我国犯罪成立理论之重构：基本依托和意义所在的研究

我国犯罪成立理论之重构：基本依托和意义所在

关键词: 三阶层犯罪论体系/四要件理论/重构/违法/责任

内容提要: 在描述了我国刑法学界对于现行的犯罪构成理论所存在的维持、改良和重构的三种倾向后，本文从正面对于重构我国犯罪构成理论的主张进行了论证。本文认为德、日理论的三阶层犯罪论体系对应于刑法的三个基本原则，可以避免刑法适用的三个危险，同时有利于刑法的保护机能尤其是保障机能的实现。在清晰地描述了三阶层犯罪论体系的基本含义之后，论文着重阐述了重构我国犯罪论体系的意义所在——在避免刑法适用的危险、发挥刑法的机能、繁荣刑法理论和便利国际交流方面，采纳德、日的阶层式体系都较之于沿用我国现行的平面四要件的体系具有优越性，特别是，德、日阶层式的体系在具体问题的解决方面，比如在正当防卫可否和共犯的成否等问题上，由于其违法与责任的阶层区分，而具有了平面式体系所不可比拟的优越性。

行为成立犯罪需要具备何种条件以及这些条件依据何种逻辑关系结合起来，此即犯罪构成理论研究的内容。对于我国现行的源自前苏联的、被称为平面耦合式四要件结构的犯罪构成理论，目前国内学界主要存在以下三种倾向。(1)维持论。该论认为现有的犯罪构成模式在理论上比较全面，在实际中没啥问题，因此维持现状即可。此说在相当长时间内占据主流地位，只是近年来受到了有力挑战，正逐渐丧失强大的影响力。(2)改良论。该论认为现有犯罪构成理论确实存在问题，但这些问题并非实质性、根本性的，可以通过局部的调整即修修补补来加以改进，从而主张“我国犯罪构成理论不必重构”。①(3)重构论。该论认为现有的犯罪构成理论存在根本性问题，局部的修补是无济于事的，必须对之进行重构。此说的影响力正在逐步发挥。

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重构论的代表人物陈兴良教授已经从社会危害性的系统反思和我国刑法学理论的知识演变的角度对重构我国的犯罪成立理论作了有力的论证，②并且将德、日通行的构成要件该当性-违法性-有责性的犯罪论体系身体力行地应用到自己的学术实践中。③这些理论和实践上的努力，吹响了清算我国四要件犯罪构成理论的响亮号角。然而，总体上说来，现有的重构论可能侧重于宏大叙事，在细致地框定德、日三阶层体系的基本框架、廓清其背后的基本价值蕴涵、阐明重构论的实质意义所在等方面可能还有所欠缺。对于以上方面的欠缺予以填补，可以壮大重构论的声势，使其能够更加立稳脚跟。而这正是本文写作的目的所在。

一、序论之一：三原则、三危险、三阶层

那么，为什么德、日犯罪论体系的通说采纳了“构成要件该当性-违法性-有责性”这样的构成和顺序呢?这是我们在主张重构我国现有的犯罪构成理论时首先需要明确而实际上却常常被作为前提性共识而予以忽视的问题。

一般认为，刑法具有三个基本原则：第一，“没有法律则没有刑罚”这一罪刑法定的原则;第二，刑法以法益保护为任务的原则;第三，无责任则无刑罚这一责任主义的原则。④由罪刑法定主义的原理出发，可以推导出构成要件该当性的要件，由法益保护主义的原理出发，违法性的要件得以解释，更进一步，由责任主义的原理出发，可以导出责任(有责性)的要件。⑤

实际上，这三种原则对应着刑法适用的三个危险性，相应的，犯罪论的体系构筑也必须围绕着这些危险的尽力避免而展开。第一种危险，一旦发生使人心冲动的事情，就产生了强烈的感性的处罚的要求，法官面对这样的行为，存在虽没有法律上的规定却依据类推解释予以处罚的危险。而对此予以检验的就是构成要件该当性的判断。第二种危险，一旦行为者的心性是恶劣的，那么不对行为在客观上对他人是否造成了什么损害进行充分的检讨就予以处罚。也就是，在行为者的心性是恶

