省局2006年案例分析

案例分析

某医药公司收受商业贿赂案

案情简介：某医药公司于2004年与某某制药公司签订经销协议书，由某医药公司经销某制药公司的藏药“奇正牌”消痛贴膏，经销协议书规定医药公司在完成经销协议规定的任务可获得制药公司的奖励。某制药公司于2004年6月30日、2004年12月29日、2005年2月28日分四次返利给某医药公司共计人民币41,077.68元，某医药公司出具了商业裁剪发票某制药公司，某医药公司扣除税金后全部记入“其他业务收入-返利”会计科目。工商部门认为：某医药公司上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以受贿论处，”的规定，构成商业贿赂行为。

本案争议焦点：某医药公司收受的返利款是折扣还是回扣。 当事人观点：某医药公司认为收取的返利款已如实入帐，不构成收受回扣。《中华人民共和国反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂的行为的暂行规定》只规定返利要如实入帐，没有规定入什么科目，更没有规定入在什么科目就是“帐外暗中”。该返利款已记入公司财务帐，就不属于《关于禁止商业贿赂的行为的暂行规定》界定的帐外暗中，就不是收受贿赂。

工商部门观点：回扣和折扣虽然都是在经营活动中给付对方一定经济利益，但两者是有区别的。国家工商行政管理总局《关于禁

止商业贿赂行为的暂行规定》第五条对“账外暗中”作出了解释：“本规定所称账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等”。第六条规定：“经营者销售商品，可以明示方式给对方折扣。经营者给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或者其他单位接受折扣的，必须如实入帐。本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。”这里强调的是“明示入帐”，即《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第六条第三款规定的“本规定所称明示和入帐，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载”。某医药公司虽将收受的返利入帐，但所入的并非反映药品购销活动的经营帐，而是其他帐，这种方式不能如实反映接受返利款与采购药品之间的联系，不能反映所购药品实际成本，不能被视为如实入帐。将其记入“其他业务收入”科目，没有冲减所购药品的成本，让返利款已丧失了折扣的本来面目，变成了商品价款之外收取对方财物的一种方式，实质上是行贿为实，假借合法名义，行不法之实。也就是变成了帐外暗中收受回扣的商业贿赂行为。

人民法院经过审理，判决维持工商部门的行政处罚决定。 将他人注册商标作品种名称使用是否 构成商标侵权

——析“通用名称”的理解 〖案情〗

2005年3月，南昌市工商局接举报，反映辖区内某种业公司包装销售的“红莲优6号”种子侵犯了武汉武大天源生物工程有限公司（以下简称天源公司）注册的第3073559号“红莲”商标专用权。同时省工商局接到同样举报并批转南昌市工商局调查处理。 经查：“红莲”商标为天源公司的注册商标，于2002年12月18日经国家工商总局核准注册，核定使用在种子类（第31类）上，商标注册号第3073559号。2005年元月9日，种业公司从某县种子公司购进散装的水稻杂交种子，在未经“红莲”注册商标权利人许可的情况下，擅自在其种子包装袋上的品种名称标注“红莲优6号”。截止2月23日，种业公司已包装销售标有“红莲优6号”品种名称的水稻杂交种子12787公斤，获销货款184132.8元。

工商部门调查后认为，种业公司将天源公司的“红莲”注册商标作为品种名称使用在种子包装上，客观上易使人产生种业公司与商标注册人天源公司之间存在某种特殊联系的误认。依据《商标法》第52条第一款第（1）、（2）、（5）项的规定，初步认定种业公司的行为侵犯了天源公司的注册商标专用权。鉴于在调查期间种

业公司援引了农业部2001年第44号令《主要农作物品种审定办法》第24条：“审定公告的品种名称，为该品种的通用名称”的规定，继而援引《商标法实施条例》第49条：“注册商标中含有的本商品的通用名称……注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”的规定，认为“红莲”注册商标属于杂交水稻种子的通用名称，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。2005年4月4日南昌市工商局将此案定性问题向省工商局专题请示，省工商局认为“红莲”商标是天源公司在国际商品分类第31类谷、谷种上的注册商标，注册时间2002年12月28日，而且该水稻品种也是天源公司培育申报的，据此认定种业公司未经天源公司许可擅自包装销售标有“红莲优6号”品种名称的杂交水稻种子属于《商标法》第52条第（1）项规定的侵犯注册商标专用权行为。依据《商标法》第53条和《商标法实施条例》第52条的规定，南昌市工商局于2005年5月30日研究意见拟对种业公司作出责令立即停止侵权行为，罚款25万元的行政处罚，并告知种业公司在作出行政处罚决定前有陈述、申辩和要求举行听证的权利。种业公司认为其行为不构成商标侵权，理由有三：其一“红莲优6号”已经通过了江西省农作物品种审定，属通用名称；其二商标中含有本商品的通用名称，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用；其三自己使用的是“淦鑫”商标，未对投诉人注册商标作近似使用。种业公司因不服工商部门的行政处罚，而提起行政诉讼。 〖争议焦点〗

本案一审争议焦点实质是种业公司的行为是构成商标侵权还是属于品种通用名称的正当使用？解决这个问题的关键点笔者认为在于有效解决商标权和名称权的冲突，准确把握商品通用名称的科学内涵。 〖评析〗

1、根据“在先权利”保护原则，解决商标权和名称权冲突，是认定种业公司构成商标侵权的关键。种业公司认为“红莲优6号”已于2004年3月19日通过了江西省农作物的品种审定，其审定名称为“红莲优6号”，依照农业部《主要农作物品种审定办法》第24条规定“红莲优6号”是该品种的通用名称，因此，其在杂交水稻种子包装上标注品种名称为“红莲优6号”属正常使用。工商部门认为：无论是商品的商标权还是品种的名称权都属于知识产权范畴，本案涉及的是商标权和品种名称权的冲突。根据知识产权的理论，解决权利冲突应遵循保护在先的原则。第一，天源公司“红莲”商标专用权早在2002年12月28日就经国家工商总局核准， 2004年3月19日通过江西省品种审定，注册商标及品种名称审定均为天源公司所有，事实证明“红莲”商标注册在先，品种名称审定在后，理应受到商标法的保护；第二，天源公司曾于2003年将“红莲优6号”的品种名称向湖北省审定定名并获通过，同时还就“红莲优6号”申请了新品种保护。2003年以来，天源公司一直以“红莲优6号”作为种子名称投放市场运营，在相关市场具有较高的知名度；第三，主要农作物商品种子生产

实行许可证制度，种业公司申请领取具有植物新品种权的种子（红莲优6号）生产许可证时未征得品种权利人的书面同意。因此，根据保护在先的原则，种业公司未经“红莲”注册商标权利人许可，擅自在同一种商品上使用天源公司注册商标字样，客观上容易使消费者误认，其目的是与权利人商品发生混淆。 2、准确把握商品通用名称的科学内涵是认定侵权事实构成的客观条件。种业公司多次强调使用本商品的通用名称的标志不能作为商标注册，既使注册了，根据《商标法实施条例》第49条的规定，注册商标权利人也无权禁止他人正当使用，认为其使用的品种名称“红莲优6号”2004年经江西省农作物品种审定委员会审定并通过审定公布，是该品种的通用名称，进而认为 “红莲”注册商标专用权人无权禁止其正当使用。基于种业公司的理由和观点，我们认为科学界定通用名称的内涵是解决本案商标侵权是否构成的关键所在。《商标法》第11条之所以规定仅有商品的通用名称不得作为商标注册，其目的是为了保证商标的可区别性，实际上亦是对商标显著性的具体要求，以利于保护商标所有人的合理权利。

通用名称可分为商品的通用名称、品种的通用名称，及其他行业内产品的通用名称等。通用名称一般具有普遍使用、公众熟知、使用规范等特征。

商品的通用名称是指在某一区域内为生产经营者或者消费者普遍用于称呼某一商品的名称。如“椰子”汁、“葡萄”酒、水稻、小

麦等。品种通用名称就种子而言，则是特定行业（种子）具有的某种品质、成分、性能等技术要素构成。毫无疑问，商品的通用名称与品种的通用名称是两个完全不同的概念。

第一，农业部颁发的《主要农作物品种审定办法》第24条所规定的“品种通用名称”是指“红莲优6号”杂交水稻种子这个品种，而《商标法》第11条和《商标法实施条例》第49条所规定的“商品通用名称”是指杂交水稻种子这个商品。“红莲”这个注册商标并非商品（杂交水稻种子）的通用名称，该商标专用权在有效期存续期间，任何人不得以任何形式损害其商标专用权。综上所述，种业公司只要客观上实施了擅自使用“红莲”注册商标的行为，足可以认定其已经构成《商标法》第52条所指的商标侵权行为。 第二，根据法律适用原则，农业部的规章必须从属于《商标法》及其《实施条例》作出解释。种业公司以规章对抗法律，辩称“红莲”注册商标是通用名称，于法无据。

