企业劳动关系处理实务

第一讲 中国劳动关系的特点（上）

劳动关系是由劳动者和劳动力的使用者，也就是企业以及相关组织，例如代表职工的工会、代表企业的雇主，为了实现劳动过程所缔结的一种社会关系。

很多人认为劳动关系的主体是劳动者和用人单位，这是狭义的理解。从广义上讲，一个劳动关系系统的主体应该包括：劳动者、用人单位、政府、工会，以及雇主组织等五方当事人。所以，一个劳动关系的调整，不能只单纯考虑用人单位和劳动者，而应该是由这几方当事人来共同解决。

一、关于劳动关系的表述

关于劳动关系的说法，在媒体、书籍中有很多相关词汇，例如劳资关系、雇佣关系、劳使关系、员工关系、劳工关系，等等。这些说法都跟劳动关系相近，是劳动关系另外的表述方式。

?劳资关系

劳资关系强调的是劳方和资方对称，这是最传统的称谓。但是它过分强调了劳资冲突，有一种对抗的意味，劳资关系通常在私营企业里提得比较多。

?雇佣关系

雇佣关系强调的是雇方和佣方之间的个体劳动关系，它不太强调集体的劳动关系（即群体劳动关系）。

?劳使关系

劳使关系是日本人创造的一个词，表面意思非常中性，不带有感情色彩，是劳动者和劳动力的使用者形成的关系，这种说法比较中立，避免了对抗。

?员工关系

员工关系也是很多企业用得比较多的词汇，它以企业为主导，强调的是企业内部对员工的管理、监督，这种说法是为了淡化和排斥工会。

?劳工关系

劳工关系是一种强化工会的说法，它以员工或者劳动者为核心，即劳动者集体组织与雇主的关系，强调的是群体劳动关系。这种说法在中国香港和台湾地区比较常用。

以上这些相类似的表述，都可以理解成是一种劳动关系，只是各自在含义上有所偏重。

二、中国劳动关系的历史演变过程

中国的劳动关系的特点，与国外的劳动关系有一定的差别。由于历史的原因，中国的劳动关系经历了从计划体制过渡到市场经济的变革。我国劳动关系的历史演变过程分为以下两个阶段：

?第一个阶段，计划体制下的劳动关系；

?第二个阶段，市场经济转型时期的劳动关系。

（一）计划体制下的中国劳动关系

1.计划体制下中国劳动关系的特点

计划体制下，中国劳动关系的特点主要表现在以下几个方面：

?采用统包统配的方式，劳动力和企业之间建立固定工制的劳动关系； ?劳动者在形式上是与企业建立劳动关系，实际上是与国家之间的关系；

?劳动关系呈现泛政治化的特征，企业和员工之间的关系酷似行政隶属关系。

也就是说，计划体制下，中国的劳动关系是用一种政治概念取代了法律概念，把劳动关系换了一种政治性说法：职工是企业的主人。

职工跟企业之间形成了一种行政隶属关系，即企业是行政的化身，员工和企业之间没有平等关系，只有行政隶属关系，就是上下级关系，一种纵向的法律关系。例如，国务院曾发

布过《职工奖惩条例》，这个条例规定，企业可给予员工警告、记过、记大过、开除、除名、辞退等一系列的处分。这些都是行政处分。实际上只有由行政机关针对行政相关人员的违法行为做出的处罚才叫行政处分，所以这就说明当时的企业被看成了行政机关。

【案例1】

计划经济时期，一个人骑车闯红灯或逆行被警察抓住。警察就会问：你是什么单位的？你们单位电话号码是多少？厂长的名字是什么？然后往单位打电话。回到单位这个人就会被单位处理，严重的会被行政处分。

当时所有人的任何不文明行为，都怕被企业知道，因为企业是行政领导，除了触犯刑律由公检法来处理外，人们所有的其他事情全部都由企业管。

【案例2】

女员工违反计划生育政策，生了二胎，企业就要给予开除处理。从本质上讲，劳动关系只涉及与劳动相关的权利义务。生小孩跟劳动没有必然联系，生二胎违反的是国家的计划生育与人口政策，是一种行政违法行为，与劳动关系本不发生联系，企业也并无权力去处理员工的这种违法行为，而应该由行政机关来处理。但在计划体制下，政府把对员工的行政管理权给了企业，政府给企业下指标，由企业代为管理职工，企业才有义务管理这些事，当然也有权力处分员工。

2002年，国家颁布了《人口与计划生育法》，规定凡是对违反计划生育的行为的处罚，全部都由行政机关来做，跟企业没有任何关系，而且也不涉及考核企业指标的问题，所以，企业制度里的相关条款同样应去掉，企业没有执行（惩罚）的权力，因为这属于越权的行为。

但是在一些经济欠发达地区，还会有计划生育管理部门找企业，企业不管生二胎的事就要挨罚，但企业可以不必怕，就算挨罚也可以通过行政诉讼来争取权力，因为计生管理部门这样做是没有任何法律依据的。行政机关的任何法律行为，必须要有法律依据，否则是不可以做的。

2.计划体制下与现行体制下的人力资源管理者角色的不同 计划体制下的人力资源管理者的角色叫劳资干部，现在称作人力资源管理者，这两种角色都担任过的人，对劳动关系在中国的演变感触特别深。

在计划体制下，劳资处长在企业的地位很高，因为当时职工和企业是行政隶属关系，企业类似于行政机关的单位，而劳资科长、劳资处长的职务行为就是执行企业的行政权力，员工常会因为他们手中有权力而对他们有一种恐惧感。当时劳资干部有对员工的行政管理权力，而且掌握国家政策的解释与执行权，有相当强的优越感，这让他们在职工心中成为权力的化身，员工基本处于受支配的地位。

现在的人力资源管理工作基本上属于服务性质，例如计算加班费、转档案、办社保等，完全处于一个服务部门的位置，没有了行政权力，更没有了计划体制下的优越感。

（二）市场经济转型时期的中国劳动关系

市场经济转型时期的中国劳动关系，从本质上讲发生了根本的变化，1995年《劳动法》出台，结束了计划体制下的用人单位和劳动者之间的行政隶属关系，使劳动者和用人单位之间变成了一种基于平等的契约关系。

《劳动法》规定，劳动者和用人单位在建立劳动关系的时候，要平等自愿，协商一致。即双方你有情我有愿就可以建立劳动关系，如果有一方不情愿，就不能建立劳动关系，而且要签订劳动合同，这是一种契约式的法律关系，把劳动者的法律地位与用人单位放在同一个平台上了。

计划体制时代，用人单位的法律地位高于劳动者，虽然政治意义上劳动者是主人，但是法律意义上，劳动者的地位是低于企业的。《劳动法》出台以后，中国的劳动关系发生了本质上的变化，即当事人的法律地位平等了。

1.通过立法平衡劳动关系双方的关系 建立劳动关系，需要让企业和劳动者处在一个平等的基础上。但企业相对于劳动者个体，它的经济实力和社会影响力远远高于个人，因此企业还是很强大的组织。

那么，实力上的悬殊如何来体现关系的平等呢？随着市场经济的转型，劳动关系的市场

化、契约化的出现，就必须有一部法律来保护规范这种关系，我国的《劳动法》应运而生。因为相对于企业来讲，劳动者个体是弱者。《劳动法》就是为弱者立法而求得相对公平，这是文明社会的立法规则。

《劳动法》对弱者给予了倾斜性的保护。这种倾斜性从表面上看，是给予劳动者比较大的权利，给企业比较小的权力，似乎不是很公平，但这是为了追求实质上的公平。就像是一个天平，一边是劳动者，一边是用人单位，天平肯定不会平衡，因为企业太重，劳动者太轻了。要使其平衡，就要通过立法，立法就相当于调整天平的支点，可以向对劳动者有利的方向去调，在调平的基础上，双方才会有基本公平合理的关系。

2.什么是完整的劳动法律体系

劳动法是一个单独的法律体系，不是民法的子法，劳动法和民法是并列的两个部门法。 1995年出台的《劳动法》，是一个原则立法，是劳动法体系里的一个基础法。

一部劳动法法典，里边规定的主要是一些法律原则，不具有太多的可操作性。在基本法订立以后，按照基本法的法律精神，再陆续制订一些劳动法下边的子法。例如劳动合同法、社会保障法、劳动基准法、安全生产法、劳动关系处理法、就业促进法、职业病防治法等，这些子法是基于劳动法相关部分的法律精神、法律原则而制订的，具有可操作性。

表1-1 完整的劳动法律体系 劳动法 劳动 合同法 劳动 基准法 社会 保险法 安全 生产法 劳动争议 处理法 其他相关 法律

【表析】

中国的劳动立法比较滞后，现在劳动法体系里出台的子法还不是很多，已经出台了《安全生产法》、《职业病防治法》等，其他的子法有的在讨论中，有的在起草中。

3.中央立法与地方立法 中央立法的滞后，对实际工作有一定影响，但是可以通过一些地方立法来暂时解决这些问题。例如地方上关于劳动合同的规定，地方上关于工资支付的规定，都起到了临时作用。这种形式解决了一些急迫的现实问题，但是存在以下几个方面的问题：

?地方立法的合理性比较差。因为参与制订的人群较小，出台的程序过于简单，会因为国家政策的变化而发生变化，缺乏稳定性。

?地方立法越多，在劳动法规上就会出现越多的地方割据。

在国家出台统一的《劳动合同法》之前，各地基本上都有关于劳动合同管理的规定，不同的地方规定的内容就会有不同，例如一个集团公司总部和设在不同省份里的分公司，在实施过程中就会发生冲突，或者与各地适用的规定发生冲突，或者企业内部差别待遇过大，造成不公平不合理的现象。

这种问题只能通过中央立法来解决，所以我国劳动法律体系的完善，对于企业劳动关系的健康发展有重要的意义。

【自检1-1】

我国的劳动关系是市场经济转型时期产生的，这种说法正确吗？ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________

见参考答案1-1

第二讲 中国劳动关系的特点（下）

一、劳动关系的表现形式

劳动关系基本上有两种，即合作和冲突。

1.合作

合作是指双方当事人共同遵守一套经济制度或者规则的行为。这种经济制度或者规则，包括国家的法律法规，也包括双方共同签署的劳动合同以及其他一些非正式的心理契约。

劳动者在企业里提供劳动，然后获得报酬，用人单位通过劳动者的劳动，向社会提供产品或者服务，获得利润，这是双方最基本的合同订立的目的，也是劳资关系的合作基础。

2.冲突

冲突是指双方当事人在目标、利益、期望等方面出现了一些分歧。例如企业希望多获利润，员工却希望多得报酬，经济上的这种对立调和不好就会产生冲突，即劳动争议。此外，怠工、罢工等行为导致企业解聘员工的现象，也是一种冲突行为。

二、劳动关系的特点

劳动关系是一种合同关系，与任何合同关系一样，都有平等性和财产性。但劳动关系还有两个非常独特，是一般民商合同不具有的，即隶属性和人身性。

（一）人身性

人身性是指劳动者本人，应当亲自从事劳动合同约定的工作，而不能通过授权委托的方式，让别人代替自己履行合同义务。

【案例】

某企业员工是司机，他的工作职责是把企业生产出来的产品运到客户那里。有一天他去送货，路上接到妻子的电话，说孩子病了，浑身抽搐、烧到40度，要马上送医院。

他就赶紧开着车先回家，两口子决定赶紧送孩子去医院。但是这车产品也要马上送到客户那里，这个司机就委托他的弟弟替他送货，结果路上出了交通事故。事故责任不在弟弟，而在于肇事的另一方。但肇事者逃逸了，企业的损失由谁来负？

这种情况下，企业就要处理这个员工，这个员工觉得自己很冤枉。其实他是有过错的，其过错就在于他没有权力让弟弟替他履行劳动合同。

点评：劳动合同义务必须亲自履行。上述案例中的司机，他的工作是开车把产品运到客户那里，这是不可以通过授权或者委托的形式，由别人代替履行的。

用人单位和劳动者订立劳动关系，就是为了购买劳动者的劳动力的使用权，劳动力是看不见摸不着的，与劳动者的人身密不可分，也就是说劳动者必须亲自到场履行义务。

上述案例中司机的正确做法是，不要擅自把自己的工作交给别人，可以先跟单位联系请假，由单位再做安排，就没问题了。了解了劳动关系的这种特点，可以解决现实中一些问题。

1.长期使用劳动力就要考虑劳动力的折旧问题 劳动力是不可再生的，长期使用会产生严重损耗，所以如同设备的使用一样，要有折旧。 ?年龄的限制是否是就业歧视 所谓就业歧视，实际上是破坏了每一个劳动者应该平等享有的就业机会，也就是破坏了均等权和一种社会的基本公平权。

【案例】

现实生活中，很多企业在招聘广告上明确要求应聘者年龄在35岁以下，这是因为35岁劳动者的劳动力是优质的，肌肉、大脑都处于良性运转状态。人到了59岁，即便是同一个人，他的劳动力，如肌肉、大脑的工作状态等都会变得不太理想，这就是劳动力折旧得差不多了，只剩一点残余价值了，一般到了60岁，就标志着劳动力报废。

点评：案例中企业要求应聘者年龄在35岁以下的现象，是否是一种歧视呢？现在的劳动法并没有规定年龄的限制是歧视，因为确实存在劳动力折旧的现象。但是将来的立法就有可能把年龄限制规定视为歧视。

