1香港居留权争议

香港居留权争议

2008年七一游行

香港居留权争议泛指基于《香港特别行政区基本法》第24条的实施，香港永久居民在中国出生的子女，与及没有香港居留权的中国公民在香港出生的子女，可于1997年7月1日香港主权移交后获得香港永久性居民身分，造成香港人身分危机与及香港社会对居留权期望产生巨大落差，引发的法律与政治争议，并无法单以本地立法解决，对社会影响甚久。

争议主要参与者包括：

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香港与中国政府，与及坚持法院犯错的强烈意见

香港永久居民子女而受居港权证明书影响，与及相关社会组织代表（如居港权家长会）

父母皆非香港永久居民而在香港出生的中国籍婴儿，只参与法律争议，并无社会组织

对人大释法，或维护法律与司法庄严有强烈意见，认为终审法院判决正确，维护了香港的人权和司法独立（如大律师公会）

担心出现香港人身分危机或担心损害香港各资源的强烈意见者（如争取本港孕妇权益大行动）

目录

1 背景

o 1.1 港英时期情况 o 1.2 中英联合声明

o 1.3 香港永久性居民的权利 o 1.4 基本法

o 1.5 九七年前之认知与应对措施

? 2 争议之触发

o 2.1 紧急立法与居港权证明书 o 2.2 吴嘉玲案 o 2.3 合宪性审查

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2.4 案后的初步认知

3 人大释法

o 3.1 释法内容

o 3.2 应免受释法影响的范围 o 3.3 释法后的立法 o 3.4 后续发展 4 庄丰源案与谈雅然案

o 4.1 合宪性审查

o 4.2 审讯前后的政府与社会认知 o 4.3 自由行政策后的赴港产子潮 o 4.4 针对中国籍孕妇措施 o 4.5 香港人身分危机 5 外佣居港权争议 6 参考文献 7 外部链接 8 参见

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[编辑] 背景

[编辑] 港英时期情况

1980年10月23日，香港政府放弃抵垒政策而实施即捕即解政策，因而产生“香港居民”与“非香港居民”之差别。香港永久性居民在中华人民共和国实际管治范围内所生的子女，未必获准定居香港。有关人士须向中华人民共和国公安机关申请《前往港澳通行证》（俗称“单程通行证”或“单程证”），才获在港居留。随着中国与香港往来日趋密切，不少中国人都在香港生育子女，而且希望他们得到香港居民资格。

[编辑] 中英联合声明

中英联合声明附件一乃中华人民共和国中央人民政府对香港的基本方针政策，其中第十四段的说明如下[1]：

在香港特别行政区有居留权并有资格按香港特别行政区的法律获得香港特别行政区政府签发的载明此项权利的永久性居民身份证者为：在香港特别行政区成立以前或以后在当地出生或通常居住连续七年以上的中国公民及其在香港以外所生的中国籍子女；在香港特别行政区成立以前或以后在当地通常居住连续七年以上并以香港为永久居住地的其他人及其在香港特别行政区成立以前或以后在当地出生的未满二十一岁的子女；以及在香港特别行政区成立前只在香港有居留权的其他人。

中央人民政府授权香港特别行政区政府依照法律，给持有香港特别行政区永久性居民身份证的中国公民签发中华人民共和国香港特别行政区护照，并给在香港特别行政区的其

他的合法居留者签发中华人民共和国香港特别行政区其他旅行证件。上述护照和证件，前往各国和各地区有效，并载明持有人有返回香港特别行政区的权利。 （其余省略）

如此的定义很快就被察觉为过阔，因此吸取教训，在1987年4月13日订立中葡联合声明时所订立的定义，已大大减少出现澳门居留权争议的可能[2]。

于判决FACV000014Y/1998中提到，政府代表律师指中英联合联络小组曾就声明中上述条文中，“及其在香港以外所生的中国籍子女”一节达成共同理解的协议，并且指该条文应被如是理解。但是，政府代表律师并无向法院提出有关文本或证明可供法院检查，造成至今真伪未辨。之后经政府网页发布的传闻[3]指该解释为中英联合联络小组1993年笫二十四次会议所作出的。依其传闻，“中国公民在香港以外所生的中国籍子女享有香港特别行政区居留权规定”应被理解为：

在香港特别行政区成立以前或以后在香港以外出生的中国籍人士，其出生时，如父母任何一方是在香港有居留权的中国公民，其本人即可享有香港特别行政区的居留权。 这个解释与原文所表达的意思相当不同。

[编辑] 香港永久性居民的权利

主条目：香港永久性居民和香港特别行政区居留权

“居留权”一词最先见于中英联合声明，并于1987年7月1日纳入为香港法律的名词，留意并无人在此日之前已经得到香港居留权。

不论在香港主权移交前或后，在入境条例下，香港永久性居民拥有香港居留权（本文称为居港权），包括下列权利[4]：

香港特别行政区的入境权；

? 在香港特别行政区不会受任何逗留条件（包括居留期限）的限制； ? 不得被递解离境；及 ? 不得被遣送离境。

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以上规定与中英联合声明附件一的“有返回香港特别行政区的权利”相对应。