第三，从知识产权保护的实践看，如果任由种业公司以“红莲优6号”是品种通用名称为由，对抗和肢解《商标法》及其《实施条例》中的商品通用名称有违商标法律的立法初衷，势必造成种子行业这一特定领域商标专用权的弱化，不利于商标专用权的保护。

三、从本案得到的启发是，（一）对类似案件的查处，要求执法人员对工商法律要熟练撑握和融会贯通。只有了解法与法之间的关联性、法对调查取证工作的特殊性，才能真正做到证据确凿、

定性准确。（二）工商部门的办案人员一定要忠于职守、执着敬业，在整个案件查处过程中始终坚持纳百言、勤思考、善分析的务实作风，积极向上级机关请示汇报并主动听取案件核审机构意见，同时充分听取当事人的陈述和申辩，对收集的证据进行质证、论证，最后综合客观证据准确定性是本案的可取之处。应该说该案的处理充分体现了《商标法》的立法精神，较好的做到了事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确。因此，本案经过两审法院均判决维护工商部门的行政处罚决定。 某公司仿冒江西金水宝制药有限公司 “金水宝”胶囊外包装一案的评析 一、案情

二OO五年五月十日,工商部门接江西金水宝制药有限公司(以下简称金水宝公司)的投诉,称某公司销售的“金水宝康”牌胶嚢与其公司生产销售的“金水宝”胶嚢在外包装、装潢上相近似，要求工商部门予以查处。经工商部门调查核实：金水宝公司于1993年在第五类商品上取得“金水宝”、“金水”、文字和图形的注册商标，从2002年10月份开始一直使用其特有的包装、装潢生产销售“金水宝”胶囊药品，该包装于2003年6月18日经江西省食品药品监督管理局审查备案；2003年9月该公司生产的K牌金水宝胶囊被评为江西名牌产品，2005年5月K牌被评为江西省著名商标。某公司于2004年8月开始委托某药业有限公司为其生产加

工“金水宝康”胶囊食品，生产胶囊所需的外包装、PE瓶及原材料红黄空心胶囊、发酵虫草菌粉等由某公司自行提供，该胶囊使用的包装、装潢与金水宝公司生产的“金水宝”胶囊极其相似，且已造成消费者误认，该包装装潢在2004年11月24日取得外观设计专利（专利号为：200430029948.7）。 二、案件争议及评析

对该案如何定性和适用法律，办案机构有三种不同处理意见： 第一种意见认为:不构成商标侵权,只构成不正当竞争。因为根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定，注册商标中含有本商品的通用名称，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。金水宝胶囊在1997年被国家药典录入为药品通用名，其主要成分为发酵虫草菌粉，而金水宝康胶囊的主要原料也是发酵虫草菌粉，所以不能排除他人正当使用。即使金水宝康作为食品使用了药品名称不符合有关法律的规定，也不是工商部门的管辖范围。因此不宜认定为商标侵权。

金水宝公司从2002年10月份开始一直使用其特有的包装装潢生产销售金水宝胶囊, 2003年9月该产品被评为江西名牌产品。某公司生产金水宝康胶囊的时间为2004年8月,其使用的包装、装潢与金水宝胶囊的包装、装潢极其相似，且消费者已经产生误认，虽取得外观设计专利，依据国家工商局[2003]第39号的答复，“知名商品特有的包装、装潢按照使用在先的原则予以认定和保护。”故某公司构成仿冒知名商品特有的包装装潢的不正当

竞争行为。

第二种意见认为：构成商标侵权，不构成不正当竞争。办案人员认为，比较 “金水宝康”胶囊和“金水宝”胶囊，虽然前者是第30类，后者是第5类，但从两者的生产制造部门都为药业公司，生产原料都为发酵虫草菌粉，销售渠道都为药店，用途都是补益肺胃来看，应认定为类似商品。某公司使用的“金水宝康”虽然比注册商标“金水宝”多一个康字，但应认定为商标相近似。根据《商标法》的规定，未经商标注册人许可在类似商品上使用与其注册商标相近似的商标的，构成商标侵权。以通用名称来抗辨是不成立的。第一、金水宝是药品，而是金水宝康是食品。金水宝是药品通用名，食品是不能含有药品的名称的。第二、金水宝于1993年就取得了注册商标专用权。正是因为金水宝已经取得了名气，1997年国家药典才录入为药品通用名，所以从这一点讲，金水宝康也侵犯了他人商标专用权。第三、即使金水宝是通用名，金水宝康作为商标，本身就含有商品通用名，在法律上也是禁止的。况且某公司在2004年11月24日取得外观设计专利，既已取得专利，就应该受到专利法的保护，因此不应认定为不正当竞争。

第三种意见认为：既构成商标侵权又构成不正当竞争。持这种看法的人又分为两种意见：一种意见认为某公司的行为分别违反了两部不同的法律，应分别适用不同的法律来处罚。另一种意见认为，虽然某公司行为同时触犯了两部法律，但这是法律竞合，应

依据最重的法律条款来处理，就本案而言应适用商标法从重处罚。 三、处理结果

最终办案机构考虑到某公司的金水宝康胶囊外包装上使用了自己的注册商标，“金水宝康”主要还是作为名称使用，采纳了第一种意见，认为某公司的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项及《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第二条之规定，属于仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款及《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第七条之规定，作出没收违法所得及罚款的决定。 四、案件审理

2005年9月23日某公司不服工商部门作出的行政处罚决定，向南昌市中级人民法院提起诉讼。其事实与理由：被告认定原告违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当行为若干规定》认定事实不清、适用法律错误。“金水宝”胶囊不是知名商品，“金水宝康”胶囊的装潢不相近似，更不会使购买者产生误认，且“金水宝康”胶囊的外观设计取得专利证书，受到专利法的保护。庭审中双方就“金水宝”是否为知名商品、“金水宝康”胶囊外包装是否相近似，会不会产生误认，专利是否受法律保护展开了激烈的辩论。工商

部门认为：1、“金水宝”胶囊是知名商品。《中华人民共和国反不正当竞争法》中所指知名商品是执法时使用的一个概念，不是授予一种荣誉。知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。“相关公众知悉”是指在一定的市场范围内为众多的消费者知晓，并非指每一个相关公众都必须知道，知名商品对特定市场在地域范围内并没有限制，在一定地区有一定知名度的商品就是知名商品，且该产品在2003年9月被评为江西省名牌产品，该商标在2005年被评为江西省著名商标。显然 “金水宝”胶囊在南昌，甚至整个江西省都有一定的知名度。2、两者包装装潢相似，易产生误认。因为从两者的大包装、小包装及瓶外包装相比较都极其相似，金水宝康胶囊外包装并无实质性的改变，一般购买者施以普通的注意力就会发生误认。3、专利的保护问题，工商部门认为：第一，金水宝公司的外包装使用在先。该产品从 2003年起就已经使用此外包装直到现在仍在继续使用。第二，金水宝康使用的外包装在后，某公司第一次使用在产品上的时间为 2004年8月。第三，根据 《 关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第二款明确规定，特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定和保护。虽然某公司在 2004 年 11月24 日取得了此外包装、装潢的专利，但根据国家工商总局工商公字（2003）第39号答复，明确认定此行为构成不正当竞争行为。第四，国家工商总局对法律、法令如何具体应用问题，有权

进行解释。根据第五届全国人大代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》第三条规定，不属于审判和检察工作的其他法律、法令如何运用的问题，由国务院及主管部门进行解释。《反不正当竞争法》明确规定，不正当竞争行为的主管部门是工商行政管理局。第五，国家工商总局（2003）第39号答复函和专利法并不冲突，外观设计专利并不实行实质性审查，他不像商标注册和发明专利有着严格的实质性审查程序；根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条“人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。”第十六条“先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。”正是因为金水宝胶囊外包装使用在先，形成了竞争优势，才引起了仿冒者在后的仿冒行为。因此，认定金水宝康公司构成了不正当竞争行为应该是事实清楚、证据确凿的。最终南昌市中级人民法院认可了工商部门的说法，于2005年12月31日作出一审判决，维持了工商部门的行政处罚决定。原告在法定的时间内没有提起上诉。 五、对知名商品认定的思考：

对知名商品如何认定，《反不正当竞争法》上并没有一个明确的界定，但是国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》明确规定：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造