?返聘是否违反劳动法

现在有些企业存在返聘已退休员工的情况，这种情况是否违反劳动法呢？劳动者达到法定退休年龄后，就不能跟企业再签订劳动合同，履行劳动合同了，因为从法律上讲，该劳动

者已经没有签订和履行劳动合同的资格了。

现在企业中有一些返聘的退休人员，由于这时的退休人员还是一个自然人，有民事权利，可以用自己民事上的行为能力为企业提供劳动，得到报酬。所以企业聘用退休后的员工，形成的是一种民事上的雇佣关系，不是劳动合同关系。

?折旧费

企业长期使用一个劳动者，除了为他每个月上班而支付对价报酬以外，还要对他的劳动力折旧计提折旧费。

现在采用的方式是保险，例如一个在某企业工作的员工，在他的工作年限之内，企业除了要支付他工资以外，每个月还要把他的一些保险金，如养老、医疗、工伤、失业、生育等保险金计提出来，放在社保中心或社保经办机构。等他退休或发生情况时使用，这就是对劳动力的损耗计提的折旧。

2.人身性使处理劳动关系的手段单一

【案例】

一个员工被企业招聘进来，招聘的人觉得这个员工很优秀，到了部门以后，部门反映也很好。半年多以后，部门经理突然把这个人退回给人事部，说这个人不行。部门经理说这人什么都好，就是脾气不好，部门里有30多个人，这几个月下来，他与每一个人都打过架了，现在他的工作没法安排，只要把别人安排到与这个人合作的工作岗位上，人家就不干，就要辞职，总不能让全部门30多人都辞职，就留他一个人，所以只能把他请出来，使其他员工安心工作。

点评：人事部如果无法找到其他部门安排这个员工的工作，就只能采取解除劳动合同的办法。但解除劳动合同，对于员工来讲，是一个非常重大的打击，职工轻易不能接受，就会产生矛盾冲突。但因为劳动关系中人身性的特点，无法通过授权给别人完成工作来履行劳动合同，使得这样的矛盾冲突，没有太多的办法解决。

（二）隶属性

劳动关系的另外一个特点就是隶属性。劳动关系的人身性也表明，劳动者的劳动力和他的人身是密不可分的，他必须亲自到场履行合同。

1.员工到企业亲自工作

劳动者如果与企业签订了劳动合同，就意味着把自己的劳动力使用权和支配权转让给企业了。

【案例】

如果员工与企业签了一年合同，就相当于在这一年中，每天8小时，每周40小时，员工作为劳动力的使用权、支配权都归企业了。所以企业就可以要求员工，例如必须早晨9点上班，晚上5点下班，中间不可以回家干私事。员工到企业，必须亲自工作。

2.员工要接受企业的监督与管理

为了有一个良好的工作秩序、生产秩序、经营秩序，企业要制定各种劳动规则，作为拥有劳动力的员工，就要按照企业所规定的各种劳动就业、劳动规则付出劳动。这种劳动力的使用权或者支配权的转移，实际上是一种人身自由权利的让渡，也就是说员工相当一部分的人体自由权让渡给企业了，所以企业对这个员工有管理权，这就是隶属。

隶属是一种不平等的法律关系，所以劳动关系有一个很难处理的地方，就是它既是在平等的法律关系上建立的，但是在履行合同过程当中，这个关系又是不平等的。

不平等和平等关系并存，处理问题就比较困难，因为隶属关系是纵向的，平等关系是横向的。这也是人力资源管理工作的一个难点，所以在处理一件事情的时候，首先要搞清这件事是应该基于平等关系处理，还是基于隶属关系处理。如果基于隶属关系处理，被处理者就必须要服从，不需要协商，也不需要有事先的约定。如果要基于平等关系处理，就必须按照合同约定，没有约定就要双方协商，糊里糊涂就会出问题。

有些人认为劳动关系就是一种民事关系，只有平等没有隶属，这是不对的。

【案例】

有个刚毕业的学生到企业工作，岗位是一个特殊工种，操作规程里规定上岗工作之前，必须先佩戴好安全防护用品。

这个新参加工作的年轻人不接受，说劳动合同里没有这个规定，凭什么现在我到了单位以后，你说让我做我就做。合同没约定，你要跟我协商，我高兴我就按照你的做，我不高兴我就不按照你的做，我今天不高兴我就不做。后来这个员工因为没有佩戴安全防护用品触电死亡。

点评：企业的安全操作规程就是劳动纪律，不需要跟任何人平等协商制订。劳动法规定，企业的劳动纪律和规章制度是由用人单位制订的。

用人单位应当建立和完善企业规章制度，这是《劳动法》第四条的规定，这体现了一个隶属和管理关系，所以说员工和企业在履行劳动过程中是有隶属关系的。

但用人单位和劳动者之间的这种隶属关系，只有在履行合同过程当中才会存在，在劳动合同订立之前和解除以后就没有隶属关系了。这种隶属不是计划体制下的行政隶属，只是局限在劳动管理中的隶属。

【自检2-1】

某员工60岁从企业退休后被返聘回来，他与企业形成了新的劳动合同关系吗？ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________

见参考答案2-1

第三讲 劳动合同的订立（上）

劳动关系是一种合同关系，要符合合同关系的一般原则。

一、劳动合同的订立原则

现行的劳动法规定，劳动者和用人单位建立劳动关系，必须订立书面的劳动合同。订立书面劳动合同的时候，要遵从两个基本原则，即合法原则和平等自愿、协商一致的原则。

（一）合法原则

【案例】

较大型的企业都有自己的法律部门，或者有聘请的常年法律顾问或律师。企业在起草劳动合同和进行劳动合同合法性审查的时候，往往会找这些人来做，但是他们的工作往往会被人力资源经理找出与劳动法相违背的地方。

人事经理在与法律工作者探讨劳动合同的某个条款为什么不符合劳动法，或者不符合什么规定时，可能有些法律工作者就不接受这些说法，认为自己是完全按照《中国人民共和国合同法》的规定来审查和起草合同的，不会有问题的。

点评：劳动合同的条款内容要遵从合法原则。法律规定，法定大于约定，是指合同双方约定的内容与法律相抵触的时候，约定是不生效的。有些法律工作者误认为劳动合同是一种民商式合同，所以他们就按照民商式合同的规定来起草或者审查劳动合同，不可避免地就会有问题。

劳动合同是劳动法法律体系下的一个合同，《中华人民共和国合同法》是民法体系里一个调整民商式合同的条法。劳动合同不是民商式合同，不能用合同法的规定来审查。用合同法规定来审查劳动法，这句话本身就是错的。因为民法是私法领域的一个法律体系，而劳动法是社会法里的一个法律体系，它们是两个并列的法，所以劳动合同只受劳动法和劳动合同法的调整。

由此可见，劳动合同不受《中国人民共和国合同法》的调整，这与遵从合法原则并不矛盾，劳动合同里的所有内容都应该不违背法律，不与法律的强制性规定相抵触。

【案例】

有些企业与职工约定的工资标准低于了国家最低工资规定，就是不合法的。有些企业声明在员工和企业建立劳动合同以后，可以不交社会保险，这种条款也违反了劳动法的强制规定。现行《劳动法》第72条

明确规定，劳动者和用人单位建立劳动关系以后，就必须要缴纳社会保险。缴纳社会保险是双方共同的义务，不履行是违法的，这是不可以约定的。

点评：法律规定了的，约定就是无效的，否则就是违法。保证合同的内容是符合国家法律的，这是劳动合同订立的前提。

（二）平等自愿、协商一致原则

有人认为劳动合同的订立不存在平等自愿、协商一致的情况，因为很多企业的员工都反映，是企业制订的格式合同，不签不行，平等协商根本不存在。

这种说法有一定的片面性。当然在签合同的时候，用人单位相对于一般的劳动者来讲，处于强势地位，有一定优势，但是这种优势并不由劳动者的强弱来确定。因为在劳动合同订立之前，双方当事人并没有谁强谁弱之分，所以在谈合同的时候劳动者并不是弱者。

【案例】

企业某一些职位有空缺，要进行社会招聘。发了招聘广告，有人看到广告以后，认为自己符合条件，愿意接受这个待遇，可能就来应聘。企业筛选完简历以后，会锁定一些它认为有可能合适的目标人选，然后组织面试。面试完了，还会有其他的一些复试等。这些环节就是缔结劳动合同的一个过程，都是在充分协商。就是企业要了解员工，员工也要了解企业，同时通过面试传递信息，应聘的人知道到企业来干什么，挣多少钱，有什么其他福利，最后，企业愿意录用这个人，这个人也愿意来，就可以报到上班。综上所述，这些做法都符合平等自愿、协商一致的原则。

有人经过考核，最后非常幸运地被企业录用了，报到上班第一天，人力资源部门的人拿着一个合同文本要求签合同。看过合同内容，有人就认为有些条款似乎对职工不利，比较倾向于企业。有些比较胆大的职工，可能会跟企业提出来，要求修改条款。一般的职工可能也不敢提，就签了。有的企业说，你的意见提的有道理可以改，但这种企业是极个别的，大部分企业都不允许修改条款。负责招聘的人事经理处理这种问题非常有经验，他会说我们企业使用统一的合同文本，不可以改。言外之意是“爱签不签，你不签有的是人签”，发一个招聘启示，有500人应聘，只需要1个人，不签合同可以走人，后边有499个人供选择。员工心想如果我要是不签的话，还要再找一个新的单位去应聘，还要跟几百个人去竞争，这次是很幸运地被录用了，下次还这么幸运吗？那就不一定了，所以多数人只有选择签了。

点评：这种合同的签订，在感受上是很不舒服的，甚至有点被逼无奈的感觉。但从法律上讲，这仍然叫做平等自愿、协商一致。

缔结劳动合同，有一个平等协商的过程，而并不像某些人理解的那样，企业逼着员工签，这是一种比较偏激的说法，本质上还是平等协商的。有些职工签完合同，在履约过程中，跟企业发生了纠纷，去仲裁或者诉讼。在仲裁诉讼期间，职工会认为这个劳动合同无效，因为他认为当时是被胁迫签订的，但这种情况下法院是不会认定合同无效的。

在目前中国的劳动力市场环境下，劳动者和用人单位，虽然在订立劳动合同之前，没有强弱之分，但是劳动者在签订合同的时候，还是处于一种不利的位置。这种不利位置是劳动力的供给造成的，而不是谁强谁弱的问题。

【案例】

某企业需要一个稀缺岗位的人才，招了半年都没招上来。于是又去找了若干个猎头公司。有一个猎头公司推荐了一个人，企业经过了解、面试，发现这人确实很优秀，就准备录用他，而且这个人也完全接受企业的福利待遇，一切谈妥。

谈好以后要签合同，劳动合同文本拿出来看过后，这个人提出合同有几个条款需要改一下，并提出了修改建议。这种情况下，人事经理就不会说，这不行，合同改不了，这是固定版本，您愿意干就干，不愿意干您甭干。如果这么说，人家抬腿就走了，好多单位抢着要他，人家并不在乎这一岗位。人事经理一定会说，您别走，我们请示一下总经理。总经理就会说，改合同有什么不行的，又不影响实质利益，又不多要钱，赶紧跟他签了。然后企业就按照应聘者的意愿，把合同改了，然后签字。

点评：所以合同在签订之前，双方不存在谁强谁弱的问题，只是存在劳动力供给导致的不利或有利。

当企业面对一个非常难得的人才时，作为市场上的稀缺资源，应聘者签合同时就占主动、有利的地位，企业就占不利位置，该妥协就要妥协。现在对大部分劳动者来说，由于劳动力市场供大于求，他们就站在了一个不利的位置上。只要是签合同时没有实质上的胁迫，在合同上的签字就意味着对这份合同的所有的义务全部接受。

二、劳动合同的内容与无效劳动合同

（一）劳动合同的内容 根据劳动法规定，劳动合同的必备条款有七项，必备条款就是一般的劳动合同都应该有的内容。主要有以下内容：

?劳动合同期限； ?工作内容；

?劳动保护和劳动条件； ?劳动报酬； ?劳动纪律；

?劳动合同终止的条件； ?违反劳动合同的责任。

有些企业会与员工签订一些不叫“劳动合同”的文件，例如聘用协议、聘用合同、雇佣合同、雇佣协议等，判定这些文件是不是劳动合同，就以必备条款来衡量。

【案例】

北京有个企业，招收了一名户口在外地的应届大学毕业生，为这名外地生源解决了一个留京的户口指标，使这位毕业生的户口转成了北京户口。企业在这之前和这名毕业生达成协议，企业给他办理北京户口，劳动合同期限至少5年，这5年中这个毕业生要为企业服务而不能选择离开，否则要交违约金，并在合同里有一个违约的约定。

签订的文本名字没叫“劳动合同”，叫“服务协议”。签了服务协议以后，这位毕业生就成了企业的员工。工作了一段时间以后，跟企业可能发生一定矛盾了，就到劳动监察大队去举报，说企业没跟他签劳动合同，这是违法的。劳动监察大队就到企业去查，企业就把那个服务协议拿出来了。劳动监察大队说这是服务协议，不是劳动合同。没有劳动合同是违法的，按照法律规定要受处罚。

点评：这位劳动监察大队人员的说法有待商榷，他对什么是劳动合同没有深入的理解。实际上这位毕业生与企业签的文本，虽然叫“服务协议”，但是里边约定了工作内容、工资多少、劳动纪律、合同期限、违约责任等，劳动合同里应该有的主要条款都具有了。

