纯粹法理论读书报告

精妙的思维，震撼的阅读

——读凯尔森《纯粹法理论》有感

合上书本，我低头思忖良久，面色凝重，可内心却翻江倒海，久久不能平静，我一时间被作者凯尔森在书中讨论法学问题的精妙思维所震撼和惊叹，同时联系实际一想，却又对他的理论有了淡淡的忧虑和惋惜。

忧虑和惋惜暂且按下不表，震撼和惊叹却是值得我好好回味与总结的。

凯尔森的纯粹法理论一开始就有一个很高的自我地位，他将自己的理论定位为法律科学理论，摒弃传统法学理论中的政治、伦理和意识形态等因素，单纯的研究法律自身。并且将这一理论与自然法以及分析实证主义区别开来。自然法理论认为在实在法之上还存在着更高的法律秩序，即以公平、正义、平等等为代表的自然法秩序，当时凯尔森的纯粹法理论在这一点上和分析实证主义一致，坚持法律与道德的分离命题，即是认为实在法的效力并不依赖于所谓的自然法，实在法有其独立的价值。实在法只要经由合法的创制程序产生，即当然的具有法律效力，公民就必须遵守，而不论其内容是否符合所谓的更高的自然法，即“恶法亦法”。另外，纯粹法理论也区别与分析实证主义，虽然两者在法律与道德的分离命题的立场上保持一致，但是在还原命题上却南辕北辙。分析实证主义认为事实与规范之间是可以自由转换的，实在法当中载明的规范可以也应当转换成现实生活中的事实行为，两者之间是紧密相连，不可分割的，但是纯粹法理论基于自己的工具论立场，认为实在法构成一个独立于事实世界的规范世界，两个世界适用不同的规则，互不联系，完全分割，实在法规范要求公民如何如何做并不影响公民在现实生活中具体如何做，实在法只存在于自己的逻辑世界中，至于实在法如何和现实生活联系，他认为并不是纯粹法理论所要解决的问题，因此他坚持事实与规范的非还原命题。最后，凯尔森还将他的纯粹法理论与法律政策区别开来，认为纯粹法理论作为一门法律科学，它所要解决的只是法律本身的合逻辑性，而不涉及法律如何去适用现实生活，他认为法律的具体适用是法律政策的研究对象，纯粹法理论只给出几个合法的选项，而具体适用那个选项则是统治者法律政策的选择。这样，通过和一系列他方观点的区别，凯尔森逐步确立起自己的纯粹法理论的科学工具性定位，使其成为只以法律本身为研究对象的法律科学。

现行法学理论都以权利为法学的基石范畴，认为在权利义务中权利是第一性的，义务是基于权利产生，但是凯尔森在其纯粹法理论中鲜明的反驳的这一观点，认为义务才是法之所以为法的关键，法律的各种规范中只有设定了违反义务的强制措施的规范才是主要规范，而没有强制措施的规范是次要规范。他这样认为的依据是没有违法的情况下，法律规范对公民没有什么切实的利益关系，法律中规定的权利在公民能够正常行使的情况下，法律关于权利的专门规定也没有太大的意义，只要在非正常的情况下，即是违法的情况下，公民才有切实的法律需要，而这时单纯规定公民权利的次要规范却对此无从救济，只有规定了违反义务的强制措施的规范才是公民所实际需要的。因此凯尔森坚持义务本位立场。另外，凯尔森在解释现实世界与纯粹法理论所适用的规范世界的区别时，提到了一个很独到的观点，他认为现实世界适用因果律，而规范世界适用归属律，现实世界两个相互联系的现象之间是由此因引起彼果，诸如加热使金属熔化，加热是因，然后必然的导致金属熔化的结果，而在规范世界却不同，法律要件和法律效果之间不是你因我果的关系，而是归属关系，即是把此法律要件系于彼法律效果之上，然后把两者联结起来。这种对两个不同方面问题适用不同规则的认识是很重要的，可以所说建构两个世界的基础。

