钟秀勇 2014知产

（一）著作权法

一、著作权的客体

1. 透过事例体味“作品”概念

【例1】甲创作一幅国画《冰冰出浴图》。乙在欣赏这幅画时，不小心撕毁了这幅画。①问题（一）：甲请求乙承担侵犯著作权的责任，成立否？②问题（二）：甲请求乙承担侵犯物权的责任，成立否？

【例2】甲创作一幅国画《冰冰出浴图》。甲将该画以500万元出卖给乙并交付，未作其他约定。后乙许可丙药厂使用《冰冰出浴图》在各省市做平面广告（丙为此向乙支付报酬2000万元）。①问题（一）：甲起诉丙侵犯展览权，能否成立？②问题（二）：《冰冰出浴图》这张画（Painting）与《冰冰出浴图》这个作品（Work）到底有嘛区别？

2. 作品的特征 作品（Work），指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果（《著作权法实施条例》第2条）。其特征有三：

①须为创造性智力成果（劳动本身不受著作权法保护）。

②能够以某种有形形式复制（须能被他人客观感知的外在表达）。 ③须具有独创性。

3. 独创性的要素

（1）独。指“独立创作，源于本人”。包括两种情形： ①从无到有独立创作；

②以他人已有作品为基础再创作，且产生的作品与原作品存在可以被客观识别、并非太过细微的差异。

【例】诗人甲、乙参加中国房地产协会组织的游览庐山活动，晚上回到宾馆进餐洗浴后，回到各自的房间。令人惊叹的是，他们各自作出的一首诗居然不差分毫。诗曰：“横看成岭侧成峰，远近高低各不同。不识庐山真面目，只缘身在此山中。”①两个作品一模一样。②源于诗人甲、乙的独立创作。甲、乙均对各自创作的诗歌享有著作权。③独呀独！

（2）创。指作品达到了一定水准的智力创造高度。理解上注意三点： ①没有留下智力创造空间的活动不符合“创”的要求。

②独创性中的“创”不要求达到专利法中的“创造性”要求。

③独创性中的“创”并不要求具备高度文学和美学价值，但要求智力创造性不能过于微不足道，需要体现出创作者富有个性的判断和选择。

【例】诗人甲许久无作品问世。一日，灵感突降，将一首古诗改成下面的模样：“清明时节雨，纷纷路上行人。欲断魂！借问酒家何处？有牧童，遥指杏花村。”①虽然只是把别人的诗重加标点，但新作品就这样诞生了，甲对自己创作的“新诗”享有著作权。②创啊创！

4. 因无“创”而不属于作品的常见例子

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①将汉字作品“改成”盲文（因汉字与盲文存在着一一对应关系）； ②电视节目表；

③（按姓氏笔画排列的客户）电话号码簿； ④精确临摹所产生的复制品； ⑤“大头贴”。

【例1】甲为某公司业务员，推销一种高级营养品。作为一个有心人，甲历经千辛万苦，收集了数百名客户的电话号码与住址等信息，按照姓氏笔画顺序排列成册。乙公司生产类似功能的营养品，得到甲编制的电话号码簿，复印200册，交给公司推销员在业务中使用。①甲编制顾客电话号码簿，“浑身冒汗”，呕心沥血，但该电话号码簿无独创性，不是作品，不享有著作权。②结论：乙公司未侵犯甲的著作权。

【例2】甲创作一副国画“冰冰出浴图”。乙临摹了一张，惟妙惟肖，外人莫辩彼此。后来，丙药厂未经任何人同意，擅自使用乙临摹的“冰冰出浴图”给自己的减肥药做广告。①乙的行为是临摹，未产生具有独创性的作品。故乙对临摹的“冰冰出浴图”不享有著作权。但对画的载体享有所有权。②丙侵犯了甲之著作权中的展览权。③丙未侵犯乙的著作权。

