傅鼎生民法总论笔记

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傅鼎生讲物权法推荐度：
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学习民法的方法：

一、从概念着手，把握含义。 1.不望文生义

2.了解定义的源头：法律不会为每一个现象都作规定，以定义可以推出。

3.辨析疑似，分清异同：每个概念都对应一定的制度。概念混淆等于制度混淆。例：

出生：产妇生下死胎，不为出生。为何？

母亲生下活婴，入暖室三月，死，单位以其未有户口而不予报销费用，公安局以其已死而不予上户口。

母亲难产而死，婴儿随后死亡。则母亲之遗产由婴儿继承。若婴儿先于其母死亡，则母亲之遗产由其父母继承。

“意思表示”：内心追求某种法律后果的表示，而非单纯的内心表露。代位继承与转继承；代理与代表。

二、把握每一项制度，掌握制度为何产生。既要把握“然”，又要把握“所以然”。

例：继承关系中，死亡顺序。一家三口，丈夫甲，妻子乙，子丙。甲有父，乙有姐。若一家同时遇难死亡。若死亡顺序为：甲、乙、丙，则遗产由甲之父继承，若死亡顺序为甲、丙、乙，则由乙之姐继承。

若无法证实死亡顺序或确系同时死亡，则认定没有继承人者先死。为何如此规定？答曰，若不如此规定，则会发生全部死亡后财产无人继承的情况。法律规定，财产无人继承，则作为国家财产。如此规定，表明国家不要私人遗产。三、善于融会贯通，把握体系。第一章

民法的地位：基本法，效力仅次于一级大法——宪法的一种二级大法。对民事领域进行抽象、一般的规定。

民法的语源：源于古罗马“市民法”，但大量制度源出“万民法”。公元3世纪之前，市民法调整罗马公民间关系，万民法调整涉外关系（被征服者亦为外人，即使生活在罗马土地之上）。万民法更客观的从商品交易的特征出发，从客观经济规律出发，摆脱了市民法本土、等级、宗教的羁绊。

汉语语源：日本之《民法》，清朝之《民律》，民国之《民法》，新中国尚未制定。民法的概念：

（1）民法的调整对象：平等主体间人身关系，财产关系。

平等主体：自然人、法人、非法人组织、国家（在某些法律关系中）

（2）定义：调整平等主体之间人身关系、财产关系的法律规范的总和。解：财产的条件：

一、具有效用（使用价值）二、具备稀缺性

三、能为人所支配、控制四、具有合法性（3）民法的特征：

1. 调整平等主体间社会关系：甲.调整社会关系。乙.调整平等关系。 2. 调整人身关系财产关系：涵盖了一切关系。

3. 凡调整如上关系者皆为民法：即调整以上一切制度。民法调整的对象之种类：

1. 财产关系：人与人在生产、交易、分配、消费中所形成的各种关系。特征：反映的是人与人之间的关系，二不是人与物之间的关系。（1）当事人主体地位平等。——平等性

（2）一般来说，关系的发生、变更和消灭基于自愿——自愿性① （3）当事人一般在经济利益上等价有偿——等价有偿性②

题目：以上关系表现为1.买卖2.税收3.运输4.租赁5.土地批租③6.国债发行7.资产调拨其中2、7不是民法调整的财产关系，因为在此时主体之间地位不平等。

案例：一老人散步于免费公园绿地内。由于桥年久失修，栏杆脱落，致老人落水。公园主管部门应诉时辩称，公园属免费设施，公园主管部门既不得利，因而不应负责。老人的律师认为，国家收取税收营建公园，因此该设施并非“免费”，而是一种等价交换关系。

评：律师之言不确。税收并非平等主体关系，不可作为公园负责的理由。难道外国人落水就无需赔偿了吗？

国库券发行：国家鼓励个人自愿购买国库券，为现代化建设作贡献。一级市场：国家委托银行发行，民众购买（平等主体间关系）二级市场：证交所交易国库券（平等主体间关系）资产调拨：对国有资产的财产管理（主体间不平等）

分析：国家职能：作为管理者，国家与其他主体无平等可言。当国家利用国有资产，进行处分时，是以民事主体出现，此时关系平等。财产关系的范围：

动态：财产的交换流转；

静态：财产的支配（物权、债券、知识产权④中的财产关系）继承关系

民事责任关系⑤

2. 人身关系：与特定的人紧密相连，没有直接财产内容，不得转让、继承的一种社会关系。特征：

（1）平等主体间关系（父母，子女，兄弟姐妹，夫妻）（2）与特定人紧密相连（具有专属性）⑥ （3）无特定财产内容

（4）可以成为财产关系发生的前提。⑦ 人身关系的范围：

（1）人格权（人身权）：要素为，1.载体：生命，健康，身体完整2.自由：包括意志自由和行动自由，主要为行动自由。3.标志、表彰：如肖像、姓名、单位名称等。4.精神价格：如名誉、荣誉、隐私等。人格：1.法律上做人的资格