成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”全国人大法工委民法室认为：“怎么样掌握什么样的商品是知名商品？可以划个较宽的标准，就是擅自使用或者近似使用他人的商品名称、包装、装潢，而为什么要去擅自使用或者近似使用他人的商品名称、包装、装潢呢？原因就是他人的商品具有一定的知名度，比较畅销。”可见，在行政处罚程序中知名商品的认定，实际上可采用反推原则。只要有擅自使用他人相同或者近似的商品名称、包装、装潢的行为，即可以认定被擅自使用的商品属于知名商品。但由于法官对各部门的规章不一定都很熟悉，从其自身的理解角度，对工商部门的这种认定方法不一定认同。因此今后工商部门办理此类案件，对知名商品认定这一块，要尽量收集证据，如产品投产时间、产量、销售量、广告投放量、消费者的认知情况、获奖情况等等，并在处罚文书中表述清楚，只有这样才能立于不败之地。 九江市工商行政管理局

从一起掺杂使假案试述“生产领域” 与“流通领域”的界定 一、基本案情：

当事人：郭承富、系九江市浔阳区黄氏干菜批发市场个体工商户，以个人经营形式，承租该市场9—20号店面，从事食用菌及干菜、水产品、其他副食品批发零售经营。

2005年10月，当事人从河南省鲁山县土特产品市场，以2.50

元/市斤价格，购进经生产者分选、晾晒、30市斤包装商品木耳190包，计5700市斤。木耳购运回浔后，当事人鉴于该批木耳感观呈黄色，等级偏低、销售收入难以达到利润最大化，逐将该批木耳运至在其经营场所外租赁的九江市庐山区五里街道办事处五里村一民宅内，采取裁剪、碱水浸泡、墨汁染黑等掺杂使假手段，将购入感观色泽呈黄色、形状大小不一的木耳，裁剪、染制成色泽匀称、大小一致的“黑”木耳，以此提高木耳感观等级，欺诈消费者，从中获取最大利润（因被查获，故尚未销售）。 鉴于上述事实，庐山区工商行政管理局认定当事人的行为构成了《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（六）项所指“---掺杂使假、偷工减料情节严重”所指投机倒把行为，依据《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第（九）项之规定，作出如下处罚：1、责令立即停止违法行为；2、没收并销毁尚未售出的“黑”木耳；3、罚款13000元。 二、争议：

对于本案当事人以获取利润最大化为目的，不顾食品安全和消费者生命安全，采取非食用原料为掺杂使假手段，欺诈消费者的恶劣行为，如何适用法律定性处罚，形成两种意见：

第一种意见认为：《产品质量法》和《投机倒把行政处罚暂行条例》对掺杂使假行为均作出竟合性条款规定，但国务院将生产领域的产品质量的监管赋予产品质量监督机关，本案系在当事人加工过程查获的，属生产（加工）环节产生的违法行为，已超出工

商行政管理机关管辖范围，适用《投机倒把行政处罚暂行条例》定性处罚，可以回避“两个领域”管辖权划分问题，避免越权处罚的后果。

第二种意见认为：前述意见对本案认识分析不够全面，仅从本案生产（加工）环节的表向认识问题，未能由表及里对本案产品购销两个领域、购销目的和再加工目的作细致全面认识和分析，对本案客体、客观要件和应承担的法律责任未能充分考虑；，而适用《产品质量法》则有利于追究当事人民事赔偿责任和刑事责任。 三、评析：

本案在定性适用法律中，争议的焦点主要集中在该加工环节是生产领域还是流通领域，其次经过晾晒、分选、包装的木耳是否属《产品质量法》第三条第二款所指产品。由于类似案情在基层工商行政管理部门执法办案中具有普遍性，如销售者将流通领域商品为原料，在经营场所就地重新加工、包装，其间未掺入其他成份，对此如视为生产领域，那么适用《投机倒把行政处罚暂行条例》显然没有对应条款，势必使该类违法行为不能急时制止，有负工商行政管理机关食品监管使命。因此对 “两个领域” 正确界定，对于指导基层依法行政具有较现实的意义。笔者将本案木耳视为产品的条件下，就“两个领域”界定和适用法律进行拙评，供执法中参考。

笔者认为：本案适用《产品质量法》更能体现法律适用原则和对违法目的揭露，更有利于对当事人追究违法责任，其理由如下：

1、从违法主体和购销目的分析：本案当事人系经所在地工商机关核发《营业执照》个体工商户，从核准的经营场所、经营范围及方式不难看出，本案当事人在违法行为中的角色为流通领域的市场主体，并非生产领域的市场主体。其采购产品的目的纯属是销售过程的必然环节。

2、从产品购销环节（领域）和加工目的分析：本案当事人采购的产品，是进入流通领域，且经生产者分选、包装，符合常规木耳特定使用性能（即安全食用标准）的商品木耳，而此时的生产加工也绝非是常规理解的工业加工，手工制作，其根本目的不在于改变原产品特定自然属性，使其具备与原产品不同特定属性的产品。而是以掺杂使假为手段提高原产品感观等级，欺骗消费者溢价选购，达到销售收入最大化。由此不难看出，此生产非彼生产，而是流通领域销售掺杂、掺假产品不可逾越的手段或程序。 3、从本案违法行为侵犯的客体和法律责任分析：本案违法行为侵犯的是国家对生产、销售产品质量、卫生、安全管理制度和消费者人身健康及生命安全。通过对本案违法行为的客体分析，我们可以清楚的看出，本案当事人对其违法行为后果必须承担三种法律责任；即1、行政责任；2、民事责任；3、刑事责任。由于《投机倒把行政处罚暂行条例》是一部行政法规，受自身局限性限制，对本案民事赔偿责任将无法条适用，刑事责任也因新《刑法》取消了“投机倒把罪名”而与罪名难以衔接。而适用《产品质量法》则有利于在追究法律责任时与《刑法》第一百四十四条生

产销售伪劣商品罪名相衔接，同时有利于对危害后果轻微，双方当事人自愿采取诉讼程序之外解决民事损害赔偿的方法有法可依。

综上所述：适用《产品质量法》能够使当事人全部违法责任得到追究和处理，更有利于依法维护消费者权益。

庐山区工商行政管理局 朱伟明

案例分析二：不正当竞争类

关于某酿酒有限公司和某副食商行不正当竞争案的分析 九江市浔阳区工商局 一、案情介绍

九江市浔阳区某副食商行，自2004年元月份起，先后四次从鹰潭市某酿酒有限公司购进标示了“浙江绍兴XX酒业有限公司”、“绍兴斗门”以及“绍兴特产”等字样，注册商标为“越都”的系列黄酒，共有“黄酒”、“花雕酒”、“加饭酒”、“料酒”四个品种，累计货值14083元，在我区黄氏批发市场其店面进行销售。该“越都”系列黄酒系鹰潭市某酿酒有限公司于2002年9月28日通过与浙江绍兴XX酒业有限公司签定的《注册商标许可使用协议》取得“越都”注册商标使用权后，在鹰潭市使用回收的各类旧瓶灌装生产的，但未如实在产品上表明其产地，却突出使用“绍兴特产”、

“绍兴斗门”等字样，其产品经九江市产品质量监督检验所检验，产品质量不符合《绍兴酒（绍兴黄酒）国家标准》，系伪造产地，从而误导消费者将其产品与著名的浙江“绍兴黄酒”联系起来，并对其产品质量作引人误解的虚假表示。当事人在购进该黄酒时，虽然查看了其《营业执照》、《商标注册证》和《注册商标许可使用协议》以及浙江绍兴XX酒业有限公司的《营业执照》等手续，但未仔细查对上述证明材料，未能发现上述证明材料与产品上标示的内容之间存在的矛盾之处，未尽其注意义务。且在发现该黄酒使用回收旧瓶盛装以及发货地为鹰潭市时，仍未进行核实，继续购进并进行销售。至查处时止，共获违法所得13095.28元，共有143箱尚未销售。 二、案件评析

（一）、关于处罚主体的认定问题。在确认本案谁为当事人的问题上，最初有二种不同意见：一种意见认为行政处罚的当事人应是鹰潭市某酿酒有限公司，九江市浔阳区某副食商行只是销售者不应承担伪造产地的法律责任。因为未如实在产品上表明其产地，却突出使用“绍兴特产”、“绍兴斗门”等字样的是鹰潭市某酿酒有限公司，所以处罚的主体应是生产厂家鹰潭市某酿酒有限公司。第二种意见认为上述两单位均应处罚。此种意见认为，本案中作为生产者的鹰潭市某酿酒有限公司固然应当处罚,但《产品质量法》第37、38条中明确规定了销售者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址；不得伪造或者冒用认证标志等