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质的、行为的样态是违反社会伦理的场合，则其行为在客观上对于他人造成了怎样的妨害，也就是能否认为是侵害了被视为刑罚法规之保护对象的法益，对此没有予以充分检讨就予以处罚的危险。对此的检验就是违法性的判断。第三种危险，一旦被害是重大的，则不问行为者的主观面(不对能否对于行为者予以非难进行充分考量)就予以处罚。对此所进行的检验就是有责性的判断。⑥这样，构成要件该当性-违法性-有责性的犯罪论体系，就不但与刑法的上述三个基本原则密切联系在一起了，而且由构成要件该当的检验至违法性的检验以至最后有责性的检验也就有助于层层递进地堵截刑法适用的上述三个危险。

三阶层犯罪论体系的构成及其顺序，是与刑法适用中可能存在的以上三个危险相互关联的。日本刑法学者平野龙一博士认为，为了防止刑事司法中的这些危险，针对各个要素冷静地予以检讨，是这一犯罪论体系的目标。而且，将犯罪分成这三个要素也意味着指引法官按照构成要件、违法、责任这样的“顺序”进行判断。由于对于是否该当一定的行为的框架之判断是比较明确的，首先将那些不该当这一行为框架的东西予以排除，则违法、有责这样的稍微界限不明确的判断即便带有一些感情的成份在内，处罚的范围也不会超出这个行为的框架。就违法与责任来说也是如此。由于责任这一主观要件的判断也带有不确定的危险，故在此之前应首先进行客观的违法性有无之判断，一旦将不属违法的行为予以排除，责任判断也就是在违法行为的框架之内进行，也不会出了这个圈子。不仅如此，而且对于关于何者的责任这一责任的内容也予以明确。这样，构成要件-违法性-责任这一体系，其全体就可以说是合乎保证刑法的正确适用这一目的的体系。也正是因为这个原因，这一体系现在占据了通说的地位。⑦

以上平野博士对于犯罪论的整体结构及其顺序的理解，得到了日本学界的广泛认可。确实，这样的理解使得刑法中认定犯罪的成立条件不但明确了其“成分”(构成犯罪的各个要件)，而且也厘

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清了其“结构”(各个要件之间所遵循的顺序)，并且，这样的结构设定也遵循着相应的规律，具有刑事政策上的依据(另见后述)和实质上的合理性，可以说对于刑法的妥当适用，是具有积极意义的。

二、序论之二：刑法的机能与犯罪论体系的基本框架

将成立犯罪的具体要件框定为构成要件、违法性和责任并且遵循相应的前后顺序，这样的三阶层的犯罪论体系，不仅与刑法的三个基本原则相契合、与刑法适用中的三个基本危险相抗衡，而且也与刑法的机能发挥相关联。一般认为，刑法的机能包括第一次的法益保护机能和第二次的自由保障机能。犯罪论体系的设计，也必须能够反映刑法机能的实现过程。构成要件该当性-违法性-有责性这样的犯罪论体系，则较好地解决了与刑法的机能相协调的问题。构成要件该当性阶层通过其事前告知的功能和其明确性的要求，从客观的侧面保障国民行动自由的预测可能性(自由保障机能的客观保障——法无明文规定不为罪);违法性阶层则将该当了构成要件但是又不具有实质违法性的行为作为违法性阻却事由(或者超法规的违法阻却事由)排除在外，从而体现了刑法的法益保护主义的思想;而有责性(责任主义)则依据不具有故意、过失之罪过则不被处罚的原则，从主观的侧面保障国民行动自由的预测可能性(自由保障机能的主观保障——无责任则无刑罚)。⑧这样的犯罪论体系，通过层层过滤、环环相扣，共同担保刑法机能的实现，担保刑法目的的实现。