认定一个合同是不是劳动合同，不能只看名字，而应当看内容。如果内容包括劳动合同必备的七项条款，就属于劳动合同性质的协议，不能说不是劳动合同。

【案例】

某个员工到法院跟企业打官司，因为这个企业想根据合同里的约定来处理这位员工，但是这位员工不接受，就想通过诉讼的方式来证明劳动合同是无效的。如果能证明合同无效，企业用合同里的条款处理该员工，就没有依据了。在合同中企业没有约定这个员工的工资数额，也没有约定他的具体岗位，于是员工请求法官判定这份合同无效。

点评：这样的合同，法院会认定是无效的吗？答案是不会的。因为双方当事人订立劳动合同的时候，对合同内容要有一个协商一致的过程，然后签署合同。可能当事人只对合同里边的一部分内容做了协商后就签署了，然后就开始履行了。在履行过程中，还可以补充内容。所以，一个劳动合同，即使不是所有的必备条款齐备，也不能说是无效的，在履行合同过程中，随时可以补充。不能因为合同条款的短缺，就把它说成无效。

劳动合同除了七个必备条款以外，还可有一些非必要条款，例如试用期条款、补充保险条款、职业培训条款、保守商业秘密条款、竞业限制条款，以及一些其他条款，这些条款也是很常用的。也就是说，劳动合同里边，除了有七项必备内容以外，双方当事人自愿协商写一些其他的条款，也是没有问题的。

（二）无效劳动合同

1.违反法律行政法规的劳动合同是无效的

部分被确认无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然是有效的。也就是说部分违反法律法规的劳动合同，通常被叫做部分无效合同。

例如有些员工指出，合同里边规定女工产假只能休息30天（法律规定是90天），这是违法的，但并不等于整个合同都违法、都无效。

2.采用胁迫欺诈等手段订立的劳动合同是无效的 采用胁迫欺诈等手段订立的劳动合同是无效的，这种无效通常是整体无效，因为它违背了平等自愿、协商一致的原则，也就是违背了当事人的真实意思表示，所以有这种条款的合

同整体无效。

【案例1】

有一个职业高中毕业生，学历不高，还想干比较轻松的工作，又想挣钱很多，当然很难找到。他就想了一个办法，买了一个非常知名学校的假毕业证书，而且是软件专业硕士毕业证书。结果被一个计算机公司录用了。录用以后，部门经理给他安排工作，他知道自己干不了，就动了动脑筋，对部门经理说，我刚出校门，没有太多实践经验，对公司的产品不了解，能不能让我先熟悉一下情况再安排具体工作？部门经理觉得这小伙子挺实在，而且挺谦虚，就说这两个月，先给我当助理吧，跟着我打打下手。

一个月下来，部门经理就发现，这“知名高校的硕士毕业”的人，连一些基本概念、基本知识、基本名词都搞不懂，就生了疑心，让人事经理赶紧调查。结果一调查，学校根本没这个人，学校还给出具了一个证明，说这个证书是假的。

于是人事经理就把这名员工叫来解释，这名员工承认了证书是伪造的，也写了书面的说明，人事经理说，既然也承认了伪造，也写了书面的经过，这劳动合同就得解除了，你走吧。

这个员工说，让我走可以，但是我干了一个月，合同里约定月薪6000元，把这6000元工资给我，我肯定马上就走。企业本来气就不打一处来，能给他钱吗？肯定不给。

点评：案例中企业使用解除合同的方法，对吗？显然是不对的。因为这个合同其实是一个无效合同，无效合同自始至终没有法律效力，谈不上解除不解除，无效合同结果就是恢复原状。

【案例2】

如果这个员工因为工资问题，到仲裁委员会申请仲裁，他能不能得到钱呢？首先，因为合同无效导致合同内容没有法律效力，约定的月薪6000元肯定是不可能的。因为合同的整体无效，工资的依据就没了，所以给6000元工资的请求仲裁委员会根本不能支持。但是也并不是说，他一分钱都得不到，因为这一个月这个员工为企业提供了一定的劳动，企业要为这个劳动支付对价，就是报酬。

点评：根据最高人民法院的司法解释，劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期同工种、同岗位的工资标准，支付劳动报酬。所以，既然合同无效，6000元钱的标准自然是不存在了，但是他的劳动，必定要有一个报酬，报酬的标准，就是按照单位里同岗位同工种的工资标准来定。如果这个单位没有同种岗位，没有相类似的工种，可以参照当地劳动行政部门公布的工资指导价位，做参照，来进行判决或者裁决。

【自检3-1】

某企业与员工签订的劳动合同缺少必备条款，这份劳动合同会被认定为无效吗？ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________

见参考答案3-1

第四讲 劳动合同的订立（下）

一、劳动合同的期限

按期限分类，劳动合同可以分为以下三种： ?有固定期限的合同； ?无固定期限的合同；

?以完成一定工作为期限的合同。

现实情况下用得比较多的是有固定期限的合同和无固定期限的合同；以完成一定工作为期限的合同用得比较少。

（一）有固定期限的合同

有固定期限的合同就是双方约定明确的合同生效与失效期限，例如员工入职，签一个合同，1年、3年、5年均可，期限长短法律上没有限制，只要完全是双方当事人协商的期限即可。

包括在每一份劳动合同里的内容，都是可以有区别的，因为从合同的角度来讲，是每一个职工都分别与企业单独建立了一种封闭的法律关系，即劳动合同关系。

?这种关系从理论上说与任何其他人不发生关系。一个企业如果有500人，就可以有

500种合同文本，每个人签得都不一样，这是没有问题的。

?现实操作中，从企业管理的角度来讲，劳动合同会有一些固定的版本，会有一些约定的条款或附件适用于不同岗位的人群。

按一般规律，企业对于在人才市场上比较容易招到的人，会签比较短的合同，对于稀缺人才，会签期限长的合同。所以，现在在很多企业的实践中，劳动密集型的企业一年签一次合同，而IT企业等高科技企业的研发人员，一般都是签三五年的合同，根据企业本身的需要签。

（二）无固定期限合同

很多企业不太愿意签订无固定期限的合同，特别是对那些企业认为不是很重要，市场上劳动力供给又不是很稀缺的岗位。

一些比较成熟的资本主义国家，绝大部分劳动合同是无固定期限的，少部分是有期限的，而且严格限制这个期限。有的国家法律规定，有期限的合同，只能用在一些临时性的岗位上，就是辅助性的岗位，而且合同期限不能长于2年。一般的职工合同都没有期限，这种合同和有期限的合同在解除上的约束是不一样的。要解除有期限的合同是非常难的，有很多具体的规定，符合规定的条件才可以解除，如果不符合就不可以解除，必须如期履行完。但是没有期限的合同，解除是非常容易的，员工愿意走或企业不愿意留人，只要提前通知对方，有一个准备，该给补偿的给补偿，就可以了。

1.有期限的合同对劳动者来讲，造成的是心态上的不稳定

有期限的合同对劳动者来讲，造成的是心态上的不稳定，也就是说一年一签的合同，或者半年一签的合同，会使劳动者的心老是悬着，因为对这样的劳动者来说，工作到一年期满，企业终止合同就没有岗位了，一年一个坎，劳动者很难对企业有忠诚度。

企业也一样，用一个员工，投资、培训，给他提供很好的舞台，让他施展自己的才华，好容易成长起来，一年一年的签合同，可能出现哪天员工说合同到期终止不干了，企业也没有办法，这也是一种不稳定的状态。

2.中国企业不愿签订无期限的劳动合同

中国有期限和没有期限的劳动合同都很难解除，所以企业更不愿意签没期限的劳动合同，因为有些员工会因为没有期限限制而导致工作热情和工作积极性下降。

有期限的合同，对多数员工来讲是有督促作用的，因为有期限作为限制，他就不会松懈自己的工作热情，如果一旦松懈了热情，到年底合同到期企业就会终止合同了，他就会失去工作。为了下一次签约的机会，员工也只得鼓足自己的工作热情。一旦签了无固定期限合同，员工可能就会没了这份督促，所以很多企业不太愿意签订无固定期限合同。

3.如何签订无固定期限合同

劳动法里规定，劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，双方当事人同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同的要求，就应当签订无固定期限合同。所以说，使企业与员工签订这种无固定期限的劳动合同，必须同时满足以下三个条件：

?劳动者在本单位已经连续工作10年以上；

?企业和职工都同意再续签合同，如果有一方不同意续签就不可以签订； ?双方都同意续签合同后，劳动者还得提出签订无固定期限合同的要求。 只要符合了上述三个条件，企业就必须要签订无固定期限合同，但只要有任何一个条件不满足，企业都不是必须签订无固定期限合同的。

（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同

这种劳动合同在实践中用得很少，实际上，这类合同对于有些企业、有些工作是非常适合的。例如有些企业有淡旺季生产，但是淡旺季并不是一个确定的日期，所以在旺季补充劳动力，就可以把这项工作做完，或者把这项任务完成。

一些高科技企业要研制新产品，但这个新产品能不能研制成功，还是待定的状态。在研制之初要招一群人，如果签了5年合同，结果干了半年发现这个研发项目不能实现，那么合

同就比较难履行了。因此，就把完成这个项目或这个项目结束，作为合同终止的条件。也就是说，这个合同期限是从劳动者到项目中工作开始，以项目的完成或终止为结束。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同要注意一些名词的含义，何谓“以完成一定工作任务为期限”？什么情况下是完成一定任务？一定要在合同里解释得明确清楚，否则产生歧义，发生争议就很难处理了。所以一些标志性的东西，例如什么是完成工作任务的标志，要界定清楚、好测量、很明确具体。

二、劳动合同鉴证

（一）劳动合同鉴证的概念

所谓劳动合同鉴证，是指劳动行政部门根据劳动合同当事人的申请，依法审查，证明劳动合同的合法性、真实性、完备性的一种行政监督或服务的措施。

（二）劳动合同鉴证的作用和现实意义

劳动合同鉴证的作用和现实意义表现在以下几个方面：

?是劳动行政部门利用其专业知识，代表国家行使对劳动合同的审查证明权； ?经过鉴证的劳动合同可以作为仲裁或者法院的证据；

?劳动合同鉴证一定要遵从自愿原则，劳动行政部门无权强迫用人单位和劳动者订立合同以后必须做合同鉴证。

【案例】

有些地区，特别是一些经济欠发达地区的劳动行政部门，利用各种手段，变相强迫企业进行合同鉴证。因为中间有一个利益驱动，按照物价局的规定，劳动行政部门做劳动合同鉴证工作的时候，可以向企业收费。收费标准现在很乱，有的收3元，有的收5元，有的收6元，甚至还有收10元的。有个地区定收3元，结果企业每份合同却被收了6元，相关部门的解释是，因为一个人的合同要2份，一份3元，两份就6元。

全国各个省地市，没有一个地区的行政部门有劳动合同必须鉴证的规定。劳动法在出台时，有一个劳部发\\[1995\\]309号文件，是“关于贯彻落实劳动法的若干问题的意见”，文件明确规定用人单位和劳动者签订劳动合同以后，劳动行政部门可以鼓励企业进行鉴证。鼓励就是希望，但是去不去还是自愿，不可以强迫。

有些地方政府，受利益驱动，虽然没有明文规定（也不敢做这种规定），但是实际操作中还是用很多办法来变相强制。

【案例1】

有些地方的劳动行政部门规定，凡是鉴证的合同才给上缴保险。这些行政部门就是用一种权利来制约另一种权利。企业与员工解除或终止合同，转移档案要经过劳动局，有的劳动局一看劳动合同没有鉴证，就拒收；有的地区搞劳动年检，劳动监察大队一看劳动合同没鉴证，就要求先鉴证后盖章。其实这些行为都是不合法的。人们对于劳动合同鉴证还存在一些误解，例如认为经鉴证的合同就没有无效的因素。

【案例2】

有一个企业的劳动合同已经做了鉴证，在履行过程中，职工跟企业产生了冲突，最后导致了一个劳动争议案件。经仲裁审理，企业胜诉了。职工不服到法院起诉，法院对这个合同里一个很关键的条款，做了无效认定，结果基于这一点，企业败诉了。

企业很困惑，这个合同是经过劳动局鉴证的，凭什么说这里边的条款是无效的？法院说，劳动合同无效的认定，只有两个机关，一个是劳动争议仲裁委员会，一个法院，其他机关无认定权。所以，经鉴证的合同，并不表明它一定没有无效因素。

更有意思的是企业告诉法官，您说的这无效条款恰恰是劳动行政部门帮企业改过的，企业原来不是这样写的。做劳动合同鉴证是先把劳动合同文本以及规章制度拿给劳动行政部门，这些部门让企业按改定的内容印刷、签订，然后盖章。

企业问法官，原来的写法有问题吗？法官说，要是原来的写法，肯定是合法有效的。企业就回去找劳动局给它做鉴证的人，认为自己用了他改的合同，被法院认定无效了，他应该承担点责任。劳动局的官员却认为合同是企业和职工签的，是他们之间的权利义务，与劳动局的人无关。

点评：《劳动法》规定，劳动合同是当事人之间，根据平等自愿协商一致的原则签署的，其他任何与这个原则不一致的东西都是不可以的。

劳动合同鉴证应该具备审查功能、证明功能，但不是对企业的管理，而应该是一种对企

业的服务，也就是劳动行政机关的人根据自己的经验，给企业提供一些建议，供企业参考。个别地区的劳动局要求企业买劳动局统一印制的合同范本，并规定使用这种范本才给鉴证。但是这种合同文本是根据劳动法搬下来的，是一个空洞的合同。

如果企业想跟职工约定很多具体的权利义务，可以再签一个劳动合同的补充合同，把要约定的内容签署下来，这部分可以不去做鉴证，而只把合同文本送去鉴定。合同是否做过鉴证，仲裁机构与法院在受理时是同样对待的，并不会因为劳动合同没有鉴证，就不受理。