质量标志。而九江市浔阳区某副食商行作为销售者不仅销售了伪造产地，突出使用“绍兴特产”，“绍兴斗门”等字样的黄酒，还在购进该黄酒时查看了其《营业执照》、《商标注册证》和《注册商标许可使用协议》以及浙江绍兴XX酒业有限公司的《营业执照》等手续，却未仔细查对上述证明材料，未能发现上述证明材料与产品上标示的内容之间存在的明显矛盾之处，未尽其注意义务。且在发现该黄酒使用回收旧瓶盛装以及发货地为鹰潭市时，仍未进行核实，继续购进并进行销售。主观上存在明显过错，应承担相应的法律责任，因而也应是处罚的主体。

（二）、关于主体违法行为的定性和适用法律问题，也有几种不同的意见。一种意见认为，九江市浔阳区某副食商行是销售者只违反了《产品质量法》第三十三条规定，没有尽到对该商品标识是否真实的注意义务，应根据《产品质量法》第54条的规定予以处理（不是必须处理）。第二种意见认为，该商行违法行为的本质特征是误导消费者将其产品与著名的浙江“绍兴黄酒”联系起来，从而引起消费者对其产品质量的误解，达到虚假表示的目的。而《中华人民共和国反正当竞争法》第5条第1款第4项对此类行为作了明确的规定，对其处罚应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第21条规定，转致适用《产品质量法》第53条予以处理。并应同时处罚鹰潭市某酿酒有限公司。（办案单位采纳了第二种意见）

（三）、处罚鹰潭市某酿酒有限公司是否涉及管辖权的问题。管

辖的前提是主管，在法律规定某一事项的主管是某行政部门的基础上时，才可以谈到管辖问题。但主管只划分了不同的行政机关之间的职权范围，并没有解决具体的事项由哪个行政机关处理的问题。直观的说，管辖就是这个事情是否属于你管。管辖决定行政处罚权的边界，同时也是行政责任的边界。管辖主要有地域管辖、级别管辖、指定管辖。《行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》对行政处罚案件的管辖都做了明确规定。对发现案源和采取措施不是在一个辖区的情况，通常符合“谁查获谁处理”和“违法行为发生地”两个原则。本案中鹰潭市某酿酒公司向九江市浔阳区某副食商行销售黄酒是先签订合同后履行合同，而其合同约定的以及实际履约的货物交付地均为我区（九江市浔阳区某副食商行），因而其违法行为发生地为我区，我局有权对其违法行为进行管辖。 三、处理结果

某酿酒有限公司生产、销售伪造产地黄酒的行为和某副食商行的销售行为均违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第（4）项规定，构成“伪造产地，对产品质量作引人误解的虚假表示”的不正当竞争行为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条、《中华人民共和国产品质量法》第五十三条之规定，我局最终分别对两当事人作出了行政处罚。即对某酿酒有限公司责令改正并没收违法所得14083元、罚款14083元的行政处罚；对某副食商行责令改正并没收“越都”系列黄酒143

箱、没收违法所得13095.28元、罚款14000元的行政处罚。 某食品有限公司伪造产地冒用他人厂名厂址 生产销售饮料案 一、案情简介

2005年6月16日，江西某县工商局接上级工商局转来群众举报称：当地工业园内的某食品有限公司在其生产的“××”牌饮料上伪造产地、厂名、厂址，要求工商局组织力量进行查处，并上报处理结果。为此，该局立即召开专题会议进行研究部署，抽调人员组成专案组进行立案调查。考虑到是招商引资企业，为优化投资环境，该局领导首先将此情况向县政府领导作了汇报，同意后，该局专案组人员进入工业园内的某食品有限公司（以下简称当事人）进行调查。经查，当事人自2005年3月份开工生产至2005年6月21日共生产“××”牌椰果、桔粒、克橙粒、克菠萝、克柚粒、克明列子等品名饮料28000箱。当事人生产的上述饮料产品，在其内外包装标识上，均标注：浙江某食品有限公司荣誉出品的企业名称和浙江省台州市黄岩经济开发区四海路13号的生产地址。为此，当事人提供了与浙江某食品有限公司签订的“委托加工协议”（以下简称协议）。协议规定：浙江某食品有限公司委托当事人生产“××”牌饮料是业务合作关系，浙江某食品有限公司提供注册商标“××”、产品标准、内外包装标识，当事人只生产不准私自销售……。然而，当事人将其委托生产的“××”牌饮料其中部分自主销售：2005年3月26日当事人与某县汇源专卖店签

订“产品特约经销合同书”销售“××”牌饮料1000箱，单价30元/箱，金额30000元；2005年6月销售给某市浔阳东部副食商行“××”牌饮料150箱，单价30元/箱，金额4500元；合计销售1150箱，销售总金额34500元。尚有库存“××”牌饮料6000箱；外包装箱标识5000件。 二、处理结果及争议

当事人的上述行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）、（四）项、《中华人民共和国产品质量法》第三十条所规定的违法行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第一款、《中华人民共和国产品质量法》第五十三条的规定，对当事人作出：1、责令当事人立即改正违法行为；2、处以罚款2万元的行政处罚。

本案争议有两点：一是对当事人违法行为实施行政处罚适用的法律问题。一种意见认为：当事人是受托生产 “××”牌饮，这是其法定义务，而不能擅自将标有他人企业名称、地址的产品自作主张进行销售，其行为属于《反不正当竞争法》第五条（三）、（四）项所规定的情形；另一种意见认为：当事人的违法行为其实质属于《产品质量法》第三十条所规定的情形，可直接适用《产品质量法》第五十三条的规定予以处罚，而没有必要同时又采用《反不正当竞争法》第五条（三）、（四）项和第二十一条第一款的规定。何况《反不正当竞争法》第二十一条已明文规定转置依照《产品质量法》规定处罚。二是对当事人违法行为实施行政处罚时，

执法机关对本案未尽全面作为的问题。一种意见认为：对当事人库存的6000箱“××”牌饮料、5000件外包装箱标识应作出收缴销毁的处罚决定；另一种意见认为：因全面分析案情，应考虑到当事人的违法行为是“全部”还是“部分”的概念，故只能对当事人的部分违法实事予以认定，作出处罚，对其库存的饮料和外包装标识与其违法行为没有必然的联系，何况有其成因是受托生产，不予作出收缴饮料和标识的处罚决定，也正体现自由裁量权中的处理恰当原则。 三、案件评析

办案机构认为：当事人与浙江某食品有限公司于2005年3月25日签订协议，委托生产“××”牌饮料产品，其生产行为是合法的。但是，当事人违背了双方签订协议中规定的当事人不准私自销售产品，生产好的产品由甲方自提的内容规定条款。这里面要说明的是，并不是当事人违背了与对方签订协议中规定的有关条款而认定当事人的违法行为，合同是一种民事法律制度关系，工商行政管理部门是行政执法机关，无权对合同当事人是否履行合同义务而对其实施行政处罚，而是当事人有违法行为的客观事实存在，即当事人擅自将标注“浙江某食品有限公司荣誉出品的企业名称和浙江省台州市黄岩经济开发区四海路13号的地址等字样所委托生产的“××”牌饮料部分（1150箱）直接销售，从中获利。当事人的此举行为直接导致消费者误以为该产品是浙江某食品有限公司生产的，是一种扰乱市场经济秩序、伪造产地、冒用他

人厂名、厂址的欺骗行为。为维护国家法律的严肃性，保护公平竞争，理应依法查处。

永修县工商局 武黎平 景德镇市工商行政管理 案例评析材料

景德镇市碧优诗服装鞋帽有限公司对其销售的皮鞋产地 作引人误解的虚假宣传案 一、 案情概要

二O O六年3.15期间，我局接群众举报，反映景德镇市碧优诗服装鞋帽有限公司销售的“碧优诗”牌皮鞋，不是香港品牌，生产厂家地址和联系电话是假的，皮鞋是由温州小厂生产等情况。 经查：景德镇市碧优诗服装鞋帽有限公司销售的“碧优诗”牌皮鞋，其包装盒上标注的商标持有人为香港碧优诗国际鞋业股份有限公司，生产厂家地址却为广州市荔湾区桥中河沙中路136号F座和广州市站西路20-22号天和鞋城2033档，手提包装袋上标注的生产厂家地址为广州市荔湾区桥中河沙中路163号F座。 进一步调查查明：“碧优诗”商标，核定使用商品为第25类即：鞋，袜。由现景德镇市碧优诗服装鞋帽有限公司法定代表人付某某于2001年前后，以景德镇市淑琴皮鞋店的名义向国家工商行政管理总局商标局申请，由国家工商行政管理总局商标局于2001年12月14日核定注册。尔后，付某某与胡某某二人共同