在论述法律创制与适用的一元论和国家立法与个人造法的同质性时，淋漓地体现了凯尔森的精妙思维，给人石破天惊的感觉。在一般法学理论看来，法律的创制是立法，而法律的适用显系执法，因此两者绝对对立。而凯尔森认为两者是统一的，下位法的创制即是对上位法的适用，绝大多数法律行为兼具法律创制与法律适用的双重性质。宪法的创制是对基础规范的适用，一般规范的创制是对宪法的适用，而个别规范的创制是对一般规范的适用，而且在整个法律体系中，只有预设基础规范仅具单纯创制的属性，强制执行行为仅具单纯适用的属性。另外他认为在私法领域存在广泛的个人造法行为，认为民事法律行为即是私法领域的个人造法，而在当事人之间形成的民事法律关系就是对在当事人范围内具有约束力的法律，其与国家凭借国家立法权的立法在本质上是相同的，只不过因为在现状态下，国家与公民个人的地位不平等，国家凭借其高于个人的优势地位凌驾在了公民个人之上，篡夺了个人造法之名而为自己专用，而且限制公民个人造法的范围和方式，但是即使这样，在私法的特定领域，譬如公民之间的

契约行为，仍然具有公民个人造法的性质。

精彩的论述还不止于此，凯尔森在驳斥法与国家的二元论和坚持公法与私法的一元论时尤其精彩和独到。凯尔森提到“不难发现其实法与国家二元论是与双重认识对象大同小异之常见谬误：认知者将业已确立之认知对象的统一体人格化，并弄假成真，将其当成了有血有肉之真人。那么自认识论之立场观之，法与国家二元论同自相矛盾的神与世界二元论实为一丘之貉。”，这就鲜明的驳斥的法与国家的二元论，凯尔森认为，国家的本质就是法律秩序，即是一个规范集合体，而所谓国家，只不过是对这个规范集合体的人格化，即是国家法人而已。也就是所，法与国家本质上就是一个东西，只不过我们在对法进行人格化的过程中弄假成真，把本来并不独立，并没有独立意义的国家概念独立出来，认为它区别与产生它的法律秩序，可是，这只是自欺欺人而已。国家和法是同一的，国家即是法，法即是国家，我们平常在国家这个概念里提到的一些属性，都能够归于法的属性中。国家的领土即是法律的属地效力范围，国家的人口即是法律的属人效力范围，国家的国祚即是法律的时间效力，国家事务即是法的具体事项的适用范围等等。而关于公法与私法，凯尔森坚持两者是同质的。按照一般理论对公私法的划分方法，公私法的划分取决于义务的设定过程中是否有当事人自己参与，换言之，义务是否因当事人自己的意思而生。具体来说，典型的公法如行政法，通过行政主体单方面的意思表示对相对人设定义务，不以相对人的同意为要件，所以它是公法；典型的私法如契约法，需要当事人双方协商一致才能成立，义务的设定必须以当事人同意为要件，所以他是私法。概括的来说，公法行为体现的是国家意志，而私法行为体现的是公民个人意志。但是，凯尔森认为公私法一元，因为他认为私法行为同样是国家意志的延续，只不过体现的途径不一样。照他所说，体现国家意志的方式有两种，一种是直接体现，一种是间接体现。直接体现的形式即是直接为公民在法律中设定权利义务，直接规定公民具体享有那些权利负担那些义务。而间接体现的方式则不是具体列举权利义务，而是确定权利义务的边界，在边界内的都是赋予公民的权利。最典型的就是私法领域，譬如合同法，国家确立契约自由的原则，允许公民自由的缔结契约，但是同时国家又规定了当契约违反法律的规定时无效，这即是为公民的权利设立的边界，然后允许公民在权利边界内行使合法权利，这同样是国家意志的体现，所以他认为即使是私法领域，也体现了国家意志。

因此，他水到渠成的得出公法和私法一元论的结论。

至于凯尔森纯粹法理论的缺陷和不足，岂是能为我辈轻易发现？凯尔森在整个理论中运用了严密而充分的论证，他的每一个新颖的观点乍看之下很颠覆以前的认知，但是当我去认真推敲他的论证过程时，却又不得不信服，这几乎时我完全按照他的思路在走，我很难跳出他的思路，到最后，我竟然是完全认同了他的观点。但是，有一点我是颇有点感触的，就是我感觉凯尔森的纯粹法理论理论性太强了，因此削弱了它的现实适用性，他的很多观点理论水平太深，一般人很难理解，更别说在实践中具体适用。另外，我的法学理论功底不深，法理学专著涉猎太少，，所以竟是找不出他理论中的具体破绽，因此我还得仔细再次阅读这本专著，并且阅读其他专著，以期能在以后找出这一理论中的不足，但就目前而言，实在是心有余而力不足。

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