【自检4-1】

劳动合同必须根据劳动行政部门的规定进行鉴证，这种说法对吗？ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________

见参考答案4-1

第五讲 劳动合同的变更解除与终止（一）

一、劳动合同变更的原因

劳动合同在履行的过程中，变更是经常出现的情况。

1.企业的生产经营原因引起工作内容变更

总体来讲，劳动合同的变化原因，主要是企业生产经营的需要。企业是在市场中随着市场的变化而变化的，市场的变化导致企业生产经营的变化、工作需求的变化，所以一部分职工的工作岗位、工作内容，可能在履行劳动合同过程中不断变化，这种不断的变化就可能带来劳动合同内容的变更。

2.员工劳动力升值或者老化可能出现的合同变更

企业给员工定工资的标准是企业认定的每个人的劳动力价值，例如给有些员工定4000元，有些定5000元，有些定2500元不等。主要基于以下原因：

?如果企业认为那些人的劳动力价值高一些，就给他们高一点的工资；

?如果劳动力在工作中，通过培训、实践以及工作经验的积累，其劳动力价值有所提高，企业就有可能要支付更多的钱来购买。

所以，很多企业都会出现这样的现象，即企业员工随着工作年头的增加或技能的提高而涨工资，因此劳动合同中劳动报酬的条款就要变更。而且，员工的薪酬福利可能随着企业效益的增加而提高，这也会引起劳动合同条款的变更。

二、变更劳动合同的原则及应用

变更劳动合同的原则是平等自愿、协商一致，即当事人意志自治的原则，且贯穿了合同的全过程。也就是说合同订立的时候，要平等自愿、协商一致；履行过程中，只要是平等自愿、协商一致，可以随时变更合同内容；如果不愿意继续维系劳动关系了，也可以解除劳动关系。

所以，平等自愿、协商一致是一个通行原则，合同的订立、变更、解除，都要用到这个原则，它也是最朴素的合同基本原理。

1.人力资源管理工作者的立场很重要

劳动合同的变更，应该平等自愿、协商一致，但是作为人力资源管理工作者，总是担心企业提出要与职工协商变更合同条款的时候，职工会不同意。

【案例】

某职工入职的工资是2800元，后来涨到了3500元，又涨到4000元、4500元。如果权利义务比例没有太大调整，员工一般不会有意见，反过来，如果把员工的义务增加而权利减少了，则多数员工不容易接

受。

点评：人力资源管理者站在企业的角度，第一个出发点是，这种义务的增加要给职工有一个交换，要本着一个交易的心态，也就是说增加义务了，也得适当增加一些权利，这样，职工心里就平衡了，就能够接受这种变化。如果没有交换的话，只给人带来不利，没有其他的补偿，保持一种平等、合理就是空话。

2.企业经济效益下滑，如何协商变更合同

从理论上讲，由投资人、雇主承担经营风险，劳动者不承担经营风险，只对劳动负责，干了同样的工作，企业就必须按照约定支付同样的工资，至于企业效益好坏跟劳动者没关系。

但是从员工的角度讲，企业效益波动的时候，特别是曾经还不错的企业，后来效益下滑时，因为员工跟企业有感情了，如果认为企业还有起死回升的希望，前景还是看好的时候，他是不愿意离开企业的。这时，企业为了渡过难关，与职工协商变更合同的成功率会比较高。也就是企业给职工亮出一个诚恳的态度，大家同心协力，形成一种共渡难关的合力。

【案例】

有一家上市公司，由于市场原因效益突然下滑。因为是一个公众公司，非常注重财务报表和企业的公众形象，如果效益下滑又不减员降低成本的话，股价会跌得更厉害。所以董事会就决定减员，减了15%，经过多方工作，减员效果良好。一个月以后，董事会又有一个新的决议，每人平均降薪10%，就是留下来的人都要减薪10%。面临的情况是，刚刚减员15%，直接后果就是留下来的人每个人工作量增加了15%，按理这些人是应该加薪的，现在还要降10%，员工能接受吗？

经过调用外界顾问的力量，总经理接受降薪25%，随后就跟总经理签订了降薪25%的变更协议。

签完了以后，总经理召集副总们谈话，宣布董事会有这样一个决议，所有的副总以上的管理团队，如果不愿意同舟共济，共渡难关，可以选择离开；愿意留下来的，那就需要降薪，总经理已经降了25%了，你们每个人能接受的降薪幅度是多少？请报上来。这些副总报上来的数字是25%、30%、20%，因为总经理都降25%，副总是不会不同意降薪的。最后决定，副总降薪20%，并签订变更协议。

接着安排副总与他们下属主管部门的经理签订降薪协议，同样的办法，每个部门经理降薪15%，并逐一签了变更协议。

这事早就传给所有职工了，总经理降25%，副总降20%，部门经理降15%。接着，企业正式宣布说，根据董事会的要求，由于企业经营下滑，各个级别的领导都降薪并签署了变更协议，也希望愿意留下来的员工能接受降薪10%的条件，如果没有意见，就要签署劳动合同变更协议，结果员工全签了。

在企业遇到不利情况时，通过协商一致变更劳动合同不是不可能的。那么，企业经济效益下滑时，应该如何协商合同变更呢？要注意以下两点：

?要有一个诚恳的态度，让员工觉得没有恶意，确实有一些客观原因，需要解决一些现实问题，需要大家共同努力；

?要有一个很好的步骤和技巧。

3.实践中变更合同的几种情况

?员工不胜任工作，也不接受调整岗位时

如果实现不了当初订立劳动合同的目的，这个合同就没有履行的必要，可以解除了，这是最基本的一个道理。

劳动法规定，劳动者不胜任工作，要进行培训或调整岗位，如果培训或调整岗位以后，仍然不胜任的，可以解除合同。

从这个意义上讲，如果员工不胜任工作，企业就有权单方决定调整他的岗位，不必征求他的意见，也就是不用协商而进行劳动合同的变更，这也是由法律规定的。

?变更要以书面形式进行 劳动法规定，劳动合同应当以书面形式订立。国外的劳动法规定，合同不一定是书面的，口头或者其他的形式均可。很多西方国家，劳动合同很少有书面形式的，大部分是口头合同。

劳动合同一定要书面的规定，有利也有弊。例如在劳动合同变更的时候，只要是订立时要求是书面订立的，变更时就得是书面变更，解除也得书面解除，终止也得书面终止，全是书面进行，效率会比较低。如果工作过程中的一些惯常做法没有形成书面文件，最后责任可能会归结为企业，带来不必要的麻烦。

?如何处理并非胜任力原因的工作调整

企业在生产经营的过程中会遇到这样的问题，由于产品滞销，产品线全部停掉，与这产品有关的岗位没有了，这时相关人员的岗位就得变更。包括企业根据生产经营需要的合并、压缩部门，使得员工岗位的变化也是经常的事情。

【案例】

某企业在合同里表述：乙方（员工）的岗位是什么，后边又有一个条款：甲方在履行合同过程中，可以根据生产经营的需要，随时调整乙方岗位，乙方应当服从。

这一条款出现以后，企业就认为可以任意调整员工的岗位，但是拿着这一条款同员工交涉时，员工不接受。员工认为岗位调整不合理、不公平，要打官司。有人认为员工会输，因为事先合同里有一个约定，员工在合同上有签字，说明是认可的。有人认为企业会输，因为条款明显不公平。

点评：用人单位跟劳动者建立劳动关系后，用人单位购买的是劳动力使用权和支配权，这种使用权和支配权，就决定了企业可以安排工作，可以适当地调整岗位，调整工作内容。在履行劳动合同过程中，合同义务里的很多东西，是可以在一定合理范围内变化的。

就相关的一些工作进行调整，这是企业行使对员工劳动力的支配权和使用权。认为合同中有约定就可以随意调整的说法也是不对的，企业应该在合理的范围内做工作调整。或者说，确实是因工作上的需要而调整。

【案例】

一个副总经理跟企业签的劳动合同上写了这样一个条款，表明在合同履行过程中，企业可以调整他的岗位，他应当服从。但如果有一天企业说，根据工作需要，他不能做副总经理了，去做清洁工，这就不是可以调整的范围。

解决岗位调整的纠纷，由仲裁委员会或法院来处理这件事不一定合适，因为劳动关系中的一些内容，不是合法不合法，而是合理不合理的问题。

解决好“合理不合理”的问题，要求企业内部有一个制衡机制，例如国外有很多企业中有能够真正替职工说话的工会组织，这是一个劳动者群体的组织，可以跟企业交涉一些合理不合理的问题，不仅是有意义的，而且是有效果的。而通过法院判决或仲裁，可能因为他们不清楚企业某个岗位具体是干什么的，而仅仅是根据经验的臆断。

?企业名称变更需要变更劳动合同吗

企业名称变更，劳动合同不需要变更，因为企业新名称在工商局备案以后，在法律上就被认定，原来的合同继续履行就可以了。本质没有变，只是代号变了，主体依旧是企业本身。

【案例】

有些企业名称变了，与职工协商，要变更劳动合同中的企业名称，职工不同意，企业坚持要变更，员工坚持不变，并说要不然就解除合同，给他补偿金。

点评：正确的做法是通知职工，企业的名称发生变化，现在经过合法的工商注册登记，变成新的名称，原来合同里甲方主体的名称变成新名称了，今后跟劳动合同有关的甲方主体名称都用新名称。

职工也一样，职工改名字也不需要跟企业签变更协议，原来的合同照旧履行，只需有个说明，从某日起某某的名字改为新的名字。

?企业的分离合并需要签署变更的合同吗

合并是把两个企业合成一个新的企业，严格意义上讲，职工的劳动合同不应该变更。因为合并以后的新企业，应该将原来合并之前企业的所有债权债务，以及合同上的权利义务，全部承接下来，继续履行。只需要把名称变一下，内容原则上是不需要变的。如果想变内容，要跟职工协商。如果以新企业的名义启用新合同并使原有的合同作废，是不合法的行为。

分立是由一个企业分成两个新的企业，分立后的企业必须承接原来企业对员工的义务，也可以享受原来的权利。

?改制后的国有企业要签新合同吗

国企改制就是把一部分的股份卖给非公有经济的投资人，这部分股份就变成非国有的了，或者企业就不是国有控股了。

企业的股东和股本结构发生了变化，应该对原国有企业的职工置换身份，或者发给职工补偿金。因为计划经济下的国有企业中，职工只领工资，没有在薪资福利结构中体现出劳动力折旧的部分，劳动力的折旧没有以任何形式付给劳动者。企业改制后，劳动力也进入市场经济的环境中，应该以置换身份或补偿金的形式把原来国有期间的劳动力折旧发给员工。

【自检5-1】

甲乙两公司经合并成为新的丙公司，企业以新公司名义要求与原来的员工重新签订合同，是否合理？

____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________

见参考答案5-1

第六讲 劳动合同的变更解除与终止（二）

一、劳动合同的解除类型

（一）合意解除

遵照平等自愿、协商一致的原则，体现当事人意思自治的劳动合同解除，叫合意解除，或者叫协商一致解除劳动合同。

我国劳动法第24条明确规定：劳动者与用人单位，平等自愿、协商一致，可以解除劳动合同，或者双方当事人协商一致，可以解除劳动合同。

（二）单方解除

单方解除劳动合同，就是一方当事人，无论对方是否愿意解除合同，单方决定结束劳动关系。

1.合同双方各自单方解除的权利 关于单方解除劳动合同，劳动法分别给劳动者和用人单位设定了各自享有的单方解除劳动合同的权利，通过这样的方式，让一方当事人可以行使法律规定的解除权，与对方解除合同。在这种单方解除权的设计上，体现了倾斜性立法的原则。

?对于劳动者，法律给予了两类单方解除权 ① 预告解除； ② 即时解除。

?对于用人单位，法律给予了三类可以和员工单方解除合同的权利 ① 过错性解除，基于员工的过错；

② 非过错解除，也就是说员工没有主观上的过错，但是劳动合同的履行已经没有意义了，允许企业单方解除合同；

③ 员工没有任何问题，完全是企业经济效益的问题，例如企业濒临破产等，属企业的运营难以维系不得不裁员以求生存的情况，法律也允许进行裁员。

表面上看，好像给了企业三类单方解除合同权，权利比较大，实际上是给员工的单方解除合同权利大。因为法律给员工的单方解除权是这样的：员工提前30天通知企业要解除协议，一般情况下，不需要讲理由，就可以单方决定，结束劳动关系。从理论上看，这应该是一个绝对权，没有任何附加条件，而企业是没有这样的权利的，也就是说，单方解除合同权利的分配，给职工的权利很大，给企业的权利相对比较小。

2.合同双方各自单方解除的限制

劳动合同的解除，原则上多使用法定解除条款，很少用约定解除条款，或者基本上很难约定出解除条款，所以，法定的解除条款变得非常重要了。

劳动法给予用人单位的单方合同解除权，条件是很苛刻的，而且是非常有限的。但是给劳动者的单方解除权比较大，使得劳动者解除合同非常容易，这也造成了企业解除合同非常难的现状。

这是通过形式上的不公平来追求一个实质的公平。虽然给劳动者的单方解除合同的权利较大，但是用的机会很少，因为我国的劳动力市场是供大于求的，即使给了很大的权利，劳动者也不会滥用，因为滥用的结果是自己先倒霉。如果把像“提前30天通知，没有理由就可以解除合同”的权利也给企业，企业为了降低成本、实现利益最大化必然要有一个对策，这就会形成一个恶性竞争的局面。最终的结果，就是劳动者死无葬身之地。