5. 思想与表达二分法（The Idea-Expression Dichotomy） ①著作权的客体是作品。作品是对思想观念的独创性表达

②著作权只保护思想观念的表达（Expression），而不保护思想观念（Idea）。

③“思想观念”采广义理解，包括：概念、原则、客观事实、发现、创意、发明、程序、工艺和方法等。

【例1】北京大学历史系教授钟某，皓首穷经，历三十年苦心孤诣之研究，确认了一段历史事实：“安史之乱时，杨贵妃被赐死之际，为一个和尚拯救，二人携手东渡抵达日本，定居北海道，颐养天命凡45载。”钟某还针对这一史实连发数篇论文，石破天惊。上海作家韩某闻知后，以该史实为基础，连续创作两部长篇小说《贵妃夜奔》和《空也色》，一时洛阳纸贵，销量数千万册。不曾想，此事居然成讼，钟某将韩某起诉至北京市第一中级人民法院，要求韩某承担侵权著作权的责任。①呕心沥血获得的客观事实，属于广义的思想观念（Idea），不受著作权法保护。故钟某的诉讼请求应判决驳回。②若韩某抄袭了钟某的论文，那就构成著作权侵权了。因为论文是对史实的表达（Expression），若具独创性，就是作品，享有著作权。③《著作权法》是不是很有意思？

【例2】清华大学讲师钟某发明了“人造鸡蛋”，并获得产品专利权。社会闲杂人员王某在网上阅读该专利说明书后，大肆制造人造鸡蛋出售，年获利5000万元。①“人造鸡蛋”产品专利，是一种技术方案（Scheme），属于思想观念。可为专利权的客体，但不能为著作权客体。②若钟某状告王某侵犯自己的专利权，可获胜诉判决。③若钟某状告王某侵犯自己的著作权，应判决驳回诉讼请求。

【例3】清华大学讲师钟某发明了“人造鸡蛋”，并获得产品专利。社会闲杂人员王某在网上阅读该专利说明书后，大肆制造人造鸡蛋出售，年获利5000万元。第二年，王某欲扩大生产规模，招聘员工200名。王某将该专利说明书复印200份，发给员工，人手一册，誓以“7.8％的年增长率”制造人造鸡蛋。越明年，荣登“胡润中国富豪榜”第十一位（前十位均为房地产商）。①“专利说明书”是对思想（发明的技术方案）的表达，具有独创性的，系作品，其作者享有著作权。②Now！钟某若起诉王某侵犯自己的著作权，若法官没有受贿，应获胜诉判决。③知识产权法太搞了！

【真题】某杂志社的期刊名称设计新颖，具有独特的含义，并且产生了广泛而良好的社会声誉，特咨

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询某律师其名称可以获得哪些法律保护。就该问题，该律师的下列哪种回答既符合法律规定又能最大限度地保护当事人的利益？（06年·卷三·15题）（答案：A） A.著作权法、商标法、反不正当竞争法 B.著作权法、商标法

C.著作权法、反不正当竞争法 D.商标法、反不正当竞争法

6. 无著作权的作品或智力成果（《著作权法》第5条） ①时事新闻（指媒体报道的单纯事实消息） ②历法、通用数表、通用表格和公式。

③法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文（私人译文可享有著作权）。

7. 违法作品是否受保护（《著作权法》第4条）？ ①2010年以前，违法作品不受保护。

②2010以后，违法作品，国家可采取措施，禁止其出版、传播。但其仍受一定程度保护，若有人侵犯其著作权，权利人仍有权请求加害人承担停止侵权、销毁侵权物品等责任，只是一般不能主张损害赔偿。

【真题】我国《著作权法》不适用于下列哪些选项？（11年·卷三·61题）（答案：ABD） A．法院判决书

B.《与贸易有关的知识产权协定》的官方中文译文

C.《伯尔尼公约》成员国国民的未发表且未经我国有关部门审批的境外影视作品 D．奥运会开幕式火炬点燃仪式的创意

二、著作权的归属

（一）著作权归属的一般规则

1. 著作权属于作者，法律另有规定的除外。

2. 作者的认定

①创作作品的自然人是作者。

②为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。 ③由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品（如大型软件、百科全书、地图等），法人或者其他组织视为作者。

④作者的推定：推定在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

（二）著作权产生的时点（《著作权法》第2条）

1. 中国人创作的作品。著作权自作品创作完成之日起产生。无须发表，亦无须办理著作权登记，按照《著作权法》的规定享有权利。此即“自动保护”原则。

2. 外国人或者无国籍人创作的作品（分两种情况）

（1）成员国的国民或者在成员国具有经常居住地的外国人、无国籍人，获得自动保护，其作品自创作完成之日，中国按照条约或协议规定的最低保护标准提供保护（但无义务按照《中华人民共和国著作权法》规定的标准保护）。