至此，对于三阶层的犯罪论体系，需要进行进一步的概括总结。第一，犯罪必须是行为。换言之，只有行为才能成为处罚的对象，思想、信条、意思等，在其仅止于行为者的内心，不能成为处罚的对象。第二，要求“构成要件”这样的独自的要件作为犯罪成立条件。这里所说的构成要件，不同于作为犯罪的成立、科刑这样的法之效果的要件的犯罪成立要件的总体，而是一个特殊的法技术的概念。其是指，根据刑罚法规所设定的犯罪的类型，为了肯定犯罪之成立，该当这种犯罪类型是必要的。这正是罪刑法定主义的要求，不该当构成要件的行为不能成立犯罪，构成要件具有这样

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的排除机能。第三，将违法性与责任予以区别，各自作为独立的犯罪成立要件。行为所产生的客观的被害、害恶的侧面与做出这样的行为的行为者的内心面予以区别，对此分别予以检讨。换言之，不是将犯罪的实质成立要件归诸于一元的基准(比如，以是否属于值得社会非难的行为为基准决定犯罪的成否的思考方法)，而是由违法性以及责任这样的二元的基准来划定犯罪的成否(这是由于违法性以及责任各自立足于不同的政策、原理)。这样，将违法性与责任加以区别，也就与将法规范理解为命令、只有有责的行为才属于违法、否定违法与责任的区别的见解(主观的违法论)明确划清了界限。第四，就犯罪的成立来说，构成要件该当性-违法性-责任这样的顺序的判断，就其本身来说，是有意义的。也就是说，是否成立犯罪，按照由客观到主观、由事实到评价、由形式到实质这样的顺序进行判断是重要的，因为如此则赋予了原本困难的犯罪成立与否的判断以安定性。⑨

三、本论：重构论主张的意义所在——兼对改良论特别是维持论的说服

以上，我们从刑法的基本原则与犯罪论体系的对应、刑法适用的危险与犯罪论体系的反应、刑法机能的发挥与犯罪论体系的构建等角度，对于构成要件该当性-违法性-有责性的犯罪论体系架构从正面进行了阐述。在此，我们还需要进一步的阐述，这样的三阶层的犯罪论体系较之我国现行的平面四要件的犯罪论体系，究竟具有哪些优越性?全面引入德、日的三阶层的犯罪论体系具有哪些理论和实践上的意义?对于这一问题的回答，不仅有助于重构论者正面主张全面引进德、日的三阶层体系，而且也有利于重构论说服在犯罪论体系问题上主张改良或者维持现状的改良论者和维持论者。

(一)采纳三阶层的犯罪论体系，有助于抵抗刑法适用的危险，充分发挥刑法的机能

我国现有的犯罪构成理论体系没有框定犯罪成立的所谓的“构成要件”阶段，因此也就缺乏构成要件所具有的相应机能，特别是罪刑法定主义的机能。在我看来，三阶层的犯罪论体系首先考虑

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四、余论：重构我国犯罪构成理论的理念支撑

(一)社会的转型与对犯罪的反应——从有效到合理

为什么要重构我国现有的犯罪构成理论?对此，对于维持论、改良论的说服等等课题，总体上都是技术性的，是比较“形而下”的。在此之外，要主张重构我国现有的犯罪构成理论，还必须面对如下的“形而上”的课题，那就是，这种重构论的主张具有怎样的理念支撑?在我看来，对于这一问题的回答，必须放在社会的转型与对犯罪的反应方式的变化之中进行考察。