【案例】

德国现在找劳动者很难找，很多企业现在就跟高中生签了合同，学生从高中到大学，所有费用由企业

来出，要求就是该生毕了业以后，到它那儿去上班。结果出现了很多单位抢一个人的现象。

点评：如果有这种局面，劳动合同、劳动法的很多解除条款就可以改一改了。

法是与当时的社会背景和现状有关系的，是调整现实社会关系的。所以，劳动合同的单方解除权的权利大小，对双方当事人是不一样的。中国的劳动力市场，供远远大于求，立法当然必须根据社会现实而定。

二、解除劳动合同规定的实践应用

（一）合意解除的应用

《劳动法》第24条规定，经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。这就是所谓的当事人协商一致，可以解除劳动合同的合意解除。

这种解除劳动合同的方法是非常有用的，但有的企业觉得没有用，认为如果员工不愿意这条根本用不上。

实际上很多情况下，这个条款应用起来并没有太大问题，例如对技术人员或一些管理人员，用这样的方法来解除条款是很容易做到的，而且劳动合同具有人身性，员工在企业工作，不只是为企业劳动挣钱的问题，还有很多其他方面的东西，例如他的感受、同事的评价以及自我价值的实现等都会体现在这里。如果企业发出一个信号，表明企业不想再留他的意思，一般的技术或管理层面的员工，只要按照法律规定得到足够的补偿金，大多数是可以顺利解除劳动合同的。

对于劳动密集型的工作岗位，解除合同可能有一定难度，因为这些员工找工作太难了。但是这些岗位签合同的期限通常非常短，不解除也可以到期终止。所以，协商解除合同条款的应用并不像有些人想象的那么难。

【案例】

有的企业不按法律规范做事情，想和员工解除合同时，人力资源部的做法就是找到员工，告诉他由于哪些原因公司要与他解除合同。员工刚开始是不会接受的，人力资源部的人便强硬起来，说反正公司管理层已经定了，你可以拿补偿金，办完了离职手续就可以去领。后来员工想了想在这企业干下去也没太大意思，就去办了离职手续，领了补偿金走了，没有任何的书面的解除合同的协议或者解释。员工离开以后，有一天生病了，觉得这样离开挺亏的，然后就去仲裁，说与企业的劳动合同关系这样解除是不合法的，现在要恢复合同关系。

点评：在司法实践上，这种情况通常是认定为双方属协商一致解除合同。虽然双方并没有解除合同的协议，但是企业发出了要与员工提前解除劳动合同的信号，员工虽然一开始口头上不接受，但是后来办理了交接工作，领取了解除合同的经济补偿金，就视为用行动接受了协商解除合同的行为。如果企业做法规范一些，就没必要在司法和仲裁期间再做一个认定了。

（二）员工单方与企业解除劳动合同的种类和方法

1.预告解除的情况

《劳动法》第31条的内容赋予职工单方的解除合同权，劳动者解除劳动合同，应当提前30日，以书面形式通知用人单位。这是对预告解除的一个义务性规定，意思是说劳动者要跟企业解除合同，必须要以书面的形式，提前30天通知企业。这也是一个程序性的义务，劳动者必须要履行一个提前通知的程序义务。

劳动法并没有规定劳动者在什么情况下可以单方解除合同，只有一些即时解除的规定，就是当企业有严重过错的时候，劳动者是可以随时解除合同的。除了这种情况以外，在正常情况下，劳动者怎么进行预告解除合同，《劳动法》实际上没有规定。实际上在工作中，会有一些预告解除合同的情形。

【案例】

某企业在与一位职工的劳动合同中，设定了违约金，规定劳动者未提前30天通知单方解除劳动合同的，要向企业支付违约金。结果有一天这个职工向企业递交了一份辞职报告，上面写着：由于家庭住址搬迁了，上班路途遥远，加上本地交通不好，我每天上下班的往返路途要5个小时，所以申请辞职，望公司领导予

以批准。

公司领导看了以后，认为这确实是个很难解决的问题，就写上同意辞职，签上名，盖上章，发还给了员工。员工就去办离职手续，最后到了财务部，财务部说，劳动合同里边有违约金的约定，员工得交违约金。员工不交，企业就去仲裁。这种案件仲裁的结果，会支持企业吗？

点评：这种解除合同，不应理解成是一种员工单方解除合同的行为，它是协商解除合同的行为。虽然员工希望提前解除合同，望领导予以批准，这只是一种提议。领导同意了，就是要约承诺，已经形成双方同意的合同关系，也就是说解除合同的过程是以协议的方式协商解决的。员工发出的这份辞职报告，只是一种解除合同的提议。

如果辞职报告这样写：由于什么原因，我现在决定跟企业解除合同，现在提前30天通知你，30天以后，我们的劳动合同关系结束。这虽然也叫辞职报告，但这属于一个解除劳动合同的通知书，是需要支付违约金的。劳动者行使单方解除合同权时，人力资源管理者一定要认清，什么时候属于合意解除，什么时候属于单方解除。

2.即时解除的情况

除了正常情况下，劳动者要提前30天通知用人单位解除劳动合同，在有些特定的情况下，劳动者可以不提前通知，随时解除劳动合同。有以下三种情况，按照劳动法的规定可以随时解除：

?在试用期期间，劳动关系还没有完全稳定下来，双方在一个考察期里，员工如果认为企业不理想，不需要理由，随时就可以解除劳动合同。

?如果用人单位以暴力胁迫，或者以非法限制人身自由的手段强迫劳动的，属于严重违法行为，劳动者可以随时解除合同。

?用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬，或者提供劳动条件的，劳动者不需要提前通知，可以随时解除。

也就是说，如果企业有以暴力胁迫，或者非法限制人身自由的手段，或者不按合同约定支付劳动报酬和提供劳动条件，这几类严重侵犯职工人身权利或者经济权利的情况出现时，法律赋予了员工可以不经过提前通知，随时解除合同的权利。

【自检6-1】

企业因经营不善无法按时支付员工报酬，某员工要解除合同，是否需要提前通知企业？ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________

见参考答案6-1

第七讲 劳动合同的变更解除与终止（三）

关于用人单位使用的单方解除合同权的情况，《劳动法》有三类规定。

一、过错性原因解除劳动合同的几种情况

《劳动法》第25条规定，劳动者有下列四种过错之一的，用人单位可以获得单方解除合同权，立即和员工解除劳动合同：

?在试用期间，被证明不符合录用条件的； ?严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的；

?严重失职营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的； ?被依法追究刑事责任的。

以上四种情况都是劳动者在履行劳动合同过程中，有了比较重大的过错，因此劳动法通过赋予企业单方解除合同权利的方法，对劳动者的过错给予的惩罚。也就是说员工一旦有严重过错，企业就可以解除员工的劳动合同，随时让员工失去工作，目的是惩罚过错。

由于这四种过错，导致的企业和职工单方解除合同，企业不需要付任何补偿。如果劳动者违法乱纪，有重大过错，企业解除了他的合同，还要付补偿金，这岂不是鼓励犯错误？企业行使单方解除合同权，是对员工过错的惩罚，这在《劳动法》第25条规定得很清楚，这

四种情况之中任何一种情况出现，企业都可以单方和职工解除劳动合同，不需要提前30天通知，也不需要付任何补偿。

二、过错性解除合同的实践应用

（一）员工在试用期间，被证明不符合录用条件的情况 劳动法关于试用期内的单方解除合同权的设计，给了劳动者比较大的权利，劳动者可以在试用期内，不需要任何理由，随时通知用人单位解除劳动合同。但是作为用人单位，在试用期要想解除职工的劳动合同，就必须要证明这个劳动者不符合录用条件。换句话说，企业在试用期期间，不可以任意辞退员工，这也体现了劳动法是对弱者倾斜的保护法。

在试用期里，用人单位要行使单方解除合同权，有一些限制条件。也就是必须限定在证明该员工不符合录用条件的范围内，才可以行使单方解除劳动合同权。那么，试用期内辞退员工，要不要给补偿呢？有些媒体的报道说必须要给，或者单纯地确定不给，都是有些偏激的。企业是否要给予补偿，要视情况而定：

?如果能够以足够证据证明员工不符合录用条件，就不必支付任何补偿；

?如果没有足够的理由与证据，无法证明员工不符合条件的，就需要支付补偿； ?如果企业无法证明员工不符合录用条件，但员工同意离开的，要协商解除合同，需由企业提议，而职工同意协商解除合同，这是属于企业应该支付补偿金的情况。

所以，在试用期内解除劳动合同，对于用人单位来讲，并不是那么容易的。有的企业在招聘的时候，没有讲清录用条件，只有一些要求，例如求职者年龄多大，有什么样的工作经验，具备什么技能，有什么样的学历等，用这些东西去解除合同，显然是不够充分的。所以，要想在试用期内正确地、合法地解除员工的劳动合同，最好是把录用条件做得规范一点，也可以把企业这个岗位的职位说明书，作为录用员工的条件，以便将来衡量这个员工在试用期里是否符合录用条件有一个依据。

试用期是有期限的，最多不超过6个月。有些企业在操作过程中，有一个惯常性的做法，在试用期最后一天，给员工做一个考核，考核不合格就解除合同，考核合格就通过试用期。

【案例】

某制造型企业招聘了一个铣工，试用期最后一天进行考核。要求他加工一个零件，加工完了就快到下班时间了。按计划，加工完的零件应该进行测量，看看是不是合格产品，或者说他加工的这个产品精度尺寸及各种技术要求，是不是符合图纸要求。结果考评人员临时很忙没能进行测量，约定第二天再做检验。第二天一检验，这个产品达不到企业录用条件里边说的三级铣工要求，属于员工在试用期间不符合录用条件，要解除合同。员工就不接受，认为昨天是试用期的最后一天，但今天才说解除合同，已经过了试用期一天。经诉讼，企业败诉。

点评：试用期内解除合同的事情，一定要在试用期内解决。一旦过了时候，不可以反过头来再说试用期内不符合条件。过了试用期，哪怕是一天，关于试用期的规定就不再适用了。

（二）严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的和严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的情况

《劳动法》第25条第二、三项规定：严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，可以解除劳动合同。

1.解除合同的必要性

每个企业都有规章制度、劳动纪律、劳动规则，这些制度的制定会保障企业有一个良好的工作和生产秩序，所以这些制度的贯彻执行非常重要。极个别的劳动者，会在工作中有意或无意违反这些制度，甚至有个别人做出严重违反制度的行为，当这些行为出现的时候，企业就可以按照制度的规定去处理，按照劳动法的规定，严重违反劳动纪律或者规章制度的，企业可以单方解除劳动合同。

这种解除合同的做法很有必要，当一个员工严重违反了规章制度，没有及时或恰当处理的话，企业的生产、经营秩序就很难保障了。因为不处理不好的行为，别人就会效仿，以致形成不好的风气。

从管理角度讲，如果不处理有过错的员工，就是对遵守纪律的人和没有过错的人的一种打击，不奖励业绩好的员工，就等于鼓励业绩差的人。所以，必须与这个员工按照规定解除劳动合同。

解除劳动合同，不单纯是让这个员工离开企业，更主要的是要震慑在职员工，传递一个信息，即严重违纪就要受到处罚。只有这样，员工才能够认识到遵守规章制度的重要性，以及不遵守制度可能给自己带来的不利。

2.解除劳动合同对员工的影响 对违反规章制度的员工来讲，被解除劳动合同的影响是比较大的，所以打官司的情况比较多。其对员工主要是在以下几个方面产生影响：

?员工在违反规章制度时对后果估计不足，在没有任何准备的时候，突然听到要解除合同，一想到马上就没工作了，没有任何思想准备；

?在企业工作很多年，因为过错而解除合同没有得到任何补偿，心里不平衡；

?因过错而被解除合同以后，这位员工将来再就业就会有一定障碍。有的企业会把解除合同的理由，写进档案里，以后很难再会有用人单位用这个员工了。即便是没有写进档案里，也非常有可能被未来的用人单位查到而拒绝聘用这个员工。

【案例】

现在的企业招聘员工，有的会采用背景调查的方法，给员工的上一家单位去一个函，或者去一个电话，询问一下这个员工在企业里的基本表现，这就肯定会涉及到员工离开的理由，一般的企业会如实反映基本事实，新一家用人单位就会考虑是否再用这个员工。

点评：所以，为了不影响未来的就业，员工不会轻易接受这类解除合同的理由，会跟企业打官司。这种劳动争议案件中，企业的败诉率很高，原因就在于企业的一些做法不够稳妥。

3.充分举证是胜诉的基本条件

仲裁委员会或法院处理因违纪而解除劳动合同争议案件的时候，至少要审查以下三个方面的内容：

?企业是否能充分履行举证责任，有足够证据证明员工有违纪行为；

?找到足够的证明，说明企业的规章制度中有关于这类违纪行为将引起解除劳动合同的后果的具体规定；

?企业与该员工解除劳动合同的程序是否合法，如果程序不合法，企业会败诉。 只有这三个方面都做得非常规范，企业才能胜诉。这类争议很多企业都出现过，只有平时的工作做得规范细致，有争议时企业才会稳操胜券。

【案例】

某企业两个员工因为企业与他们解除了劳动合同而申请仲裁。仲裁机关立案后，通知双方开庭。开庭的时候，这位企业的总经理到庭，说明了解除这两个员工劳动合同的理由。总经理说，这两个员工上班睡觉，而单位规章制度明确规定，上班睡觉是严重违纪，要受到解除劳动合同的处理。同时出示了规章制度，明文规定写得很清楚。