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（2）非成员国的国民并且在成员国无经常居住地的外国人、无国籍人创作的作品，不能获得自动保护。又分两种情况：①若其创作的作品首先在中国出版（注意：是出版），自出版之日起，依照中国著作权法赋予的权利保护。②只要其创作的作品在任何一个成员国首次出版，或者在一个成员国与非成员国同时出版（彼此间隔不能超过30天），自其在成员国首次出版之日起，我国依照国际公约规定的最低保护标准提供保护。

【真题】甲无国籍，经常居住地为乙国，甲创作的小说《黑客》在丙国首次出版。我国公民丁在丙国购买了该小说，未经甲同意将其翻译并在我国境内某网站传播。《黑客》要受我国著作权法保护，应当具备下列哪一条件？（10年·卷三·15题）（答案：D） A．《黑客》不应当属于我国禁止出版或传播的作品

B．甲对丁翻译《黑客》并在我国境内网站传播的行为予以追认 C．乙和丙国均加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》 D．乙或丙国加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》

（三）合作作品的著作权归属（《著作权法》第13条；《著作权法实施条例》第9、14条） 1. 什么是合作作品？合作作品有两个要素：

①具有共同创作的合意（因此，120回的《红楼梦》不属于合作作品）。

②合作作者均参与了共同的创作活动。没有参加创作，仅为他人创作提供咨询意见、物质条件、素材或其他辅助工作的人不能成为合作作者。

2. 合作作品的著作权归属。

（1）合作作品，著作权由合作作者共同享有。合作作者之一死亡后：①其对合作作品享有的著作财产权由其继承人继承；②无人继承又无人受遗赠的，由其他合作作者享有。 （2）合作作者对著作权的行使不能协商一致的，按下列规则处理：

①合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。

②合作作品不可以分割使用的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。合作作者之一死亡的，分配给其继承人。

【真题】甲提供资金，乙组织丙和丁以乡村教师戊为原型创作了小说《小河弯弯》。在创作中丙写提纲，丁写初稿，丙修改，戊提供了生活素材，乙提供了一些咨询意见。下列哪些选项是错误的？（07年·卷三·60题）（答案：ABC）

A．甲提供资金是完成创作的保障，应为作者 B．乙作为组织者并提供咨询意见，应为作者 C．戊提供了生活素材，应为作者

D．丁有权不经甲、乙、丙的同意发表该小说

【真题】甲、乙、丙、丁四人合作创作一部小说，甲欲将该小说许可给某电影制片厂改编后拍成电影，乙则想把它许可给某网站在网络上传播，丙对这两种做法均表示反对，丁则不置可否。对此，下列哪一选项是正确的？（08年·卷三·19题）（答案：B）

A．如果丙坚持反对，甲、乙均不能将作品许可他人使用 B．甲、乙有权不顾丙的反对，将作品许可他人使用

C．如果丁同意，则甲、乙可以不顾丙的反对将作品许可他人使用 D．如果丁也表示反对，则甲、乙不能将作品许可他人使用

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（四）委托作品的著作权归属（《著作权法》第17条；《著作权解释》第12-14条） （1）有约定的，按约定。无约定的，著作权属于受托人。 原则 （2）著作权属于受托人的，委托人享有的权利：①在约定的使用范围内使用该作品。 ②没有约定使用范围的，有权在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。 例外 【真题】国画大师李某欲将自己的传奇人生记录下来，遂请作家王某执笔，其助手张某整理素材。王某以李某的人生经历为素材完成了自传体小说《我的艺术人生》。李某向王某支付了5万元，但未约定著作权的归属。该小说的著作权应当归谁所有？（06年·卷三·17题）（答案：B） A.归王某所有 B.归李某所有