出资10，000份额（其中付某某占6，000份额、胡某某占4，000份额），于2004年8月18日经香港公司注册处批准，在香港成立了“香港碧优诗国际鞋业股份有限公司”。2004年12月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，景德镇市淑琴皮鞋店将“碧优诗”商标转让给香港碧优诗国际鞋业股份有限公司。2005年，付某某与胡某某又共同出资30万元人民币（其中付某某出资18万元、胡某某出资12万元），于2005年7月21日经我局核准，成立了“景德镇市碧优诗服装鞋帽有限公司”。

付某某与胡某某共同设立的香港碧优诗国际鞋业股份有限公司，在香港既没有办公，也没有生产销售行为。根据付某某提供的材料，2003年3月1日，香港碧优诗国际鞋业有限公司即向景德镇市碧优诗服装鞋帽有限公司签发了 “碧优诗授权证明书”，“授权付某某为江西省市，碧优诗品牌男女真皮皮鞋经营销售总代理”，有效期至2008年3月30日。付某某也一直在内地的广东省、重庆市等地委托了大约七、八家皮鞋生产厂家为其生产“碧优诗”品牌皮鞋在景德镇市销售，除在景德镇设立三个门市点以外，再也未开发过其它市场。

二、案件评析

当事人申请的“碧优诗”商标为第25类，属于商品商标，不是服务商标，而当事人并非“碧优诗”牌皮鞋的生产厂商。 由于当事人自己不从事鞋类生产，故其销售的“碧优诗”牌皮

鞋只能由其他生产厂家代为生产，也并非自己生产。

作为商品商标的拥有者，既然自己不从事该商标商品的生产，且委托其他生产厂家生产，那么其委托的生产厂家应当是相对固定的生产厂家，但“碧优诗”商标的拥有者并没有较为稳定的委托生产厂家，且“碧优诗”牌皮鞋无论是商标拥有者还是销售者，与生产厂家之间除了正式或非正式的订单外，并无任何书面的委托协议。

作为商品商标的拥有者，对于自己的品牌至少应当具有属于自己成文的样款设计标准、材料标准、生产技术标准、质量标准等执行标准系列。但事实上，无论是作为“碧诗诗”产品的商标拥有者的香港碧优诗国际鞋业股份有限公司，还是作为“碧优诗品牌男女真皮皮鞋经营销售总代理”的景德鎮市碧优诗服装鞋帽有限公司，均没有这些产品的执行标准，而是由付某某根据市场对产品需求的变化情况，寻找适合自己销售需要的皮鞋款式的生产厂家购买皮鞋，并在其包装盒上标注商标持有人为香港碧优诗国际鞋业股份有限公司的字样，尔后推向市场，而并非是由商品商标拥有者自己提供的设计款式，自己制定的商品标准。即“碧优诗”牌皮鞋的款式、生产执行标准等，全部是这些皮鞋生产厂家自己的款式和生产执行标准。

景德镇市碧优诗服装鞋帽有限公司在景德鎮共设有三个销售店面，其中有一个店面没有使用“景德镇市碧优诗服装鞋帽有限公司”本企业的任何字样，而是赫然只标有“香港碧优诗”五个大字，

这五个大字提供给消费者的信息误导性是非常大的，令消费者误认为“碧优诗”牌皮鞋属于香港品牌。

从由付某某向我局提供的材料上看，由香港碧优诗国际鞋业有限公司向景德镇市碧优诗服装鞋帽有限公司签发的，“授权付某某为江西省市，碧优诗品牌男女真皮皮鞋经营销售总代理”的“碧优诗授权证明书”，其授权证明书的签发时间是2003年3月1日，即在香港碧优诗国际鞋业股份有限公司依香港法律设立的时间2004年8月18日之前，这明显是一个虚假的构造。而作为消费者，他（她）们中的绝大多数人对“碧优诗”品牌皮鞋真正的内幕却是无从知晓的。

综上评析，我们认为当事人这一系列的行为，如当事人所说，“是为了提高品牌的知名度”，而经过一番精心筹划，采用不正当的方式，对皮鞋产地作引人误解的宣传，以欺骗消费者，达到其营利的目的。我局认定当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其它方法，对商品质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的开创”行为，决定对当事人处以三万元罚款的行政处罚，并责令其立即停止这一违法行为。 朱某欺诈消费者案

一、案情简介

2006年3月，消费者江某到某商场购物时，在朱某租赁经营的

华梦雅珠宝首饰专柜参加了该柜台举办的抽奖活动，中得三等奖并根据珠宝柜台的抽奖通知，以“花99元购得价值330元珠宝首饰一件”的方式兑现了所获得的三等奖奖品。之后消费者将花99元购得的首饰拿到其他珠宝店鉴定，被告知该首饰正常的市场销售价格低于99元人民币。江某即到华梦雅珠宝首饰要求退货被拒绝后到某区工商局投诉。在某区工商局接受询问时，当事人朱某承认抽奖活动是促销手段，其在售价99元的“奖品”中获得正常以上的商业利润。 二、处理意见

2006年3月20日，某区工商局依据《消费者权益保护法》第50条的规定，对当事人符合《欺诈消费者行为处罚办法》第三第一款第（十二）项所指的欺诈消费者行为作出责令立即改正违法经营行为、罚款2000元的行政处罚决定。 三、案件评析

第一种意见认为可以依据《反不正当竞争法》或《消费者权益保护法》有关虚假宣传的规定进行定性、处罚。执此意见者为办案机构干部。

第二种意见认为应当依据《反不正当竞争法》第十三条第一款第（二）项“利用有奖销售的手段推销质次价高的商品”的规定，根据第二十六条处以一万以上十万以下的罚款。

法制机构在参与讨论时倾向于第三种意见，即认为当事人的行为符合《欺诈消费者行为处罚办法》第三第一款第（十二）项所指

的“以虚假的有奖销售、还本销售的方式销售商品的欺诈消费者行为”之规定，应转置《消费者权益保护法》第50条进行处罚。主要理由：一是考虑到本案系由消费者投诉个案引发；二是考虑到当事人违法行为延续时间较短、危害较小，从执罚幅度考虑。

景德镇市珠山区工商局法规股

萍乡市工商行政管理局 金时通案件引发的思考 一、案情

2005年7月18日，佛山市××有限公司（简称甲公司）向×市工商局举报，反映该市××经销商销售侵犯其“金时通”注册商标专用权铝塑复合管。该局经调查查明，××经销商于2005年7月5日从长沙购进一批标有与甲公司的注册商标“金时通”相同文字的铝塑复合管，该批商品系佛山市××发展有限公司（简称乙公司）于2000年6月生产；“金时通”原系乙公司于2000年12月28日依法核准注册的商标，核定使用商品为第19类的铝塑复合管、非金属管道；但为偿还甲公司借款已于2002年10月9日转让给甲公司并于2002年12月21日经国家工商总局商标局核准转让注册，双方未就如何处理在转让之前乙公司已生产的铝塑复合管作任何约定。经佛山市工商行政管理局查证，乙公司现下落不明。

二、分歧意见

关于该批铝塑复合管是否构成侵权商品，是否应追究经销商的侵权责任，存在以下二种意见：

一、该批铝塑复合管不构成侵权商品，不应追究经销商的侵权责任。理由：《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。本案中，乙公司在核准转让注册之前依法享有“金时通”注册商标专用权，该批铝塑复合管系核准转让注册之前合法生产，应允许销售，因而经销商行为不构成商标侵权。 二、该批铝塑复合管构成侵权商品，应依法追究经销商的侵权责任。理由：该批铝塑复合管虽然属乙公司转让“金时通”注册商标之前生产，但在甲公司受让“金时通”注册商标并依法享有商标专用权后仍在市场上流通，造成了市场上存在两种“金时通” 铝塑复合管的客观事实，必然导致消费者混淆，给现有的商标注册人造成了损害，因此应依法追究经销商的侵权责任。 三、笔者观点

笔者同意第二种意见。理由如下：

1、保护注册商标专用权是《商标法》的立法宗旨和目的。《商标法》第三条规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。同时《商标法》第三十七条规定：注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。这也就是说，商标注册人自核准注册之日起即享有商标专用权（转让的从公告之日起）。本案中，甲公司经核准转让注册享有了“金时

通”注册商标专用权，依法应予保护，任何对其或可能对其造成损害的行为都应予制止

2、虽然《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。但笔者认为，就本案来讲，这里的在先权利应是指生产该批铝塑复合管的合法性，而非是指他人可以销售在转让之前由乙公司生产的“金时通” 铝塑复合管的权利。我们可以试想以下，如果允许乙公司在转让“金时通”注册商标之前生产的铝塑复合管仍然在市场上流通，客观上就造成了市场上存在两种“金时通” 铝塑复合管的事实，必然导致消费者混淆，给现有的商标注册人必将造成损害。这既损害他人之私权——商标专用权，也损害社会之公权——消费者的利益，显然与《商标法》立法精神——保护注册商标专用权相违背。