仲裁员就说，请你把发现这两个员工上班睡觉的过程叙述一下。总经理介绍，我们是一家非常豪华的五星级酒店，他24小时都会呆在酒店中。酒店里白天的劳动纪律是非常好的，有一天他听说夜间劳动纪律不太好，有些人偷偷睡觉，就准备查一查。于是有一天，他就模仿中国那个“半夜鸡叫”的故事，在夜里3点，用闹表把自己叫醒，穿好衣服下楼，一个人在酒店内巡视检查劳动纪律。一层一层地查看，大堂和一层值班岗位的员工都在很认真地坚守岗位，顺着楼梯到二层，发现二层值班岗位空着，应该值班的两个员工不在岗位。总经理就在二层开始找。二层走廊的尽头是一个咖啡厅，咖啡厅里边还有灯光，而这时候是夜里3点半，咖啡厅应该早打烊了，但是此时咖啡厅亮着灯，可能有人。总经理推开咖啡厅门一看，有两个员工正躺在咖啡厅的长沙发上呼呼大睡，这两个人不是别人，就是本楼层的值班服务员。总经理当即把两个人叫醒，告诉他们明天到人事部接受处理，然后记下两个员工的工牌号，第二天通知人事经理，解除了这两名员工的劳动合同。

总经理讲完以后，仲裁员就问这两个员工，这个过程与事实是不是相符？两个员工矢口否认，不是那么回事。那夜3点半，虽然没有坚守在工作岗位，但事出有因。有个员工说，我们两个人一起上夜班，上到夜里3点多钟的时候，他突然胃疼，疼得非常厉害，为了让他减轻痛苦，我就把咖啡厅的门打开，因为那里边有沙发，扶着他到那个沙发上躺一下，准备找点水和治胃疼的药，正在这时，总经理推开咖啡厅的门，非说我们俩睡觉了。为了证明我说的是事实，我们有证据。他递上了一个病例手册，病例上有急诊大

夫的记载，说某年某月某日，员工某某人自述夜间在上班期间，突然有胃疼症状，下面开了一些常规胃药，初步诊断是胃炎。其实这是两个员工那天被总经理抓着以后，下了夜班没有直接回家，而是去了附近的一个医院看了急诊。这个员工就说，大夫都认定我的同事是胃炎，我说的是事实。

点评：这起劳动争议案件的庭审调查，事实部分用了10分钟便结束了，接下来双方进行简单的辩论，然后调解不成，仲裁委员会就要裁决。谁胜诉的可能性大一些呢？

企业老总说员工上班睡觉了，没有证据；职工说他没睡觉，也没什么有力证据。在双方都没有证据的情况下，就应该是负有举证责任的一方败诉。一个案件，如果双方对各自的主张都没有证据的情况下，负有举证责任的一方就应该承担败诉的风险。

那么，这个案子谁应负有举证责任？是企业。因为企业以员工上班睡觉为理由，做了解除合同决定，但是却提供不出上班睡觉的事实证据，所以仲裁委员会的裁决说得非常简单清晰：企业以上班睡觉为理由，做出了员工违纪解除劳动合同的决定，但是企业未能说明，员工有上班睡觉的事实，败诉。

如果员工有违纪事实，企业首先要有足够的证据再做处理，如果没有证据就很被动。这个案例中如果员工上班睡觉了并且认可这种事实，那么在庭上就不需要证据了，就是说一方的主张得到对方的认可，这就已经形成了足以认定事实的证据了，但是对方如果不认可，那另一方必须要负举证责任。

实际上，总经理当时可以用照相机把睡觉的情景拍下来，或者打个电话叫上几个保安，就是找几个证人，或者让员工当场写一个书面材料作为检讨，或者让在场的人写材料都可以。也就是说，企业处理员工的时候，最好先把收集的证据固定和充分了，如果不够充分固定，将来是会很麻烦的。

至于严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，解除劳动合同更是必然的结果，方法可参照第25条第二款的规定。

【自检7-1】

因违纪而解除劳动合同争议的案件中，企业如何做才能胜诉？ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________

见参考答案7-1

第八讲 劳动合同的变更解除与终止（四）

过错性解除合同的纠纷中胜诉的要点是，有足够证据证明员工有违纪行为；有足够的证明说明该行为的后果在企业的规章制度中有规定；解除合同的所有程序合法。

即便已经充分履行了举证责任，有充分的证据来证实违纪行为的存在，其余两个条件也绝不可忽视。

一、劳动纪律和规章制度的具体内容要写得客观详细

有些企业的规章制度的内容写得过于简单，或者是劳动纪律条款过少，以致当员工的某些行为给生产经营的正常秩序造成了破坏或产生了坏的影响，想处理的时候找不着依据。

企业的生产经营过程中哪些行为不允许职工做，或者做这种行为对生产经营秩序产生什么影响，要很清楚地列在规章制度上。不能先不做说明，出了事就处理员工，这是不公平的，也是不合法的。

1.制定规章制度的程序符合要求

关于企业的规章制度，最高人民法院有一个司法解释，用人单位根据《劳动法》第4条的规定，通过民主程序制订的规章制度，不违反法律法规，并已向劳动者公示，可以作为人民法院处理劳动争议案件的依据。

也就是说，企业的规章制度，不是非得让每一个职工都同意，因为它不是劳动合同，它是由企业单方做出的，是可以对职工产生法律效力的，即企业内部的文件、制度是基于劳动关系里的隶属特点。但是也不可以随便地制定。

但是有些岗位就不太好证明，如人力资源管理岗位的工作人员、行政部工作人员，因为工作不好量化，所以也不太好证明他们胜不胜任工作。

?关于“末位淘汰制”

有些企业愿意采用“末位淘汰制”的方式，解除一部分职工的合同，这种做法从人力资源管理基础上讲，应该是一种优化本单位的人力资源配制的方法。也就是说通过定期考核，然后将考核结果排在末位的人解除合同，再招来一些优秀的人，然后再定期考核再淘汰，让企业人力资源配臵不断优化。

现实中，有些员工就会产生质疑：凭什么排在倒数第二位就要解除合同，法律上有什么根据吗？法律上没有任何根据。

从法律上讲，每一个职工跟企业建立劳动关系，都是单独的、封闭的法律关系，解除也好，订立也好，是基于双方当事人的意志，而不能基于别人的好与坏来结束或者订立这种合同。不过根据统计数字看，因为企业采用末位淘汰而与员工解除合同打官司的比例很低。在企业考核的过程中，只要是比较客观公正的考核，员工一般能接受这种结果。如果排得比较靠后，就会被企业认为不是一个能干的人，当事者心理的压力是很大的，因而一般无心再去打官司。

但是这种制度用在解除合同上，是有瑕疵的，也就是说是否排在末尾与不胜任工作之间没有必然联系。是否胜任要有个标准，只要达到标准，即使考核排在末位，也应该算是胜任工作。

3.客观情况发生重大变化

客观情况发生重大变化而解除合同，是指劳动合同订立时，所依据的客观情况发生了重大变化。订立劳动合同的客观情况发生变化，不是谁有过错的问题。因客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，经双方当事人协商，不能就变更合同达成协议的，就要解除劳动合同。

【案例】

某个企业有10种产品，其中有1种产品现在已经滞销，生产多少都放在库房卖不出去，企业就把这条产品线取消了，这是市场决定的结果。

这属于订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化。这个产品不做了，这条产品线上的职工没了工作岗位，合同怎么履行？在这种情况下，双方当事人应该协商变更不能履行的部分，如果协商一致就继续履行，如果协商不一致，企业可以单方面与职工解除合同，支付经济补偿金，提前30天通知。

点评：企业面临的问题是这产品线一取消，好几百人全没岗位了，协商变更到其他岗位，没那么多空岗位，能不能直接跟职工解除合同？从劳动法上看，是不可以的。劳动法规定，劳动合同订立的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，必须要协商变更，达不成一致才能解除。

订立合同时的客观情况发生重大变化，导致合同无法履行的，可以非过错解除劳动合同，条件是确实发生了客观情况的重大变化，使员工合同里的一部分内容没法履行了；要协商变更，如果协商不一致，才能解除合同。

二、经营性裁员

过错性解除合同，是员工主观上有过错；非过错解除合同，是客观上的一些原因，导致合同无法履行；经营性裁员完全是企业的问题，员工是无辜一方，但是劳动法仍然允许企业在以下情况下裁员：

《劳动法》第27条规定：用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。

用人单位依据本条规定裁减人员后，在6个月内又录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。

表9-1 解除合同的几种情况及条件

解除合同类型 过错性解除 非过错性解除 经济裁员 提前时间要求 随时 提前30天通知 提前30天通知 补偿金 不支付补偿 支付补偿金 支付补偿金

协商解除劳动合同（由企业提议） 双方约定 支付补偿金

1.可以经营性裁员的两种情况

?用人单位濒临破产，进行法定整顿

在法定整顿期间，债权人会议决定可以停止破产还债程序进行整顿，整顿就得减员，轻装上阵，也许还可以起死回生。起死回生以后再扩大生产，再招人的时候，要优先录用被裁减的人员。

?企业在经济不太好的情况下裁减职工

也是通过牺牲少部分人的利益来争取企业起死回生的机会，也就是说，让少部分员工先与企业解除合同，减轻企业负担，如果企业将来发展好了，再把这些人招回来。

如果眼看着一个企业濒临破产，还不让它裁员，最后会被整个拖死，这样对企业不利，对国家不利，对就业岗位的提供不利，对员工也不利。所以这种规定在许多国家里都有。

但是这种情况要注意两点：第一要提前30天通知，第二要支付给这部分员工补偿金。 ?合意解除劳动合同，就是双方当事人协商解除合同

如果由职工提出来，企业同意解除的劳动合同，企业不付任何补偿。但是由企业提出要解除合同，职工同意以后的劳动合同解除，用人单位要支付经济补偿金。协商解除劳动合同，不需要提前30天通知，原则上尊重当事人的意思，就是可以约定任何时间解除。

2.经济补偿金的支付标准

《劳动法》规定，用人单位应根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于1个月工资的经济补偿金。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。

用人单位支付补偿金，要按照上述标准进行计算。 这种补偿金的计算，其中一部分数额是封顶的，即协商一致解除合同或员工不胜任工作被解除合同的，经济补偿金最多不超过12个月，相当于补偿按12年计算，多出12年的部分不再计算。另外几种需要付补偿金的情况不封顶，就是工作一年发1个月工资，例如一个职工在企业工作30年，患病医疗期满以后，不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作的话，企业与之解除合同，需要支付30个月工资的经济补偿金。

【自检9-1】

非过错解除合同和过错性解除合同的区别是什么？ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________

见参考答案9-1

第十讲 劳动合同的变更解除与终止（六）

如果不同的当事人之间有强弱之分，通常立法会给予弱势一方以保护。劳动法中有一部子法，即《劳动者权益保护法》就有保护弱势员工的规定。

劳动者本身虽属弱势群体，但劳动者中还有一部分更弱势的群体，例如患病的职工，女职工在孕期、产期、哺乳期，有些职工工伤以后丧失了劳动能力，或者是丧失了部分劳动能力，这些人相对于正常劳动者来讲更弱势一些，所以法律会对弱势群体里边更弱势的这一部分群体做一个特殊的保护，这是文明社会现代化国家的一种理念。

一、保护弱势员工的规定

《劳动法》第29条规定，用人单位不得依据《劳动法》第26条和第27条的规定，解除下列人员的劳动合同：

?患职业病，或者是因工负伤，并被确认丧失或部分丧失劳动能力的； ?患病或者负伤，在规定的医疗期内的； ?女职工在孕期、产期、哺乳期的。

这几类被保护的弱势群体，企业并不是一律不可以解除合同，适用法律对于这些弱势群体的保护是有条件的。

《劳动法》规定，用人单位不得依据本法第26条或第27条的规定解除合同。第26条是非过错性解除劳动合同条款，用人单位不可以用在弱势群体上来解除他们的合同；第27条是经营性裁员，就是当企业进行经营性裁员的时候，不可以裁减被保护的弱势群体。

但是如果处于受保护的弱势群体中的员工严重违反了企业规章制度，企业也可以根据情况解除合同，就是过错性解除劳动合同，这是《劳动法》第25条的规定。用第25条解除员工劳动合同的时候，对每一个员工都是适用的，无论是否是弱势群体。〖HJ〗

【案例】

某商场有一个怀了孕的女售货员，上班的时候接到丈夫的一个电话，她丈夫是个体户，说今天晚上要请一些客户在某个酒店里吃饭，目的是签一些合同，为了让客户高兴满意，准备吃完饭以后，再请他们在酒店新开的温泉浴池里泡一泡温泉。所以她丈夫说，你帮我买几件游泳衣，一起带过去，酒店的游泳衣很贵，在商场里买会便宜点。这个女售货员说，我所负责的这个柜台里边都是体育用品，其中就有游泳衣，我拿几件，用完了以后，洗一洗，熨一熨，拿回来接着卖。

晚上下班的时候，这个女售货员就拿了几件游泳衣，偷偷放在自己包里面带出去了。在酒店跟她丈夫一起陪客户吃饭，这些客户比较喜欢喝酒，多数人还很贪杯，结果就喝多了，本来安排的洗温泉浴的这个节目也就取消了。宴会结束把客户送回家，女售货员一想很好，游泳衣没有用，第二天可以原封不动地拿回商场。第二天上班，她大大方方地进了商场，把包放在货柜上，一件一件地把这些游泳衣拿出来，重新放进货柜。非常凑巧的是，这时组长正好路过，发现了这一情况，觉得很奇怪，就进行盘问。这个女售货员解释不清楚，只能把这个事情给叙述了一下。组长让她写一个经过说明，写个检查。写完了以后，把这个检查报给部门经理，部门经理报给了总经理，总经理一看，这还了得，这样下去，企业不就关门了，就把这个女职工的劳动合同解除了。