C.归王某和张某共同所有

D.归王某、张某和李某三人共同所有

（五）职务作品的著作权归属（《著作权法》第16条；《著作权法实施条例》第11-12条） 原则 例外 作者为完成所在单位的工作任务所创作的作品是职务作品。有约定的按约定。没有约定的，著作权由作者享有。单位享有以下权利：①在其业务范围内优先使用。②作品完成2年（自作者向单位交付作品之日起计算）内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。③职务作品完成2年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用职务作品此所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。 如无相反约定，下列职务作品的著作权由单位享有：①主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品。②构成单位作品（即单位视为作者）的。此时，作者享有以下权利：①署名权（构成单位作品的除外）；②获得奖励权；③获得报酬权（单位许可或者转让职务作品所得的收益应合理分配给作者）。 （1）当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品：①有约定的，按约定。②没有约定的，著作权归该特定人物。执笔人或整理人有权获得适当的报酬。 （2）由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品：①构成单位作品的，由所在单位享有著作权。②不够成单位作品的，著作权归报告人或者讲话人。执笔人可获得适当的报酬。

【例】甲电影制片厂安排员工乙创作剧本《被解救的姜戈》用于拍摄电影，但没有约定剧本的著作权归属。剧本《姜戈》属于职务作品：①著作权由乙享有。②2年内，甲享有在业务范围内优先使用的权利，乙未经甲的许可，不得将《姜戈》许可第三人摄制电影。但乙可以不经甲的允许，将《姜戈》许可第三人出版、通过信息网络传播等。③2年内，如经甲的许可，乙许可第三人将《姜戈》摄制成电影，由此获得的报酬由甲、乙合理分配。④2年后，甲仍可在业务范围内继续使用，但不再享有优先使用权，乙想怎么样就怎么样。

【真题】甲公司的游戏软件工程师刘某利用业余时间开发的“四国演义”游戏软件被乙公司非法复制，丙书店从无证书贩手中低价购进该盗版软件，丁公司从丙书店以正常价格购买该软件在其经营的游戏机上安装使用。下列哪些说法是正确的？（06年·卷三·64题）（答案：BC）（当初公布的答案系BCD）

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享有录音制品制作者权。

②录像制作者，指录像制品的“首次”制作人，也仅指“母带”的制作人。

2. 客体：录音制品和录像制品。

①录音制品，指任何对表演的声音或者其他声音（如下雨的声音、鸟鸣、犬吠等）的录制品。

②录像制品，指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品“以外”的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。

3. 权利内容：①复制权。②发行权。③出租权。④信息网络传播权。须注意：录像制作者还享有许可电视台播放权（即：广播权）（《著作权法》第45条）。

4. 录音录像制作者权的保护期为50年，截止于该制品“首次制作完成后”第50年的12月31日。

5. 录音录像制作者的义务：

①使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人的许可，并支付报酬。 ②使用演绎作品，应取得演绎作品和原作品著作权人的许可，并支付报酬。 ③对表演活动制作录音录像制品，应取得表演者许可，并支付报酬。 ④不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬权。

【真题】甲电视台获得了某歌星演唱会的现场直播权，乙电视台未经许可对甲电视台直播的演唱会实况进行转播，丙广播电台经过许可将现场演唱制作成CD，丁音像店从正规渠道购买到CD用于出租，戊未经许可将丙广播电台播放的演唱会录音录下后上传到网站上传播。下列哪些选项是正确的？（08年·卷三·65题）（答案：ABD）

A．甲电视台有权禁止乙电视台的转播 B．乙电视台侵犯了该歌星的表演者权

C．丁音像店应取得该歌星或丙广播电台的许可并向其支付报酬 D．戊的行为应取得丙广播电台的许可并应向其支付报酬

（三）广播组织权（《著作权法》第44条） 1．广播组织权的主体与客体。①主体：广播电台、电视台。②客体：广播组织播放的节目“信号”（Signal）。

2. 概念辨析。“广播组织权的客体”和“广播组织播放的节目”是不同的事情。 ①广播组织权的客体是其播放的节目“信号”，而不是播放的节目。 ②广播组织播放的“节目”，有的属于作品（如电视剧《趟过男人河的女人》），应享有著作权。有的不属于作品（如NBA比赛；国庆阅兵仪式；申奥直播节目等），则不享有著作权。

③广播组织播放的节目，无论是否属于作品，只要一经播放，形成节目信号，播放者即对节目信号享有广播组织权。

3. 广播组织权的内容。

①转播权。广播电台、电视台有权禁止未经其许可将其播放的广播、电视转播。

②录制、复制权。广播电台、电视台有权禁止未经其许可将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。

4. 保护期。广播组织权的保护期为50年，截止于该广播、电视首次播放后第50年的12月31日。

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5. 广播电视组织的义务。

①使用他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。（问题：“未发表”三个字啥意思？） ②不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬的权利。