3、避开此案，假设甲公司是经申请注册而非转让注册享有商标专用权，在“金时通”注册之前任何人都可以生产与“金时通”相同或近似的同种或类似商品，甚至有的商品可以反复、长期使用（如桶装水桶），难道允许这些商品在“金时通”注册之后长期在市场上流通吗？另外，《产品质量法》第二十七条关于产品标识的要求也仅仅规定：限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期。可见，并非所有产品都应该标明生产日期。对此类产品我们又如何去判断其是在注册之前或之后生产呢？正如前所述，商标自注册之日即受保护。因此，笔者认为，从法理来理解，商标注册人既可以禁止他人在同种或类似商品上使用与其注册商标

相同或近似的商标，也可以禁止他人销售对其注册商标专用权造成损害的商品，而不论这些商品是在注册之前或之后生产。本案中，甲公司有权禁止乙公司转让之前生产的产品继续流通，以维护自身的商标专用权和消费者的利益。

本案中，该经销商应如何承担责任？笔者认为，该经销商能如实提供进货渠道，主观上无侵权故意，但其行为的确给甲公司商标专用权造成了损害，作为工商行政管理机关可依据《商标法》有关规定酌情追究其侵权责任。

是不正当竞争？还是虚假宣传？或是商标侵权？

--------------这只“兔子”犯的是什么错？

┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 一、案情

某专卖店特许加盟销售浙江某公司生产的某品牌服装，按厂家的统一宣传推广方案，在店外门头招牌和店内装饰中上突出、醒目地宣传使用：商标持有人美国花花公子亚太控股集团有限公司，同时还配之长耳朵的兔子头加拼音的组 合图形商标（见图），从而造成市场混淆误认，引起消费者的投诉。 二、分歧

针对本案，当事人及办案机构内部存在不同意见：

第一种观点认为是合法使用。一是该企业名称已在香港注册，是合法取得，不是虚构的市场主体；二是它得到了权利人的许可同意，不是擅自使用；三是它没有突出使用“花花公子”这一字号，而是规范地使用了企业全称，不会给他人商标专用权造成损害，故不构成商标侵权和不正当竞争。

第二种观点认为是不正当竞争。当事人借助他人知名商标的声誉，牟取不正当利益，造成市场混淆，扰乱公平竞争的市场秩序，它违反了诚实信用这一基本原则和和公认的商业道德，损害了花花公子商标所有人和消费者的合法权益，可直接依据《反不正当竞争法》第二条定性处理。

第三种观点认为属擅自使用他人企业名称行为。企业名称是区别不同市场主体的标志，具有排它性，不能象商标一样许可他人同时使用，我国《企业名称登记管理规定》第26条就规定“不得擅自改变、转让或出租”，因此，即便是所有人同意，专卖店也不得擅自使用,否则就应受到法律的惩处。

第四种观点认为是虚假宣传。当事人将以他人知名商标作为字号的企业名称不合理的突出使用，极易误导公众，构成《江西省反不正当竞争条例》第十三条规定所指“经营者不得利用广告或其他方法对商品的生产者、信誉、知识产权状况等作引人误解的虚假宣传”的不正当竞争行为。

第五种观点认为是商标侵权。当事人将与他人注册商标“花花公

子”为字号的企业名称，在相同的服装行业突出和不合理使用,易使相关公众对专卖店的服装来源产生混淆，或误认美国花花公子亚太控股集团有限公司与“花花公子”商标所有人美国花花公子企业有限公司存在关联，有误导消费者的主观故意，构成《商标法》第五十二条第五项所指的：“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”侵犯注册商标专用权行为，应依据《商标法》的规定进行处罚。 三、评析

笔者赞同第五种观点，理由如下：

首先、使用了“花花公子”文字（标识）是本案构成侵权的基础。根据《商标法》的有关规定和行政执法实践，在相同产品上使用了与他人注册商标相同的文字（标识）是构成商标侵权基本要件，它包括在商品、包装、单据使用，同时也包括在广告、招牌、标识和营业员口头介绍时使用。当事人在店外招牌上所表述的企业名称字号，它与美国花花公子企业有限公司的字号和注册商标完全相同的，虽没有将“花花公子”这一字号突出，但同样也是一种使用。

其次、做不当使用是本案构成商标侵权的前提。企业名称是一种人身权，仅限使用于标明产品或服务的提供者，其使用范围和方式有严格的规定和要求。美国花花公子亚太控股集团有限公司是在香港注册的企业名称，它许可厂家和经销商可以使用的是其商标，而非其企业名称，在我国企业名称是禁止授权许可他人使用

的。而本案当事人它既不是突出宣传自己的字号名称或专卖的品牌，也不是在客观地叙述商品的生产者和产地，更不是善意说明商品的用途和性能，却以不合理的方式在店铺招牌上突出使用美国花花公子亚太控股集团有限公司的企业名称，同时还辅之与“花花公子”图形商标相类似的商标图形，明显不符合商业惯例和公认的商业道德，也违反了诚实信用原则和企业名称登记管理法规，当事人的行为显然存在主观过错。

第三、造成相关公众混淆是本案构成商标侵权的关键。混淆误认它包括三个方面：一是使相关公众对市场主体产生混淆；二是使相关公众对商品或服务的来源产生混淆；三是使相关公众对市场主体之间存在某种关联关系的混淆。字号是企业名称中最核心部分，是区别不同市场主体的主要标志，它最能吸引人们的注意力。当事人以不合理方式将该名称和商标突出使用，进行产品来源或品牌表示，其实质上也是变相突出使用了企业字号的行为,会使相关公众对当事人所经销的服装生产者或商标所有人与美国花花公子企业有限公司存在某种渊源联系，从而引起混淆，导致消费者误认误购，必然会给“花花公子”注册商标专用权造成损害。

第四、《商标法》的宗旨是制止混淆，最高人民法院在司法解释中把“将与他人注册商标相同的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用”明确规定是《商标法》第五十二条第五项所指商标侵权行为。然而事实上并非直接突出使用字号才会造成混

淆，虽本案当事人就没有突出使用字号，而是突出使用了美国花花公子亚太控股集团有限公司全称，同样也产生了混淆的实际效果。突出使用字号是构成侵权的充分条件，而不是必要条件，突出使用会构成侵权，不突出使用或变相突出使用同样也可能会构成商标侵权。

我们不能局限于《商标法》及其实施条例和司法解释所列举了几种具体侵权情形，简单、机械地去套用法律条文，必须与时俱进，深刻领会《商标法》的立法目的及第五十二条第五项的精神实质，并不是没有列举的情形就不属商标侵权行为。由于法律法规的稳定性造成相对滞后于社会、经济的发展，它不可能穷尽并预见今后所有的侵权类型。随着经济的发展，各种类型的商标侵权案件层出不穷，为保持其稳定性和适时性，《商标法》特意规定了第五十二条第五项这一兜底条款，它实际上是赋予我们行政执法和审判机关一定的自由裁量权，我们在行政执法实践中可以个案把握认定。

第五、商标侵权本身就是虚假宣传、商业贿赂等诸多不正当竞争行为之一，《反不正当竞争法》列举的第一项不正当竞争行为就是“假冒他人的注册商标”，其主要特征都是欺骗误导公众，扰乱公平竞争的市场秩序。本案中的当事人和厂家就是以“花花公子”为媒介，通过突出使用企业名称的不正当手段来混淆视听，企图规避法律,鱼目混珠获取不正当利益，它肯定会损害美国花花公子企业有限公司的注册商标专用权，因此它既是商标侵权，也是

不正当竞争。根据特别法优于普通法的法理以及《反不正当竞争法》第二十四条规定，我们应该直接适应特别法——《商标法》的有关规定对本案进行定性处罚。 新余市工商行政管理局 医院商业贿赂案 【案情简介】

分宜县工商局2005年度开展了纠正医疗机构医药购销不正之风专项治理行动，对该县部分乡镇医院进行了检查。

检查发现，这些乡镇医院2003、2004年期间医药购销活动中，采购、销售药品及会计入帐方式基本相同，其具体做法为：医院向药品批发企业采购药品，供货商随货提供的供货单据对每一种药品表明三个价目表，按从低到高的顺序分别为“供应价”、“批发价”、“零售价”。药品批发企业出具的发票金额是供应价，医院按供应价支付货款，按零售价对患者销售。医院在会计上对应入帐的科目为：“零售价”计入“销售收入”，“批发价”计入“采购药品成本”，批零差价计入“药品差价收入”，批发价与供应价的差价计入“其他收入”或“事业基金”，即会计上的“采购药品成本”等于实际支付货款的供应价加上“其他收入”或“事业基金”。同时查明，批零差价率和药品零售价未违反物价部门的有关规定，“其他收入”或“事业基金”转入医院的总收入，用于医院支付工资、购买设备等日常开支。