这位女职工不服，理由有两条：第一，她是怀孕的女职工，受特殊保护；第二，我虽拿了东西，但又拿回来了，而且这个东西又没有任何损坏，凭什么解除我的劳动合同。

于是提请劳动争议仲裁。在审理案件的时候，事实部分是有证据的，因为有职工书面的检查和事情经过的描述。但是关于法律上的依据产生了争议，员工说我现在怀着孕，不能解除合同，这个理由站不住脚，因为如果企业确实有相应规定，这种行为属于严重违纪行为，是可以解除合同的。企业说，企业员工手册里边有规定，下列情形之一的都属于严重违纪，其中有一条——员工有贪污或盗窃行为的，而这个女售货员的行为，就符合这一条的规定，所以要解除合同。

但是这个案件最终企业败诉，不是因为职工怀着孕，而是企业规章制度的条款设计的不好。这个女售货员的行为属于贪污吗？属于盗窃吗？贪污和盗窃的要件里，都有一个故意的动机，就是以非法占有他人财物为故意，才叫贪污，很显然，这个员工没有占有的故意，否则她就根本不拿回来了，所以她的行为不是贪污，也不是盗窃，顶多是挪用。而关于挪用行为的处理，企业的规章制度中没有规定，这是企业败诉的直接原因。

企业设计规章制度的时候，应该注意一些问题，特别是关于主观故意这方面的事情要规避掉，因为主观的东西是无法举证的。

【案例1】

有些企业的规章制度里规定，员工故意违反操作规程的要怎样怎样处理。结果员工违反操作规程，导致一个重大设备损坏，损失几十万元，还伤了一个职工，弄成6级工伤，企业解除了出错员工的劳动合同。

结果员工不服诉诸法院，在法庭说，这些事情我都承认，这些损失也都是我造成的，但我真不是故意的，没有违反企业的制度。结果企业非常被动。

点评：企业在设计制度的时候，要在劳动纪律里，把员工的行为对经营、生产秩序的影响用客观的句子描述出来，不要加上主观的考虑因素。

【案例2】

一个新司机，在一个路口开车闯红灯，被警察抓住了。他对警察说，我真不是故意的。警察说，对不起，您是不是故意，没关系，红灯是您闯的，罚款。无论是否故意，闯红灯破坏了交通秩序，带来了发生交通事故的风险。

点评：同理，一个职工在工作期间，违反了劳动纪律，无论是否故意，都破坏了生产经营秩序，都可能带来安全生产上的隐患，这就要定一个明确的标准。

二、弱势群体劳动合同终止的几种情况

（一）弱势群体劳动合同终止的两种情况 弱势群体劳动合同终止有以下两种情况：

?劳动合同期限届满，或者是劳动合同约定的终止条件出现；

?当事人法定资格消失，例如劳动者达到了法定退休年龄，劳动者死亡或宣告死亡，用人单位歇业、解散、破产、关闭、被吊销执照，都是属于主体资格消失。这种情况下，劳动合同终止。

（二）弱势群体劳动合同终止的劳动法规定

《劳动法》具体规定，有下列情形之一的，劳动合同终止： ?劳动合同期满，或者劳动合同约定的终止条件出现的； ?劳动者已经开始依法享受基本养老保险待遇的； ?劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡； ?用人单位歇业、解散的；

?用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照或者被责令关闭的。

（三）医疗期、孕期、产期、哺乳期员工的合同顺延 现实工作当中经常出现这种情况，某个职工的劳动合同快到期了，企业提前几天通知他，结果等到终止日期那天，这个职工拿来一张医院的病休证明，要求休病假，享受医疗期，这种情况就得顺延医疗期。

劳动法规定，当弱势群体处在一种被保护状态的时候，劳动合同即使到期，也要延续一段时间，直到受保护的状态消失的时候才能终止合同。

【案例】

企业生产部门有一位女职工，前一段时间与部门经理发生了一点个人恩怨，部门经理对她有了成见。当这个员工的劳动合同快到期的时候，人事部就找部门经理征求意见，合同快到期的员工是续合同还是不续合同，你们要提意见。人事部提供了合同快到期员工的名单，名单上就有那位女职工。

因为部门经理不喜欢这个人，就建议不续签合同。名单报上来以后，人事部准备给那些部门不想续签合同的员工发一个书面通知，准备终止劳动合同。但是书面通知还没发下去的时候，这位女职工到人事部交了一张化验单，她怀孕了，又拿出来一张B超来证明。人事部赶紧找部门经理商量，这个人怀了孕了，按照劳动法的规定，不能现在让她走，她要受特殊保护的，得保护到哺乳期满。部门经理说，那我就容忍到她哺乳期满，然后就预估了一个日期。于是就和这位员工把合同续签到预测的哺乳期满的日期。

续签的合同刚履行2个星期，女职工做了人工流产。部门经理就跟人事部讲，这下是不是可以终止合同了？人事部的人说终止不了，刚续签的新合同，怎么能终止呢？只能再等到合同期满了。部门经理说，那如果在新的合同期满之前，又怀了孕，续完合同以后再流产，周而复始地用这个办法，怎么办？

大家都在担心，如果这种情况出现了，女职工周而复始地用这个办法，企业就老得跟她续合同，最后不就变成无固定期限了？

点评：要避免这种尴尬的局面出现，正确的做法就是不要续签合同。这件事体现了企业对劳动合同终止中，对弱势群体保护概念上的不理解，或者说没有真正的理解。

对于弱势群体的职工，例如女职工怀孕了，一定要跟她续签一个到哺乳期满的合同吗？法律上的正确操作是当她劳动合同到期的时候，负责人力资源管理的人就应该告诉她，企业不想续合同，要准备终止合同，但是由于她现在是属于受保护的状态，按照劳动法的规定，应当顺延劳动合同。这种顺延，是顺延上一个合同，顺延到她受保护的状态消失为止，如果她流产了，也歇完流产假了，这个时候合同就终止了。

但是续了合同就比较麻烦，因为这是一个新的劳动合同关系，对双方当事人要产生法律上的约束力，所以，就不能轻易中止。

【自检10-1】

弱势群体的合同不能解除，这种说法对吗？

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见参考答案10-1

第十一讲 劳动争议处理（上）

一、什么是劳动争议

劳动争议是指劳动关系双方当事人在执行劳动法律法规，或者履行劳动合同过程中，因为权利义务发生分歧而产生的争议。

1.劳动争议的当事人

用人单位和劳动者，建立劳动合同以后，在履行合同过程中发生的这种争议，才是劳动争议。

?劳动关系的当事人是用人单位和劳动者

【案例】

某天一个职工在饭堂吃饭的时候，跟部门经理因为私事吵了架。月底发奖金的时候，部门经理可能就扣了他的奖金。这个员工认为扣奖金是因为部门经理对他有个人恩怨。但是部门经理说，这是工作考核的结果。于是这名职工就跑到劳动争议仲裁委员会，要告部门经理。仲裁委员会说，要告只能告企业，告部门经理不能立案。

点评：员工和部门经理形不成劳动合同关系。尽管部门经理领导、指挥员工，安排员工的工作，但那是他的职务行为。

?有时，虽然表面上与单位有关系，但也并不一定是劳动关系

【案例】

有个单位的工会在“五一”搞了个劳动竞赛，最后评奖评出来一二三等奖，有些人认为评奖不公，想去仲裁，这是不可以的。

点评：这是工会搞的活动，员工与工会之间没有形成劳动关系，是一个组织内部的事，劳动仲裁委员会不会立案。

2.劳动争议的界定

主体对了，也并不一定都是劳动争议。

【案例】

企业为了扩大再生产，发行内部债券，承诺每年年底有10%的利息，许多职工都买了。到了年底，企业的扩大再生产的效益没有预期的好，每人就发了1%的利息，结果职工不干，要去告企业。

但这不是劳动争议，职工买企业的债券，是投资行为，投资没有得到应有的回报，是投资法律关系，不是劳动法律关系，所以这是民商式的纠纷，可以到法院提起民事诉讼。

点评：职工和企业之间的事，不全都是劳动争议，必须是劳动权利义务发生分歧而产生的纠纷，才属于劳动争议。

二、劳动争议的处理体制之一：自行和解

我国目前对劳动争议的处理体制或解决途径主要有以下四种： ?自行和解； ?调解； ?仲裁； ?诉讼。

自行和解这种方式在解决劳动争议过程中用得是最多的，80%～90%以上的争议，都是用这种方式解决的。例如很多企业的人力资源部在日常工作中就解决了很多的劳动争议。

【案例】

有一个职工来找人事部，说上月加班工资发得不对，应该是发多少。人力资源部的人也不能肯定说，他说得对或不对，但肯定会说，你的情况我清楚了，你先回去工作，我找相关部门进行调查核实，核实完了以后，给你一个答复，员工就回去工作了。然后，人力资源部的人就要找相关部门来查这件事，看看相关部门的计算方法对不对，是不是算错了，是不是发错了，等等。如果说确实在某一个工作环节有失误，给该职工少发了工资，就要把这个员工叫过来告诉他，是发错了，现在给你补上。

当然也可能在人力资源部找了有关部门了解情况以后，发现都没问题，然后按照公司政策再一对照，是员工理解的问题，也要把他找来，告诉他他的理解错在哪儿，正常的计算方式是怎样的，让员工解除心中的疑惑，安下心来上班。

点评：如此一来，这个纠纷就解决了，这个劳动争议就算自行和解了。人力资源部门很大的一部分工作，就是解决劳动争议。

三、劳动争议的处理体制之二：调解

所谓调解，是指有第三者居间调和，通过疏导、说服教育，从中斡旋，使争议的双方当事人在分清是非的基础上，互谅互让，使纠纷得以比较完美地化解。

（一）调解的机构

1.劳动争议调解委员会 劳动法在制度设计上，专门设计了一个机构，即在企业内部设立了一个叫做劳动争议调解委员会的机构。这种机构，在大部分国有企业，还有一部分三资企业里边都有，在民营企业里有的比较少。

按照法律规定，这个调解委员会应该由三方组成：一方是职工代表，另外一方是用人单位的代表，还有一方就是工会的代表。也就是说企业劳动争议调解委员会的组织机构如下：

?三方组成：由职工代表、用人单位代表和工会代表共同组成； ?主任人选：调解委员会主任由工会代表担任； ?调解委员会的办事机构：设在企业工会委员会。 这三方共同组成一个松散性的机构，叫做劳动争议调解委员会。这些人都有各自的工作，平常就在各自的工作岗位工作，如果有职工申请调解委员会给他调解与企业纠纷的时候，这些人才会临时做这样的工作，做完了又回到原来的工作状态，所以它是一个比较松散的机构。

调解委员会的主任通常是由工会的代表担任，因为工会相对来讲是比较居中的，用人单位的代表和员工的代表，都可能站在各自代表的立场上。工会虽然也是代表职工，但是总体来讲是属于居中的一方。调解委员会没有固定的办公点，一般都统一设在企业工会。

2.劳动争议调解委员会的调解

如果职工跟企业有劳动争议，希望调解委员会进行调解，他就去工会申请，希望调解委员会帮他调解争议。工会的代表，就是作为调解委员会的主任的这个人，就会召集其他的调解委员会的组成人员，然后立案。在企业内部按照调解程序进行调解。

这种调解，不是解决争议的必经程序。发生了劳动争议，或者是企业内部自行协调解决，如果协调解决不了，相当大的部分会去仲裁委员会，很少的一部分会去企业劳动争议调解委员会。争议的双方可以自由选择调解的机构，可以选择到调解委员会，调解不成，再到仲裁委员会；也可以不经过调解委员会，直接就到仲裁委员会，这在法律上都是允许的。有些职工直接选择到仲裁委员会，是因为对调解委员会的调解成功率不报希望，或者说对其调解力度持怀疑态度。工会维护职工权益的力量还是比较弱，可能得不到职工的信任，职工就不选择调解委员会，直接去仲裁委员会。

随着改革开放的深入，我国工会的职能发生了转换，大大加强了维权职能的发挥，但是有时还不能够真正站在职工的立场上为职工据理力争。

（二）要加强工会的力量

中国劳动关系的发展要求一定要加强工会的力量。现在很多的职工权益得不到保护，找政府帮助维权，但是政府在某些情况下是无能为力的。

1.工会是员工群体的代言人

劳动者和用人单位，通过签订劳动合同建立劳动关系，但是企业那么庞大，职工那么弱小，怎么保护弱小一方的权利呢？员工的力量就在于组织的力量，只有将弱小的一方的权利组织起来，与企业之间建立一个良好的群体劳动关系，权益才能得到有效的维护。

当一个群体劳动关系建立起来以后，这个群体的代言人就可以跟企业平等谈判。在某些情况下，企业就必须要妥协。当职工的基本利益通过这个群体劳动关系解决了以后，职工的权益就大体上得到了比较好的维护。

2.工会起作用，政府职能才能归位

本来，政府应该是劳资双方中间较为中立的角色，即制定政策、法规，有了大的问题时从中斡旋、调解，或者公断。

但是因为现在劳动者这方比较弱，自我保护的组织和群体劳动关系的改善做得还不是很好，出现了缺位，为了达到平衡，政府来补缺了。在制订政策的时候，政府自觉不自觉都有一点偏向于劳动者。这是中国劳资关系的一个现状。