[编辑] 基本法

《香港特别行政区基本法》第24条第1段，为香港永久性居民(不一定拥有中华人民共和国国籍)的资格下了定义，头三点包括：

1. 在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民；

2. 在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民；

3. 以上两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女；（其余省略） 除了句式上的改动外，此定义与中英联合声明附件一的内容一致。 基本法第159条包括以下一段：

本法的任何修改，均不得同中华人民共和国对香港既定的基本方针政策相抵触。

换句话说，除非修改基本法把上段除去，又或者修改中英联合声明（两者都非逻辑上不

可能，只是其政治意味极强，因为所谓“五十年不变”是最少上述基本方针政策不变），否则，不论如何修改基本法第24条，其行文都必须包括中英联合声明附件一上述有关的部分。

[编辑] 九七年前之认知与应对措施

基本法草委已留意到基本法对香港永久居民之定义与既有殖民地立法不一，导致很可能有若干人士在殖民地下并非香港永久居民，而在香港主权移交后成为香港永久居民的情况。然而，他们认为基本法应该确立中国政府对香港的基本方针政策，在此法律条文上并无可改善之余地。[来源请求]

在1997年7月或之前，香港不论殖民地政府或后者的特区政府，都认为约有66,000名年龄在20岁或以下的中国居民根据基本法廿四条（三）款合资格取得香港居留权。当时政府的规划只考虑20岁或以下的合资格人士，20岁以上的并不考虑。因此中英政府协定增加单程证配额，由 94年的每天来港 75人逐步增加至95年 150人，其中每天来港 60人配额划定为合乎基本法廿四条（三）款的20岁或以下中国居民专用[5][6]，以图减少到主权移交日基本法生效时香港居民定义增加的事宜。

香港社区组织协会亦对此议题较有前瞻性的观点：他们向香港与中国政府表达当时单程证审批制度不以家庭为单位，腐败与任意性，与及未考虑到满足基本法要求所需的社会配套措拖[7]。然而，中国与香港殖民地政府未有正视这些观点，导致日后争议扩大。当时的做法只有加大单程证配额数量，虽然略为减少了“准香港人”的人数，但单程证审批不以家庭为单位，加上题目实在太迫切，改善程度跟本是杯水车薪。

另外政府没有就基本法廿四条（一）款评估。在庄丰源案之前，政府从未留意廿四条（一）款的文字意思与他们的政策理解相当不同。

[编辑] 争议之触发

由于殖民地时代的入境条例与《香港特别行政区基本法》第24条第1段等的规定有所差异，不少以往于殖民地时代需要申请单程通行证的人士，而其父母为香港永久性居民，于1997年7月1日后拥有进入香港与及不被递解不被遣反的权利。在七月第一个星期，约有400人向入境事务处自首，并向时任处长叶刘淑仪声称基于第24条第1段拥有香港永久居民身份。

政府的态度是拒绝给与他们永久居民资格的证明，担心有 66,000子女是同类例子可以无需申请单程证来港，所以他们与同类人士被泛称为“无证儿童”，不论他们是否儿童或已成年。基于入境处此做法在法理依据上可被质疑，时任保安局局长黎庆宁认为有必要修改现有的入境条例。

[编辑] 紧急立法与居港权证明书

1997年7月10日，香港政府向临时立法会提出入境条例修订条例，重点包括：

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香港永久居民所生的中国籍非婚生子女，如欲以基于基本法为由成为香港永久居民，必须提出证明

上段证明的实施方法为居港权证明书，由香港政府签发再交由中国政府并附加于单程证上

香港永久居民在外国所生或拥有外国国籍的非婚生子女不受此限，只需要居港权证明书与及外国发出有效的旅行证件

香港永久女性居民所生的非婚生子女不受此限

此立法具追溯力，尤如于1997年7月1日生效一样。

此修订条例称为“1997年入境（修订）（第5号）条例”。临时立法会只作出简短的审议，便于同日一口气三读这些修订条例。此修订争议甚巨，包括对于中港家庭的打击，在刑法不溯及既往等法律原则上，与及政治威信上。

另外，此立法的范围亦被视为歧视性，特别针对香港永久男性的居民，与及特别针对在中国所生的非婚生子女，而且未考虑到香港与中国都有相当多婚姻并无正式法律纪录。子女是否婚生并非他们可控制的事，针对婚生与否的特性订立歧视，给予非婚生子女较差的待遇，亦很难解释成合理。

政府认为立法的追溯力是必要的，以避免在无证儿童的来港日期上有所争拗，因为只要无证儿童一方有人证或其他证明，政府是非常难于提出反证的。在临时立法会7月9日的会议中，保安局局长提到“如果在今天或明天或以后的日子之内，有大量非法入境的人，声称他们是本条例草案生效前来到香港，而又有其他人佐证，我们是很难提出反证，证明他们在本条例草案生效之后才来香港的。”[6]

这个做法立即受到人权关注团体反对，香港人权监察一份会讯[8]指紧急立法分化香港，侵犯宪法权利与及伤害香港法治。

[编辑] 吴嘉玲案

主条目：吴嘉玲案

吴嘉玲在父亲代表下于1997年7月10日于高等法院指入境条例有关修订违宪。据誓章称吴嘉玲于1997年7月初来港，她的来港方式在法律修订前并非违反偷渡罪行，但在经修订后，她的行为被后来的法律追溯成为犯罪。这一点是她指称违宪的其中一个理由。

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