③电视台播放他人已发表的电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品、录像制品，应当取得制片人或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。

6. 四个重要提示：

①电视台、广播电台制作节目需要大量作品，《著作权法》赋予广播、电视组织广泛的法定许可权。 ②广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。 ③广播电台、电视台播放已经出版的录音制品（不包括录像制品），可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。

④但②有重要例外：电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品、录像制品，应当取得制片人或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。

【例】钟悟空编写并公开讲授了《一天搞定知识产权法》司考讲义，厚大学校制作了教学录像。广东教育电视台欲播放该录像。①须经厚大学校同意并支付报酬，因为厚大享有录像制作者权（其中包括广播权）。②须经钟某同意并支付报酬，因为钟某享有著作权（其中包括广播权）。③知识产权法太TM复杂了！

【真题】甲电视台模仿某境外电视节目创作并录制了一档新娱乐节目，尚未播放。乙闭路电视台贿赂甲电视台工作人员贺某复制了该节目，并将获得的复制品抢先播放。下列哪些说法是正确的？（11年·卷三·62题）（答案：BC）

A．乙电视台侵犯了甲电视台的播放权 B．乙电视台侵犯了甲电视台的复制权 C．贺某应当与乙电视台承担连带责任 D．贺某应承担补充责任

【真题】甲电视台获得2006年德国世界杯足球赛A队与B队比赛的现场直播权。乙电视台未经许可将甲电视台播放的比赛实况予以转播，丙电视台未经许可将乙电视台转播的实况比赛录制在音像载体上以备将来播放，丁某未经许可将丙电视台录制的该节目复制一份供其儿子观看。下列哪种说法是正确的？（06年·卷三·18题）（答案：B）

A.乙电视台侵犯了A队和B队的表演者权 B.甲电视台有权禁止乙电视台的转播行为

C.丙电视台的录制行为没有侵犯甲电视台的权利 D.丁的行为侵犯了甲电视台的复制权（Fair Use）

（四）出版者的板式设计权

《著作权法》

第三十五条 出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。

前款规定的权利的保护期为十年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第十年的12月31日。

六、合理使用（Fair Use）

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《著作权法》

第二十二条 在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利： （一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；

（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；

（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；

（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；

（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；

（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品；供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；

（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；

（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；

（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬； （十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；

（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；

（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。

前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

《著作权法实施条例》

第二十一条 依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。

1. 合理使用的概念。著作权、邻接权均受合理使用的限制。合理使用，指将他人已经发表的作品（表演、录音录像制品、广播电视节目信号）以法定方式使用，可以不经权利人允许，亦无须支付报酬，且不构成侵权的使用方式。

2. 合理使用的构成要件。

①必须是已经发表的作品（表演等）。 ②指明作者姓名、作品名称。

③限于法定的特殊情形，且不能影响权利人对于作品（表演）的正常使用，也没有不合理地损害权利人的合法权益。

3. 对合理使用的法定情形的若干说明。 ①第22条第一款第二项中的“适当引用”，指引用的部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分，与引用的“字数”无关。如果需要，可以全文引用。

②第22条第一款第四项的媒体转载仅限于“时事性文章”。其他文章的转载通过“法定许可”解决。 ③第22条第一款第四项、第五项中作者声明不许使用的，不得合理使用。

④第22条第一款第九项中的“免费表演”，指双向免费，既不向表演者付酬，也不向观众收费。所以，“赈灾义演”不属于免费表演。

⑤第22条第一款第十项的行为仅限于临摹、绘画、摄影、录像等“非接触性”的复制；“直接接触”

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的复制方式，如拓印须经著作权人许可。并且，艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。