医院承认计入“其他收入”或“事业基金”的批发价与供应价的差价

部分实际上是供货商的让利款。 【争议】

对案件如何定性、当事人是否违法，医院与办案单位、办案人员之间产生较大分歧。争议的焦点在于医院在帐目中以虚设“批发价”的形式收受供货单位让利款（折扣）能否定性商业贿赂。 第一种观点认为，供货单位向医疗供货，收取医院支付的货款，按实际货款出具发票后，并未向医院支付任何额外的财或物，且医院将所有收入都已入帐，用于医院正常支出，医院的批零差价率和零售价也未突破物价部门的限价规定，因此，医药之间的购销行为是正当的，合法的。

第二种观点认为，同意第一种观点中不是商业贿赂的意见，但医院在实际进货价与零售价之间虚设“批发价”，进销之间的真正药品差价在帐上就被批零差价掩盖，从而达到差价率低于物价部门规定比例的目的。因此，医院的行为只是一种变相提高药品购销差价率的行为，应移交物价部门处理。

第三种观点认为，医院在采购药品过程中，将供应商的折扣（即让利款）以虚设“批发价”、收入计入“其他收入”或“事业基金”的方式入帐，属不如实入帐，构成商业贿赂行为。 【评析】

本案中，药品批发企业随货提供一个批发价的价目表，却按低于批发价的供应价收取货款，其中的差价就是药品批发企业让利给医院的款项，因此，药品批发企业尽管没有在购销药品后给付任

何财物给医院，但让利款是与购销药品行为同时进行的，产生的后果都是医院在购买药品之外得到好处，其性质应当属折扣。对于这一点，医院也是认可的。

正常商业来往中的折扣与回扣，一字之差，构成合法与非法的分界点。从《反不正当竞争法》第八条、《关于禁止商品贿赂行为的暂行规定》第五条、第六条规定的内容上看，折扣与回扣都是返还或退回给对方一定比例的财或物，两者的根本区别在于是否明示，在于是否真实入帐。本案中，医院的帐目主要存在以下几点问题：1、虚设“批发价”。任何一个价格，都是买卖双方交易或准备交易的结果，医院的“批发价”既不是与批发商交易的结果（与批发商交易是供应价），也不是与患者交易的结果（与患者交易是零售价），只是医院单方假想与批发商交易的结果，并不真实存在。2、计入“采购成本”的是批发价而不是供应价。虚设的“批发价”大于真实的供应价，计入帐目的“采购成本”就大于真实的采购成本，属于虚增药品成本。3、医院将让利款未计入“药品差价收入”，而是以“其他收入”或“事业基金”科目入帐，让利款实质是药品批发商返还给医院采购其药品的折扣款，并非医院其他任何途径来源收入。医院的入帐方式不能如实反映让利款与采购药品之间的联系，不能反映所购药品的真实成本，不能反映双方之间的经营活动，因此，以这种入帐方式接受让利款属不如实入帐，是帐外的，暗中的。

综上所述，当事人的行为可以定性为商业贿赂，至于第二种观点

认为医院的行为是一种变相提高药品购销差价率的行为，笔者认为，也有一定道理，但本案按照法规竞和的原理定性商业贿赂更妥。

后由于种种原因，该案依法撤消，分宜县工商局未对医院作出处罚。 分宜县工商局

A公司提交虚假

证明文件取得公司登记案 【案情简介】

2000年5月17日成立，A公司经某市工商局核准登记。章程规定：A公司由自然人股东邹甲与邹乙共同投资，公司注册资本为200万元，其中邹甲以土地转让费和银行存款出资185.9万元，邹乙缴交土地转让税款出资14.1万元。该公司未能提供邹乙出资的合法有效凭证。据该公司2002年2月28日8号记账凭证记录着“实收资本：邹甲200万元”，邹甲承认“（公司股东）实际上就是我一人，公司章程上说的另一个股东邹乙是我弟弟，他没有投资”；该公司所提供的股东邹乙出资的证据为五张完税单（金额为149961.75元），其中一张清楚填写纳税人为“邹甲、邓某某”金额为62964元，其余四张填写纳税人为某市农行（转让无形资产纳税）金额为86997.75元。该公司开业时的验资报告“余审事验字［2000］056号”是某会计事务所审计人员在该公司没有

提供具名邹乙名字投资凭证的情况下，依据被审单位（该公司）提供的公司章程及填写的“被审验单位基本情况表”审定出具的。 某市工商局授权H区工商局处理此案。H区工商局认为A公司的行为属于隐瞒真实情况提交虚假材料取得公司登记的行为，2004年7月30日，H区工商局根据《公司法》第二百零六条之规定，对该公司作出如下行政处罚：1、责令改正违法行为；2、罚款人民币30000元。 【审理情况】

A公司不服该行政处罚，于2004年9月16日向某区人民法院起诉，一审法院维持了该处罚决定；A公司不服一审行政判决，向某市中级人民提起上诉，二审驳回上诉，维持原判。 【评析】

在研究案件处理时，有以下几种意见： 第一种意见：虚设股东

邹甲设立公司，一个人投资。邹乙没有投资，该公司所提供的五张完税证（票）没有一张写有纳税人是邹乙的名字，邹甲自己承认“实际上就是我一个人，公司章程上说的另一个股东邹乙是我弟弟，他没有投资。”该公司违反了《公司法》第二十条“有限责任公司由2个以上50个以下股东共同出资设立。”的规定。虚设股东显而易见。

第二种意见：登记合法 不能处罚

该公司制定了《章程》，《章程》中的股东姓名为邹甲、邹乙，符

合《公司法》第二十条“2个以上50个以下股东”之规定。公司在申请开业登记时，按规定提交了相关的证明材料，如验资报告，某市恒兴会计事务所于2000年5月16日，出具的“余审事验字（2000）056号审计报告书合法有效，上面载明：投资者邹某某，注册资本金额185.9万元，比例93%；投资者邹某注册资本金额14.1万元，比例7%。工商局在审查了相关的证明材料后于2000年5月17日核发了某市某某服务有限公司的营业执照，2001年5月15日又将原名变更为某市某房地产开发有限公司。”公司登记合理合法。《章程》、验资报告均真实可靠，处罚没有依据。另外，该公司是在某市工商局核准登记的，对其实施处罚应当是登记主管机关市工商局，某区工商局没有管辖权。不能对其进行处罚。

第三种意见：提交虚假证明文件取得公司登记，应予处罚。 该公司注册资本200万元是事实。会计事务所的验资报告也证明投资者邹某注册资本金额14.1万元，比例7%。但是该公司所能提供的所谓股东邹乙出资的证据是五张完税票，其中一张是2000年1月24日由纳税人邹甲、邓某某交纳的契税，金额62964元，一张是1月25日，由纳税人市农行交纳的营业税（转让无形资产—土地）金额是78705元，另外三张均是1月27日由纳税人市农行交纳的国有企业城建税5509.35元，教育费附加2311.15元、（购销合同）契约税472.25元，五张税票的总金额是149961.75元，与14.1万元相差数额较大。公司在进行验资

时，可能持上述五张税票冒充是邹乙的出资，而某市恒兴会计事务所，在没有认真核实的情况下，轻率地作了验资报告，该公司的行为，在主观上有隐瞒重要事实骗取公司登记的意图，在客观上有提交了虚假证明文件的事实，其行为违反了《公司法》第二十条“有限责任公司由2个以上50个以下股东共同出资设立”的规定，应当依照《公司法》第206条规定予以处罚。 第四种意见：虚报注册资本

该公司的股东邹甲出资185.9万元，而所谓“股东”邹乙“出资”的14.1万元，是该公司将五张完税票（金额为149961.75元）作为邹乙的出资证，而事实上有四张税票的纳税人是某市农行，一张是邹甲和邓某某的契税，该公司将他人（含法人）的税票冒充股东的股金，而这14.1万元的资本根本没有到位，这是虚报注册资本行为，应按《公司法》第二百零六条中关于“虚报注册资本”行为的规定予以处罚。

