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论FIDIC合同下承包商的索赔管理

论ＦＩＤＩＣ合同下承包商的索赔管理

企业管理

论ＦＩＤＩＣ合同下承包商的索赔管理

文／杨莉　　张明峰

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摘要：工程项目管理的核心是合同管理，而合同管理的关键又是索赔管理。ＦＩＤＩＣ合同条件被誉为国际工程承包业的“圣经”，在世界范围内被广泛采用，因此中国企业必须要更好地了解和应用ＦＩＤＩＣ合同条件。本文站在承包商的角度，重点对ＦＩＤＩＣ合同条件下的工程索赔管理进行了研究，以前人的相关研究为基础，重新界定索赔及其管理，进而指出如何依据ＦＩＤＩＣ合同分析索赔事件，识别索赔机会，以规避风险。

关键词：ＦＩＤＩＣ合同条件；承包商；索赔管理；索赔策略

工程索赔管理是工程项目管理的重要组成部分。国际工程承包界甚至流行着“投标靠报价，赚钱靠索赔”［１］的口头禅，企业通过索赔管理还能够防止被索赔，减少或避免企业自身的损失，因此在国际工程承包市场上合同双方对于索赔都非常重视。研究ＦＩＤＩＣ合同条件下的工程索赔管理，是为了更好地了解国际通行的运行做法，尽快掌握并运用ＦＩＤＩＣ合同条件特别是其中关于索赔的有关规定，实现与国际惯例的顺利接轨，使索赔管理更具有可操作性和实用性，从而提高国内建筑承包商参与国际竞争的能力。

事实上，许多索赔事件的最终认定不是围绕商务条件展开，而是围绕技术条件进行［３］。三是尽量以单项形式提出索赔，不要想以一揽子方式解决所有的索赔，索赔数量积累得越大，问题的解决对承包商越不利。索赔处理必须要讲究策略和灵活性，体现长远利益与当前利益、全局利益与局部利益的统一原则。

二、承包商预防和减少索赔的措施

最佳的索赔管理策略是预防，承包商的预防措施主要包括三个方面：一是采取一切可能措施尽量减少和避免索赔；二是预防业主的反索赔；三是预防索赔事件发生后，如何更为有效地进行索赔。然而这方面的工作往往会被忽视，因此尤其值得研究。

在工程投标与报价过程中，承包商应仔细研究招标文件，全面细致地进行施工现场勘察，综合考虑社会人文环境、材料价格等因素，认真进行投标估算，正确决定报价。承包商在与业主正式签订合同的谈判过程中，应对合同中存在的疑问进行澄清，对于重大工程风险问题，必须提出并与业主协商谈判，特别是对于工程承包合同中的专用合同部分。施工阶段，承包商必须牢固树立“干好活才好索赔”的观点，本着严谨的态度切实履行合同，并及早预防和化解矛盾，以对工程负责的态度积极与业主真诚合作，建立良好的合作关系，减少索赔障碍，预防反索赔事件发生，争取业主的道义索赔。承包商应严格按照施工技术规范和设计图纸进行施工，对原材料和施工工艺严格把关，推行全面质量管理，尽量避免和消除工程质量隐患。在出现质量问题时，认真做好维修工作，以防止业主因工程质量缺陷而提起反索赔。承包商应保证材料供应，提高施工效率，从各个方面保证施工进度计划的实现，防止由于承包商自身管理不善而造成进度延误。对于业主或其他客观原因造成的工程进度延误，承包商应及时提出延期索赔申请。若承包商延期索赔成功，就可以避免业主因“延期竣工的赔偿金”而提出反索

一、充分论证索赔权，遵循索赔程序

要进行施工索赔，首先要有索赔权。一个承包商除了对ＦＩＤＩＣ合同条件熟悉外，要做好索赔管理必须熟练地应用合同条件中的索赔条款，来论证自己的索赔权。第一，应明确合同文件的组成及效力优先次序。第二，为了论证索赔权，承包商在索赔报告书中要明确地、全文引用有关的合同条款及自己索赔要求的根据，使雇主和工程师了解该项索赔的合理性。第三，除了工程项目的全部合同文件以外，承包商还可依据以下两方面的规定或事实论证自己的索赔权：工程所在国的法律或规定；类似情况成功的索赔案例。由于ＦＩＤＩＣ合同条件属于普通法系的合同条件，这些合同条件均实行“案例裁决”的原则［２］，即在裁决时可以参照类似的前例。

一是及时提出索赔要求。对承包商来说，一经发现索赔机会，一个有经验的国际工程承包商的做法是立即请工程师到出事现场，要求他做出指示。对索赔事态进行录像或详细的论述，作为今后索赔的依据，并在时限以内尽早地书面正式提出索赔要求，不断与雇主和工程师联系，催促尽早地解决索赔问题。二是提供充分的索赔证据。索赔处理中最主要的索赔证据就是事实，索赔人员较困难的工作主要是对事实的认定及对损失“量”的认可，还应注意到所有索赔要求所涉及的并非只是合同，应当清楚地认识到事实和损失量的认定是一件与技术条件密切联系的工作。