“犯罪论”是刑法总论的核心部分。刑法总论中的所谓犯罪论，也就是对各论中的各种各样的犯罪类型所共通的犯罪的一般成立要件予以体系的论述，以明确相应行为是否属于值得科处刑罚的行为。可以说，刑法中的犯罪论体系就是一国的国家权力借助于刑法理论的概括而对于犯罪的规范反应体系。简而言之，犯罪论体系本身也就是一种对于犯罪的反应体系。采用什么样的犯罪论体系，也就决定着我们对于犯罪采取什么样的反应方式。我国目前的平面四要件的犯罪论体系，是一种封闭式的注重定罪规格的体系。这一体系本身，加之我们现有的超然于犯罪构成理论的社会危害性理论和“具有中国特色”的刑法第3条“罪刑法定主义”的“双面规定”，共同效忠于刑法的有效打击犯罪之目的，就对于刑法机能的发挥来说，是单纯地指向于社会保护(法益保护)的。而与此相对，较之我国现有的体系而言，德、日的三阶层式犯罪论体系更能实现刑法的自由保障和法益保护的机能的协调发挥。目前，我国社会正面临着从政治社会到市民社会的重大转型，与此转型相适应，刑法机能的全面发挥、公民个人的自由保障机能的强调也都被推上前台。自然，任何一个现代国家都不可能听凭犯罪现象的蔓延而无所作为，但是文明国家与欠文明国家在对待犯罪问题上的主要区别或许在于，文明国家更为注重追求对于犯罪控制和反应的合理性(所谓“合理地组织对犯罪的反应”)而非有效性。社会的转型也要求我们对于犯罪的反应方式(从而相应的犯罪论体系)适应这样

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的转型，做到“与时俱进”。换言之，建设社会主义法治国家，建立社会主义和谐社会，都要求我们对于犯罪的反应方式由有效性的追求转向对合理性的探究。时髦一点说，这也是保障人权的宪法原则的要求，是社会主义和谐社会的体现。

(二)理论的继承与中国的特色——要创新，也要继承

要寻找重构我国现有犯罪构成理论的理念支撑，可能还需要面对一个问题，那就是，对于现有的理论体系推倒重来，完全“照搬”德、日的理论，这其中“创新”与“继承”的关系怎样?

何秉松教授早在1986年就提出了“建立有中国特色的犯罪论体系”的理论宣言。而20年间，不满足于现状的刑法学界的有识之士们也从未停止对犯罪构成理论新体系的探索，也取得了一定的成果。这其中，张文教授等的人格刑法的体系(在定罪阶段不仅要考虑客观的危害行为，也要考虑行为人的人格)(18)和陈兴良教授的罪体-罪责(后发展为罪体-罪责-罪量)的体系(19)等可谓是有中国特色的犯罪论新体系的代表。(20)但是，在犯罪论体系的问题上，我们真的需要更多的“中国特色”吗?或者说，我们需要什么意义上的“中国特色”?

主张在犯罪论的体系上要展示中国特色的理由，就我看来，台面上的理由可以说是“中国有中国的国情”，即强调所谓的“本土资源”，而未必愿意摆上台面的一层理由，就是中国这样一个泱泱大国，如果什么都学别人，只怕是面上无光。可是，尽管我们“地大物博、人口众多”、“整体上仍然属于发展中国家”等等国情也属实情，但是不管怎么说，在21世纪全球化的世界、在我们追求创建社会主义法治国家和社会主义和谐社会的时代，在世界上的法治发达国家面前，我们更应该强调我们与其之间的“共性”而非“个性”，特别是在关乎犯罪的成立与否从而关系国民的形象名誉乃至身家性命的犯罪论体系建构上，强调与其他法治发达国家的共同之处是更为必要的。尤其是我国属于大陆法系国家，并且自近代以来也与日本等国存在着刑事立法和刑法理论研究上的诸多

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渊源，强调这种共性也就是更有历史基础的。理论创新是必要的，但创新不是凭空而来的，创新不能忽视对于人类优秀的文明成果的学习与吸收。因此，要创新，先继承。而且在我看来，主张对于德、日的阶层式犯罪论体系的“继承”，不但是对于他国优秀文明成果的“为我所用”，在现时段来说，也是一种论证的策略。简单地说，这种策略的进路在于，不是强调“道不同，不与谋”，而是追求“取乎上，得乎中”——力倡引入三阶层式犯罪论体系。这样，即便固有的三阶层方案未必得到完全接受，那么，至少阶层式的思考本身、违法与责任的概念区分等等，(23)在对于三阶层体系的宣扬之中，会得到重视和强调。而这些，在我看来，也是在犯罪论体系上追求理论创新时所应坚持的基本前提。