笔者认为：第一种意见，定性为虚设股东，但法律责任中没有设定罚则，处罚没有依据不宜采用。第二种意见，不予处罚，这种意见只是片面看待问题，没有看到事情的实质。第四种意见，认为虚报注册资本，但要认定虚报多少较为繁琐，不好认定。第三种意见正确，对该公司定性为提交虚假证明文件是准确的，处理恰当的，从办案人员所收集的所有证据来综合分析，只有适用《公司法》第二十条二百零六条较贴切。 新余市渝水区工商局

鹰潭市工商行政管理局 一起诉行政诉讼案引发的思考 案情简介：

当事人邓春生于2005年4月12日从福建省连江县神达啤酒有限公司购进800箱品牌为“S金苦瓜”啤酒，在鹰潭市干鲜果批发市场556号店销售。同年4月30日，市工商局公平交易局对邓春生经销的啤酒按程序抽样送检，经市产量质量监督检验所检测后判定为不合格产品。截止5月19日，该品牌酒已销售220箱，剩余啤酒在案发前被厂家收回。该啤酒进价每箱13.5元，销价每箱14.5元，违法所得220元，货值金额人民币10800元。市局据此依据《产品质量法》第49条规定，于2005年9月8日下达鹰工商处字〔2005〕第33号处罚决定书对邓春生做出处罚：1、责令立即停止违法行为；2、没收违法所得220元；3、罚款人民币10800元，两项罚款一并上缴国库。

邓春生不服市工商局的行政处罚，于2005年11月28日向鹰潭市月湖区人民法院提起行政诉讼。经过庭审辩论，月湖区人民法院于2006年元月20日做出行政判决：维持鹰潭市工商行政管理局2005年9月8日做出的鹰工商公处字〔2005〕第33号处罚决定。案件受理费及其他诉讼费合计人民币550元，由原告邓春生负担，上诉人（原审原告）邓春生不服月湖区人民法院〔2006〕月行初字第001号行政罚决书，于2006年元月27日向市中级人民法院提起上诉。二审经过开庭辩论，上诉人也深知

官司打下去取胜概率为零，向市中级人民法院申请撤回上诉。市中院〔2006〕鹰行终字第2号行政裁定书，做出准许上诉人邓春生撤回上诉的终审裁定。 案件争议焦点：

1、我局认定邓春生是销售不符合国家标准产品的当事人，而邓春生却认为对象搞错了，自己根本没有销过啤酒。邓春生之所以拒不承认是违法主体，理由有二：一是认为啤酒是其弟销售，本人一直没有接受过询问，从未在工商部门的听证告书和处罚决定书等法律文书的送达回执上签过字，其行为是弟弟所为。我局在向法院提供的证据有当事人的工商营业执照、当事人在工商部门送达的啤酒检测报告回执上的本人签名，并在“无异议”一栏表明了意见。我局在下达行政处罚决定书前，依法向邓本人送达听证告知，邓本人拒绝签字。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题意见中第82条指出：“受送达人拒绝接受诉讼文书，……由送达人在送达回证上已证明情况，把送达文书留在受送达人的住所，即视为送达。”二是本案原告虽拒绝工商部门的询问传话，案卷中也没有原告的委托书，但邓春生本人在送检报告回执和弟弟两人要求工商部门减轻处罚报告的亲笔签名，且邓春生本人又没有提供相反的证据证明不是自己签的，这些都足以证明邓春生是本案的违法主体。一审法院采纳了工商部门提供的证据，认定邓春生是本案的违法主体。

2、我局依据《产品质量法》第49条规定，对邓春生销售不符国

家标准产品课以处罚，而邓春生却认为适用法律错误，应适用《产品质量法》第50条。我局对春邓生依据《产品质量法》第49条予以处罚的理由有二：一是经营者对可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须执行保障人体健康和人事、财产安全的国家标准，并对其销售的产品承担质量义务；二是其经营的“S金苦瓜”啤酒不符国家标准，市产品质量监督检验所的检测报告也证实了这一点。我局向法院提供的国家质量技术监督局关于实施《中华人民共和国产品质量法若干问题的意见》，对不符合强制性标准的产品处罚，应当适用《产品质量法》第四十九条的规定的意见，一审法院也认定适用法律准确。

3、我局依据市产品质量监督检验所的检测报告为证据，对邓春生罚款，而邓春生则认为市质检难的检测报告不能作为证据在诉讼中使用，应依据2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定问题的决定》，未经司法机关登记管理的机构做出的鉴定不能在作为证据采用。我局认为邓春生以人大常委会关于司法鉴定管理的决定为由，以否定质检报告是在偷换概念。人大常委会关于司法鉴定管理的决定中所涉及的内容，是对需司法鉴定的范围、司法鉴定人、鉴定单位的资质和违反司法鉴定管理的处罚等内容、与本案的证据使用毫无关系，更何况邓春生所经销的产品已经在行政执法过程中做出了鉴定，当事人在规定期限内又没有提出异议。一审法院自然采信了市产品质量监督检验所出具的检测报告单。

4、工商行政管理部门是流通领域商品质量的执法主体，而邓春生则认为不具备执法主体资格，其理由是，赣府厅发〔2002〕4号文指出：在实施流通领域商品质量监管中查出的属于生产环节引起的产品质量问题，应移交给质量技术监督部门处理。中央编办《关于进一步明确食品安全监管部门职责分工问题的通知》（中央编办发〔2004〕35号）文件中指出：“工商部门负责食品流通领域环节的监管……，加强上市食品质量监督检查，严厉查处销售不合格食品及其他质量违法行为。”国家工商总局《关于工商行政管理机关对经销商销售属于生产环节引起的不合格商品行为是否合处罚决的答复》（工商消字〔2004〕第177号）文件已有明确的意见。自然一审法院也就认定工商部门在该案中具备执法主体资格。 案件评析：

这起行政诉讼案虽历经二审，邓春生也聘请了二名专职律师打这场官司，最后仍以上诉人申请撤诉告终。我局打赢了这场官司，但也有一些问题应引起注意。

1、案件当事人委派他人处理相关事宜，必须办妥委托书。此案在法制机构核审时就再三强调一定要补齐委托书等手续。而办案机构却认为问题不大，以至出现案件当事人拒不承认是违法主体的现象。虽然在办案过程中，办案单位也注意了证据的搜集和取舍，也注意了证据的合法性、客观性和关联性，但因忽视了委托书这一手续，给办案工作增添了一些不必要的麻烦。所以，应注

意证据链的完整性。

2、在规范办案程序的同时，要做到适用法律准确。本案当事人之所以对执法部门引用法律条文有不同意见，就是自由裁量权的适用问题。最近，省局下发的关于自由裁量权的文件，对我们搞好案件核审工作是一个帮助。

3、检测单位和检测人员的资质问题也一度成为本案的焦点，邓春生聘请的两名律师在案件的挑剔上达到了无孔不入的地步。在这起行政诉讼中，我局向一审法院申请检测单位和检测人员作为证人出庭，从专业角度阐明检测报告的内容。由于我局注意了检测程序，检测单位和检测人员的资质问题，案件才没有出现功亏一篑的局面。

4、行政诉讼案件是否要请律师，局主要领导也征询过核审机构意见，我们认为行政处罚案件本是每天都要涉及的工作，行政诉讼主要是就行政执法部门对某违法主体认定是否清楚；案件查处是否具备执法主体资格；对该违法事实、违法主体认定是否清楚；证据是否充分；办案程序是否规范；适用法律是否准确等方面进行审查。而办理行政处罚案件又是我们的强项，据此，我局没有聘请律师，由核审和办案两单位派人出庭应诉，提高了诉讼技巧，达到了锻炼队伍的目的。

鹰潭市工商局 郑守谦

陈×欺诈消费者案 一、案情简介

2006年元月16日，贵溪市工商局公平交易局执法人员在市场巡查时，发现陈×销售的聚氯乙烯绝缘电线涉嫌不合格，同日经局领导批准立案调查。经查，陈×于2003年从南昌市象山路以每卷94元的价格购进上海联峰电线电缆有限公司一分厂生产的日际牌塑胶电线20卷放在店中待售。2006年元月16日，贵溪市工商局抽样送往鹰潭市产品质量监督检验所检测，检验结果为：电阻、绝缘厚度、外径上限符合标准，唯有长度为95.4m，不符合产品明示值（100m）规定。至案发时，这批电线尚未售出。 二、处理意见

当事人销售的电线明示值为100m，经鉴定实际值为95.4m，其行为符合《欺诈消费者行为处罚办法》第二条第二项“采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品份量不足的”的规定，构成了欺诈消费者的行为。依据《欺诈消费者行为处罚办法》第五条及《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条规定，对当事人处罚如下：1、责令改正违法行为；2、处以3600元的罚款。 三、案件评析

在研究处理该案时，有两种不同意见。

第一种意见：当事人销售的电线经产品质量监督检验所检验，检

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