＊基金项目：山东省自然科学基金（项目编号Ｙ２００７Ｈ２２）的阶段研究成果。

2008 ．3

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论FIDIC合同下承包商的索赔管理

我国设立小额诉讼程序的困境与出路法制天地

赔。承包商应注意业主不能随意扩大工程范围，对于工程变更，应该有书面变更指令，以便对变更工程进行计价。若业主或工程师下达口头变更指令，承包商应做好书面记录，并提请业主或工程师签字确认，一旦发现实际工程超出合同规定的工作范围时，应及时提出索赔要求。定期进行成本核算和分析，既满足成本控制的需要，又满足索赔论证的需要。承包商在施工过程中，要切实加强工程成本核算，严格控制开支，将施工成本控制在成本计划范围内。如果发现直接费开支超出成本计划，应立即进行分析，找出原因所在。

三、索赔策略和技巧分析

尽管我们主张尽量预防和避免索赔的发生，但索赔是内在的、无法完全避免的工程现象，因此一旦索赔事件发生，承包商应积极面对，及时索赔。

（１）建立索赔小组，寻找索赔切入点。承包商在工程投标报价阶段就应选拔具有良好素质、头脑清晰、懂得公共关系的人员组成索赔小组，在报价前对招标文件尤其是合同条款进行研究，做出初步的风险评价报告，考虑可以采取的风险管理措施，并积极寻找施工索赔的切入点，在标书中作好隐藏，为日后施工索赔埋下伏笔。

（２）不平衡报价策略。不平衡报价是国际上通用的投标技巧。

（３）索赔时间策略。承包商应随着工程的进度，对逐一发生的索赔事件进行统一安排，尽早提出索赔要求，以免拖延而导致索赔失败。同时，要选择有利的索赔谈判时机，尽可能将单项索赔在合同履行过程中陆续解决，避免单项索赔积累而导致索赔难度加大，甚至无法解决。

（４）着眼于重大索赔。承包商应着眼于重大索赔，即索赔额高、影响面广的索赔事件。对这类事件，业主一般都较为重视，对承包商为此类事件的处理做出的努力也较为了解，因而，对此类事件的索赔容易得到业主的理解和认可。

（５）谈判中的方式方法。承包商应根据合同的法律基础和业主的商业习惯的不同，选择不同的谈判方式。索赔谈判应以利益为原则，而不是以立场为原则，不以辨明是非为目的，要强调双方的合作关系和利益的一致性，这样才能达到索赔的预期目的，因此在谈判过程中，承包商向业主提出索赔要求时，务必要注意措辞，以理服人，既要正确表达自己的索赔要求，又要做到不伤害双方的和气和感情。

作者单位：山东建筑大学管理工程学院

参考文献：

［１］梁监．国际工程施工索赔［Ｍ］．北京：中国建筑工业出版社，２００２．１７２－１７４．

［２］刘宏伟．ＦＩＤＩＣ合同条件下承包商索赔研究［Ｄ］．江苏：苏州大学，２００６．１３９－１４２．

［３］张青．浅谈工程施工索赔［Ｊ］．山西建筑，２００７，２：７８－８１．

2008 ．3

我国设立小额诉讼程序的困境与出路

文／秦永红　　向莉

摘要：小额诉讼程序追求低成本、高效率，在中国设立小额诉讼程序，面临一些困难，笔者试图探讨在中国设立小额诉讼程序的困境与出路，以抛砖引玉。

关键词：小额诉讼程序；困境；出路

小额诉讼程序（Ｓｍａｌｌ　Ｃｌａｉｍ　Ｐｒｏｃｅｄｕｒｅ），是指基层法院的小额法庭或专门的小额法院审理数额较小的案件所适用的专门程序。其作为一种制度是在２０世纪中叶，随着社会的不断发展，引发了诉讼数量及诉讼类型的与日俱增和低效、昂贵的诉讼之间的矛盾，为了解决这种矛盾，各国在民事诉讼领域都在进行变革，中国也同样面临这一矛盾，是否应当引入小额诉讼程序已在学术界引起了争论。小额诉讼程序因其灵活、简便、低成本、高效率而备受青睐，中国在民事诉讼制度改革中，已开始考虑把小额诉讼程序作为一种改革目标，但是从其他国家实施小额诉讼程序的情况来看，仍然存在一些问题。同样，在中国设立小额诉讼程序也会面临以下困难：

其一，程序公正问题。小额诉讼程序是国家提供的一种廉价司法救济途径，一方面可以节约当事人的诉讼成本，为当事人接近司法资源提供了一种便捷途径，保证其实体权利的实现不致因成本和复杂性等原因而受到阻碍。但是由于小额诉讼程序本身是在公平与效率之间，以牺牲程序公正为代价，选择效率优先的结果，而我国当前的司法改革中，强调程序正义和提高庭审质量已成为主流，这种粗放型的制度显然与此相悖。因此，小额诉讼程序不得不面临着一个两难处境：追求低成本、高效率的同时如何处理与保障程序公正的关系。

其二，小额诉讼程序与简易程序的界限问题。有学者认为，“小额诉讼程序可分为广义与狭义两种，前者与一般简易程序并无严格区别，二者仅仅是诉讼标的额和简易程度有所不同而已。”从我国目前的立法来看，简易程序适用于那些事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，而小额诉讼程序适用于标的额较小的债权债务纠纷，与简易程序在适用范围上的界限如何划分，这是我们引进小额诉讼程序必须考虑的问题。

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