（三）调解委员会应注意的问题

现在企业里边由于制度的设计导致一些问题的产生。例如调解委员会在调解职工和企业争议的过程中，有些调解人员是袒护企业的，职工就可能更不能接受了，他就会认为调解组织都不能中立，那就很麻烦了。

所以，企业劳动争议调解委员会应注意以下问题： ?保持中立，不要袒护企业； ?不要久调不决；

?调解达成的协议没有强制执行力。

如果职工为自己与企业的劳动争议申请调解，不要久调不决。按照法律规定，调解委员会调解时间应该是30天。发生劳动争议以后，向仲裁机关提起仲裁的时效是60天，如果经过调解委员会的调解以后，再到仲裁，申请仲裁是90天。也就是说，前30天，是给调解委员会的，如果久调不决，有可能占用了后边的时效时间。对于调解委员会来讲，30天之内调解不成，就必须马上告诉双方，双方再去仲裁。

【案例】

有个职工跟企业产生劳动争议，申请企业内部的调解委员会进行调解。最后双方达成了一个解决方案，就是调解协议，企业在上面签了字，盖了章，员工也签了字。调解委员会的成员很高兴，调解协议自愿履行，这个纠纷应该是解决了。

结果没过几天，这个员工又找调解委员会来了，说企业不履行协议，违约了，我应该怎么办？调解委员会说，这调解协议是双方签字盖章，应该是有效力的，去法院申请执行。

点评：法院是不会执行的，因为调解协议没有法律强制执行力。

从立法上讲，如果是仲裁委员会或法院出具的调解书，那就具有强制执行力，如果履行义务的一方不履行，另一方就可以到法院申请强制执行，法院就给予执行。但是企业内部调解委员会的调解书，没有强制执行力。

这种情况下，调解委员会应该告诉这个职工，企业不履行就等于调解失败，可以通过仲裁、诉讼的程序来解决争议。那么，去仲裁的时候，调解协议还算不算数呢？2006年10月，最高人民法院出台了一个司法解释谈到，调解委员会已经达成的协议，可以作为法院处理劳动争议的时候双方当事人的合同约定加以处理，因为是一种协议约定，予以认可。

【自检11-1】

经理与员工在浴池打架，经理扣除了员工的奖金，员工认为是劳动争议，要到仲裁庭申请仲裁。这种纠纷是劳动争议吗？是否要通过仲裁委员会解决？

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见参考答案11-1

第十二讲 劳动争议处理（下）

劳动争议发生后，如果当事人不愿选择协商和单位调解，或者虽然选择了但最终没有成功，争议仍然存在，这时争议当事人已经别无选择，要解决争议就必须走劳动争议仲裁这条路。

一、劳动争议的处理体制之三：仲裁

仲裁是劳动仲裁机构作为中立的第三方，对双方当事人的纠纷审理以后，经过调解不成而做出公断。劳动争议仲裁委员会也由三方当事人组成：

?当地的劳动行政部门的代表，即劳动和社会保障局的代表； ?同级工会，一般就是地方工会的代表；

?用人单位的代表，一般就是行业的管理机构，例如机械局、纺织局等部门的领导作为代表。

劳动争议仲裁委员会由这三方当事人组成，它是一个临时性的机构，没有自己的办公场所和办公经费。如果有劳动争议要申请仲裁，可到单位所在地的劳动局，劳动局有一个仲裁科（处），这里是劳动争议仲裁委员会的常设机构，或者叫办事机构，它是一个机构挂了两块牌子，一块牌子是某某市（县）劳动局仲裁处（科），另一块牌子是当地的劳动争议仲裁委员会办公室。仲裁委员会主任一般由劳动行政部门的代表担任。国内有很多地区进行了劳动争议仲裁的改革，例如成立了仲裁院，仲裁院也是按照劳动法的这种程序来进行仲裁的。

劳动争议仲裁完以后，如果当事人对仲裁结果没有异议，裁决发出15天之内，双方当事人都没有起诉的话，这份仲裁裁决书就产生法律效力，这个案件就终结了。但是一方当事人或者双方当事人如果对仲裁的裁决结果不满意的话，可以到法院起诉，进入到诉讼程序。

二、劳动争议的处理体制之四：诉讼

关于仲裁与诉讼的关系，具体表述如下：

?劳动争议仲裁只有一次，一次仲裁完了，如果对裁决不服，只能提起诉讼；

?劳动争议仲裁，是法院受理劳动争议或者进入诉讼的一个必经程序，即仲裁是诉讼的前提。未经过仲裁的劳动争议，法院不予受理。

?国家司法实行的是两审终审制，对法院的一审判决如果不服，可以上诉到二审法院，二审法院做出终审判决。

三、完整的劳动争议处理体制需要多少时间

【案例】

某职工因为1个月的工资与企业进行劳动争议仲裁。仲裁的期限是60天，其中立案后要把通知送达当事人，当事人有15天的答辩期，答辩期满后，安排开庭的时间并提前通知当事人。基本上要在接到当事人仲裁请求1个月以后，才能开庭；开庭后做出裁决，这一切需要2个月做完。当事人对仲裁决议不服的，可以在15天之内去法院起诉。

法院一审的期限是6个月，如果对一审法院的判决不服，要到二审法院上诉，上诉的期限是3个月。这些时间加上案卷转移时间，时间将近1年。而且仲裁审一次，法院审两次，当事人要为请律师付三次律师费。

点评：所以，常常出现打官司的钱比争议的金额还多、耗时、耗力、诉讼成本过高等现象，双方都疲惫不堪。

四、劳动争议管辖

劳动争议管辖就是劳动争议发生后，应该去哪里仲裁或者诉讼。

【案例】

北京的一个企业，在外地设立了分公司，有些员工被派到分公司工作，他们的劳动合同是与公司北京总部签的。在这种情况下，如果在外地发生了劳动争议，应该去哪里进行仲裁或诉讼？

点评：最高人民法院有一个司法解释，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的法院受理。上述案件，这个员工到北京来申请仲裁，是应该受理的，因为这是用人单位所在地；如果他在当地申请仲裁或者诉讼，也是可以的，因为这是劳动合同履行地。

劳动争议的管辖是属地原则，也就是用人单位所在地和劳动合同履行地，当事人可以自由选择一个。

五、劳动争议仲裁的申请时效

《劳动法》第82条规定，提出仲裁要求的一方当事人，应当自劳动争议发生之日起60天之内，向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。那么超过60天以后再提出申请，仲裁委员会应不应该受理呢？受理是应该的，但仲裁员经过审查，要告知当事人，超过时效就意味着丧失了胜诉权，就是无论如何都会败诉，再申请仲裁已经没有实质意义。

如果当事人执意要申请仲裁，也必须立案。因为超过时效，只是丧失了胜诉权，但没有丧失诉权。但是立案以后，如果在审理过程中，经过查证，确认时效确实已经超过60天了，就可以直接驳回申请。

【案例】

有一个员工在企业工作了11年，表现一直不错。但是有一天因为一个工作失误，给企业造成了一点经济损失，自己也很内疚。领导就找他谈话，这种情况挺不好的，单位处理你吧，你在企业工作年限很长，是元老级的职工，要不然你就辞职得了。职工说，我辞职倒是可以，但是我要辞职的话，就拿不到失业保险金了。企业领导说，要不然协商解除合同，就算企业提出来，你表示同意，这样的话你就可以拿到失业保险金了。

于是，这事就谈妥了，双方签了一个协商解除劳动合同协议，表示由企业提出，员工同意，双方达成了解除合同的协议。然后职工档案转到户籍所在街道，享受了失业保险。这个职工享受失业保险期间，就在外面找工作，半年左右终于有一家单位准备录用他了。结果在与人事经理的谈话中，这位员工得知，协商解除劳动合同应该得到每工作1年得到相当于1个月工资的补偿金，他在原来的企业工作了11年，可以得到相当于11月的工资，但是他离开企业的时候，企业没有任何补偿。

人事经理告诉他，国家劳动部1994第481号文件《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中说，协商解除劳动合同，企业提出的应该给员工补偿金。员工就把这份文件复印一份，拿着去找原单位要补偿金。原单位认为当时本应该对他进行处理，但是为了帮助他拿到失业保险才采用了协商解除劳动合同的方式，不会付补偿金给他。于是，这位员工就到仲裁庭申请仲裁。但被裁定已超出诉讼时效。

点评：仲裁诉讼时效的起算点在哪里呢？是指当事人知道或者应当知道自己的权利被侵害之日，也就是从劳动争议发生之日算起。

此案中，关于协商解除劳动合同，由用人单位提出职工同意的，应当付补偿金这件事，是1994年国家劳动部公布的。这里无论当事人是否知道，法律上都会推定为应当知道，也就是说国家的法律法规，只要颁布了，生效实施了，任何机构都不会因为当事人的不知道，而剥夺其所应该享有的法律上的权利和免除其法定义务。据此，最终是判定职工超过了仲裁时效，因为从解除合同那天起，职工就应该知道自己有享受经济补偿金的权利，如果知道权利被侵害了，60天之内就应该去申请仲裁。

六、证据

一般的证据有这么几种，即书证、物证、视听材料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论等。在劳动争议处理过程中，举证原则叫做谁主张谁举证，这也是一个通常的民事责任。

但有些举证责任是法定的，例如最高人民法院的司法解释里规定，用人单位开除、除名、辞退、解除员工的劳动合同，这些案件都要由用人单位负举证责任，也包括用人单位减少工资和工作年限的这种争议，都是由用人单位负举证责任的，如果企业不能举证，就可能要承担败诉的风险。举证责任的完成需要利用各种各样的证据，劳动争议证据的常见问题有很多。

（一）本单位员工证人证言多 如果一个职工违纪了，当时在场能看到的，基本上只能是本单位的职工。在仲裁的时候，职工如果对企业认定的这个违纪行为加以否认，或者企业认定这个行为是违纪就要举证。

往往是本单位的在职职工做证人证言，而这种证人证言，就会被职工或职工的代理人攻击，认为这些在职职工提供的证人证言不应该被采信，因为证人与企业有利害关系。仲裁机关或者法院认定证据的时候，就会由于这种利害关系的存在，而对证据的证明力打折扣，或

者是基于这种利害关系使得这些证据削弱了证明力。

【案例】

某商场有一个职工，上班的时候有违纪行为，被三个同事看到了，汇报给企业。基于这三个人的证言，企业就处理了这个职工，职工不服，到仲裁委员会打官司。企业提出了三个证人，就是那三个同事，来证明这位职工当时的违纪行为。而职工也提供了三个证人，这三个证人是当时在场的来商场购物的顾客，不是本单位的职工。这几位顾客与这个职工没有任何亲属关系，也没有任何其他关系。证人的数量是一样的，谁的证据该被采信呢？

肯定是被处罚员工提供的顾客证人的证词。因为顾客跟企业、跟员工都没有利害关系，而企业提供的三个证人都是在职职工，的确有一些利害关系。

点评：这类证据都是同种类同数量的，由于利害关系的存在削弱了证明力。 但是劳动争议一般发生在企业内部，一味排斥本单位员工作证，对企业来讲也是不现实的。如果这类证据不被采信，可能就等于没证据了。虽然因为证人与企业有利害关系，其证据的证明力要打折扣或有一定的削弱，但是否可以通过其他方式弥补呢？

【案例】

有一个企业与一位打架的员工发生了劳动争议，仲裁时仲裁委员会说，你的证人证言都是本单位的，不能采信，还有没有别的证据呢？因为打架是在车间里发生的，职工也是因为打架被企业解除劳动合同的，车间里所有的人都看见了。第二次开庭的时候，企业开了一个客车，把40多个人全拉来做证，仲裁委员会也不得不采信了。

（二）录音证据用的越来越多

员工取证很难，因为在这个关系中企业是强者，如果员工犯了错，企业让写一个检查，员工就会写一份交上来。

反过来，如果企业侵犯员工的权利，是不会写检查的。员工为了获得证据，就出现了越来越多使用录音资料的情况。

（三）录音证据的证明力有限制

录音资料属于视听资料，关于它的证据力，最高法院的司法解释是，对于视听材料，经过查证无疑点的，并且有其他旁证材料的，才可以作为定案的根据。

七、预防劳动争议的原则

预防劳动争议的原则如下：

?订好录用条件、企业规章制度等内部各类文件；

?劳动合同的内容要尽量全面、细致，不要产生歧义； ?注意签好各种单项协议（劳动合同附件）； ?注意收集和审查处理员工的证据；

?建立合法的薪酬政策与福利、奖惩及保险制度，保障员工的法定权益。

解决劳动争议的基本原则是企业做好基础工作。在劳动关系管理中，要做得尽量规范，不但合法还要合理。例如，一个岗位的录用条件，企业各种规章制度，劳动纪律，各种操作规程，包括安全操作规程等这些规范性的内部文件，都要做得具体、明确、合法。

要把劳动合同内容定得尽量的全面、细致，不要产生歧义。要注意签好劳动合同的一些单项协议或者附件，例如有些企业与涉及商业秘密的职工签订保密协议，有些企业要签竞业限制协议，对于销售人员可能需要签一些关于销售方面的单项协议等。总而言之，协议签得好，将来在履行过程中，就不会产生相互之间的误会，就可以减少争议。

此外，要注意收集和审查被处理员工的证据，先要把证据收集起来，然后再根据证据做决定，而不是根据人为的意识做决定，因为这种误差更大，所以要获得第一手资料后再做决定。

最后，企业的薪酬政策、福利、奖惩、保险等都要合法，能够依法让职工享受到最基本的权益，这样才能够基本做到对劳动争议的有效预防。

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