⑥第22条第一款第十一项的行为仅限于将“中国人”以“汉语言文字”发表的作品改编成“中国少数民族”语言文字作品在“中国”出版发行。

⑦第22条第一款第十二项的行为包括将“中国人与外国人”的作品改成盲文。

【真题】甲设计并雕刻了一尊造型别致的雄狮，置于当街店门口招揽顾客。下列哪一选项是正确的？（07年·卷三·14题）（答案：B）

A．甲将雄狮置于公共场所，视为放弃著作权 B．乙以该雄狮为背景拍照不构成侵权 C．丙可以该雄狮为范本制作和销售纪念品 D．丁可以该雄狮为立体造型申请注册商标

【真题】叶某创作《星光灿烂》词曲并发表于音乐杂志，郝某在个人举办的赈灾义演中演唱该歌曲，南极熊唱片公司录制并发行郝某的演唱会唱片，星星电台购买该唱片并播放了该歌曲。下列哪些说法是正确的？（09年·卷三·63题）（答案：AB）

A．郝某演唱《星光灿烂》应征得叶某同意并支付报酬

B．南极熊唱片公司录制该歌曲应当征得郝某同意并支付报酬 C．星星电台播放该歌曲应征得郝某同意

D．星星电台播放该歌曲应征得南极熊唱片公司同意

4. 再一个重要的提示

在网络环境下，合理使用的范围被大大压缩了。如果著作权人（邻接权人）对已经发表的作品采取了技术措施，那么规避或者破坏该技术措施并对作品进行使用的行为，只有四种情形可以构成合理使用，越出这四种行为之外的，均不属于合理使用，而是侵权行为（《信息网络传播权保护条例》第12条）。

①为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；

②不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；

③国家机关依照行政、司法程序执行公务；

④在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试”。

【真题】甲影视公司将其摄制的电影《愿者上钩》的信息网络传播权转让给乙网站，乙网站采取技术措施防范未经许可免费播放或下载该影片。丙网站开发出专门规避乙网站技术防范软件，供网民在丙网站免费下载使用，学生丁利用该软件免费下载了《愿者上钩》供个人观看。对此，下列哪些说法是正确的？（10年·卷三·63题）（答案：BD） A．丙网站的行为侵犯了著作权 B．丁的行为侵犯了著作权

C．甲公司已经丧失著作权人主体资格

D．乙网站可不经甲公司同意以自己名义起诉侵权行为人

七、法定许可（《著作权法》第23、32、39、42、43、45条） 1. 法定许可与合理使用的区别 （1）相同点。

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①均体现了对著作权和邻接权的限制。 ②使用的作品均为已经发表的作品。 ③均无须取得权利人的许可。 （2）不同点。

①法定许可权人仅限于录音制作者、广播电视组织和报社（期刊社）等邻接权人，一般人不享有法定许可权；合理使用无主体范围的限制。

②法定许可须向权利人支付报酬；合理使用无需支付报酬。

③权利人可以事先声明排除法定许可；权利人不能以事先声明排除合理使用（时事性文章、公众集会上的讲话除外）。

2. 法定许可的法定情形

（1）报刊转载法定许可。①作品在报纸、期刊上发表后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转摘或者作为文摘、资料刊登（注意：作品必须发表在报纸和期刊上，发表在网络上的，不适用法定许可；仅报社和期刊社有法定许可权。）。

（2）制作录音制品的法定许可。录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，除著作权人声明不许使用的以外，可以不经著作权人许可。

（3）广播组织播放作品的法定许可。①广播电台、电视台播放他人已发表的作品、已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。②但有例外：广播电台、电视台播放他人已经发表的电影作品、以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，不适用法定许可。

（4）编写出版“国家规划”教科书的法定许可。仅限于为实施九年义务制教育和国家教育规划而编写出版教科书。此时，可以在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当支付报酬，指明作者的姓名、作品名称。

（5）制作和提供课件法定许可。《信息网络传播权保护条例》第8条规定：为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表的作品的片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬，并应当采取技术措施，防止服务对象以外的其他人获得著作权人作品。

（6）通过网络向农村提供特定作品的准法定许可。《信息网络传播权保护条例》第9条规定：为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品；自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。网络服务提供者提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品。

3. 再一个重要提示。网站是否享有法定许可权，法律有一个转变：

①2000年，《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件使用法律若干问题的解释》第3条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报社、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。”即规定，网站享有法定许可权。

②但是，为了贯彻2006年出台的《信息网络传播权保护条例》，最高人民法院删除了前述第3条的规定。这样，已经发表的作品，网站并不享有法定许可权，网站未经许可，不得将已经发表的作品上传至网络，否则构成对信息网络传播权的侵犯。

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