内外融资的一系列具体规定。 该类项目在操作中所涉及到的主要法律问题是：企业是否符合发行股票、债券、短期融资券及资产证券化票据的实质性要件；发行上述证券应履行的决策程序及审批程序；以及企业作为发行主体或者参与者在证券发行后应承担的法律义务等，法律意见书应主要围绕以上法律问题进行调查论证；需要特别指出的是，该类项目在证监会或人民银行审查核准或备案过程中，也要求由律师事务所出具法律意见书作为核准或者备案依据，该类法律意见书主要是作为证监会或人民银行核准或者备案的依据，与本文的法律意见书不同，本文的法律意见书是国有企业在做出是否从事上述融资项目之前，由企业法律事务机构或者律师事务所出具的，作为决策者决策依据，两类法律意见书出具的目的和阶段是不同的。

2、企业通过引进外资或战略投资者进行合资合作的项目。该类项目既包括在原国有企业的基础上开展增资扩股，也包括与外资或者战略投资者共同出资设立新企业等多种形式，主要适用的法律规定有《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商投资产业指导目录》及附件以及外经贸、商务主管部门关于外资管理的一系列具体规定。

该类项目在操作过程中主要涉及以下法律问题：项目投资规模、资金来源与构成、股权结构变化等是否符合国家有关法律法规、产业政策；投资项目所采取的交易方式以及合同、章程等法律文件是否合法、严密，是否存在重大交易风险；项目合作方的资产情况、资质背景、财务状况、知识产权、重大诉讼仲裁事项等；投资项目及合资合作应履行的决策及审批程序，以及合资合作是否会对国有企业自主知识产权产生影响等，为该类项目出具的法律意见书应重点围绕以上法律问题展开。

3、国有企业自行主导的固定资产投资项目。该类项目可能以国有企业自身的名义进行，也可能以国有企业设立新公司的名义进行；主要适用的法律依据包括《国务院关于投资体制改革的决定》、《政府核准的投资项目目录》以及涉及土地、环境保护方面的法律规定。

该类项目所涉及的主要法律问题是：固定资产投资项目需要履行的内部决策程序以及外部核准、备案程序；项目的技术及环保设计是否符合国家的强制性法律规定，知识产权是否合法；项目的用地手续是否合法或存在重大法律风险；涉及到特定产品或者行业的经营许可证的取得程序及条件；项目公司的成立以及运作是否合法等。

4、企业开展跨地域或行业的收购或参股行为。该类项目包括对其他企业进行整体收购、控股权收购或者部分参股的行为，相关的法律规定有《企业国有产权转让管理暂行办法》、《关于企业兼并的暂行办法》、《上市公司收购管理办法》、《企业兼并有关会计处理问题暂行规定》等。

该类项目所涉及的主要法律问题主要包括：被收购或参股企业资产情况、资质背景、财务状况、知识产权、劳动人事、重大诉讼仲裁事项等基本状况及合法性状态；收购交易模式以及收购协议文件是否对收购方存在重大法律风险；被收购或参股企业是否存在不确定的债务风险以及被收购企业当地的法律及政策对收购的影响；收购方和被收购方的决策、审计评估以及审批或核准程序等。

除了上述法律规定外，所有类型的投融资项目都会涉及到《公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产评估管理暂行办法》等国有资产监督管理方面的法规，这方面的规定几乎是从事任何投融资活动都必须遵循的。

二、对国企重大投融资项目出具法律意见书的内容和要求

对国有企业重大投融资项目出具法律意见书的目的，在于为决策者提供法律方面的决策依据，这一目的决定了法律意见书在内容上应尽可能地包涵所有可能影响决策的信息，包括有关事项的合法性、有效性、真实性、严密性等。山东省国资委《关于实施法律意见书制度的指导意见》的附件对法律意见书所应论证的事项进行了较为详尽的列举。笔者认为，在具体撰写内容上，法律意见书应根据投融资项目的具体情况，以及所涉及的法律问题的不同而有所侧重；重大投融资项目，这一范围应由国有资产管理机构根据其所监管企业的规模认定,不能一概而论；法律意见书的出具应以尽职调查为基础，出具者应充分掌握投融资项目的有关事实，并随时就项目进展提出专业意见，保证项目进展的合法性，最终出具的法律意见书应依据充分、分析透彻、格式规范、表述准确、结论明确。

三、对国有企业重大投融资项目实施法律意见书制度的意义

国有企业重大决策的风险突出表现为企业的投融资风险，相较于民营企业，国有企业往往更具有从事重大投融资活动的实力和冲动。而实践证明，多数国有企业的亏损往往是从一两次重大投融资活动失败所导致的一蹶不振开始的。因此，重大投融资活动的成败与否对国有企业的持续稳定经营具有重大影响，建立国有企业重大投融资行为的风险控制机制对保证国有企业的稳定良性发展具有重大意义，而法律风险的防范则是风险控制体系中的重要一环。随着资本市场的发展，投融资活动的形式日益多样化并逐步与国际市场接轨，投融资活动在法律上表现出相当的复杂性，非法律专业的人士往往很难对其法律风险做出准确全面的判断和应对。在这种背景下，由法律专业人士对重大投融资项目出具法律意见书，作为企业管理者或者国资委决策的依据，有利于提高投融资项目决策的科学性，降低法律风险，为此，《国有企业法律顾问管理办法》明确规定，企业依据有关规定报送国有资产监督管理机构批准的重大投融资事项，应当由企业法律顾问出具法律意见书，分析相关的法律风险，山东省国资委《关于实施法律意见书制度的指导意见》则对重大投融资项目中法律意见书出具的具体内容和要求作了系统详尽的规定，将法律意见书的出具正式制度化为国有企业重大投融资管理的重要内容。

总之，律师对法律的准确理解和适用是写好法律意见书的关键；勤勉尽责、实事求是的工作态度则是写好法律意见书的保证。法律意见书作为一项制度的推行，也必将实质性地提高国有企业法律风险防范水平。 （作者系本所投资法一部副主任、资深律师。）

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