注释:

①参见黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期。

②陈兴良：《社会危害性理论：一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期;《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，载《中国法学》2006年第4期;《转型与变革：刑法学的一种知识论的考察》，载陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，代跋。

③陈兴良教授主编的《刑法学》教科书(复旦大学出版社2003年版)即直接采用了德、日的三阶层犯罪论体系。

④[日]平野龙一：《刑法总论》，有斐阁1972年版，第90页。

⑤顺带指出，我国刑法学界一般认为我国1997年刑法规定了罪刑法定原则、罪刑平等原则(刑法面前人人平等原则)和罪刑均衡原则(罪责刑相适应原则)(分别为刑法的第3、4、5条)，这三项

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原则通常也被认为是我国刑法的三个基本原则。但是，在我看来，罪刑平等原则不过是法律面前人人平等的宪法原则在刑法上的体现而已，并非是具有刑法特质的“刑法”的基本原则;而罪刑均衡原则不过是罪刑法定原则的题中应有之意，是罪刑法定原则所要求的刑罚法规的适正性在罪刑关系上的具体体现而已，也不应该属于与罪刑法定处在同一层面的刑法基本原则。

⑥前注④，平野龙一书，第90页;[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第59页。

⑦前注④，平野龙一书，第90页。

⑧参见前注⑥，西田典之书，第42页。

⑨[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2005年补订版，第23-24页。

⑩前注④，平野龙一书，第88页。

(11)对此问题的详细论述，可参见周光权：《犯罪构成理论：关系混淆及其克服》，载《政法论坛》2003年第6期。

(12)比如在国内多年前被广泛关注的陕西蒲连升将其身患重病、极为痛苦而又难以医治的母亲夏素文实施安乐死的案件之中，汉中市法院认为蒲的行为“虽属故意剥夺其母生命权利的行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪”。这样的判决并且得到了二审法院的维持。但是，既然是属于故意剥夺他人生命的行为，就很难说是“情节显著轻微，危害不大”，尽管从实体结果上对于被告人认定无罪的结果可以接受，但是以但书的规定为依据还是缺乏足够的说服力的。这里也可以

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看出缺乏违法性理论以及违法阻却特别是超法规的违法阻却的理论给实践中具体问题的解决所带来的难题。

(13)[日]松宫孝明，《关于日本的犯罪体系论》，载《立命馆法学》2005年第5期。也正是在此，松宫孝明对于前苏联(以及我国)的四要件的“全构成要件的理论”提出了批评。他指出，这样的体系虽说对于罪名的确定来说可以得分(至于何以“得分”，令人费解——笔者注)，但是，对于左右正当防卫的可否和共犯的成否的可罚性阻却事由的位置未能明确。因此，责任能力就属于“犯罪主体”，也就否定了对于无责任能力者之违法行为的共犯的成立。要是想回避这样的结论的话，就不得不在分则或者总则之中例外地设置承认共犯的成立的规定。但是，实质上，这不过是采纳了以“三阶段体系”为前提的限制从属性而别无其他了。

(14)实际上，在这样的事案之中，在德国就存在着背后者既不成立间接正犯也不成立共犯的判例。而与此相反，在日本，存在着在此种场合承认共犯规定之适用的判例(仙台高判昭和27·2·29《判例时报》第25卷第31页)，这实质上就是采用了限制从属性说。参见前注(13)，松宫孝明文。我国刑事司法实践之中对于类似问题的处理，笔者手头没有现成的真实案例，但这无疑是一个值得关注的问题。

(15)前注①，黎宏文。

(16)前注(13)，松宫孝明文。

(17)相关的详细的研究，可以参见[日]增田丰：《犯罪论的规范构造论的研究》，载《明治大学社会科学研究所纪要》第40卷第1期。

(18)张文、刘艳红、甘怡群：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版。

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