2.主体性要素的资格（作为主体需要具备的要素）

（2）身份①权：反映身份关系出于权利与权限的中间状态，包含义务成分。身份关系是法定的关系，而不是约定关系。

1. 亲属关系（父母抚养子女之义务，子女赡养父母之义务） 2. 配偶权（夫妻间忠诚，建立“扶养关系”

3. 亲权：父母对子女的权利（惩戒、教育）我国未确立亲权，但监护权类似与亲权。

民法条文：符合民法定义，调整民法范围内的关系的条文，是民法的条文。

人身权案例：浦东新区人民法院判例：一老人在酒席上因脑溢血而晕倒，家人慌忙将其抬出饭店，至路旁拦住一辆出租车。当老人被抬上车时，司机因见老人已大小便失禁，拒绝载客。家人无奈，只得将老人抬下车。二十分钟后家人才重新拦到一辆出租车，送老人至医院的过程中，老人死亡。事后老人家属诉拒载之出租车司机，该司机抗辩说，拒载不对确实，然而即使送老人至医院也未必有生还的机会。老人家属试图取得老人若早些被送到医院便可生还的证据，遂请求医院给与证明。医院无法做出如此保证。老人家属之律师遂提出，出租车司机拒载之行为已构成违约，并且侵犯了老人的紧急救助权，老人生命健康权的被剥夺，直接导致了其死亡的结果。拒载与老人死亡之间存在因果联系，因此符合损害赔偿之构成要件。故，司机应对此负责。

身份权案例：夫妻两人结婚时约定彼此忠诚相待，订立协议，规定若有一方与第三者有染，则必须赔偿对方三十万元。后，男方与第三者有染，女方准备要求对方赔偿。女方索赔之策略：

1．若诉讼离婚，并要求赔偿，则按法律规定，女方必须举证，证明男方与第三者有染。这比较困难。

2．以男方违约为由，诉请法院支持其要求男方缴纳违约赔偿金。实际诉讼中女方选择第二种策略，法院判决结果为女方胜诉。

评论：身份关系是法定的关系，而不是约定关系。婚姻双方基于身份关系有互相忠诚之法定义务，该案中法定义务经约定后违约方承担赔偿责任，这给人一种“只要花了钱就可以违反法定义务”的观念，有违背公序良俗之嫌。

民法的形式：

一、实质意义上的民法：调整平等主体间人身、财产关系的法律规范。

我国实质意义上的民法包括：民法通则、合同法、担保法、商标法、专利法、土地法及各种房地产法律制度，票据法、公司法、破产法、保险法、海商法、婚姻法、收养法、证券法。二、形式意义上的民法：以民法命名的《民法典》我国有实质意义上的民法，没有形式意义上的民法。

第三章

民法的法源：

1．法律：宪法中的民法规范、民事基本法、民事单行法、地方性法规中的民法规范、政府规章中的民法规范、司法解释、国际条约和国际惯例中的民法规范。 2．行政法规中的民事规范

3．习惯：如典权；住房分配时“兄东弟西、中堂归公”。 4．司法解释、立法解释——有权解释

民法的特别法：票据法，公司法，海商法，证券法，破产法，保险法。

合同、继承、收养、婚姻、担保法，是民法的组成部分，且不是民法通则的特别法。

典权举例：甲有房屋，乙有钱。甲将房屋使用权给乙，乙将钱给甲，典期五年。五年间，甲

无需付乙利息，无需维修房屋。乙无需付房租。五年后，甲将钱赎回房屋，乙拿回钱。是否应确立典权？

赞成：有中国特色，韩国已确立，方便融资

反对：会出现以强凌弱，乘人之危的现象。融资方法已经很多，没有必要确立。

民法的本质：

一、民法是人法：人是社会关系主体，法律从人出发。终极关怀是人。民法将一个人真正确立为人。自然意义上的人通过民法的规定成为法律意义上的人（平等主体）

目的：1．人性因素：本质上是人性使然，人有思想、意志。人的本质是意志上的自由独立，反映到行动的自由。其本身的特征就是自由，任何人不能将自己的意志强加于他人。但是，社会中的人之间，形成各种关系，不可能完全按照自己意志行为。为保全人类本身的生存与发展，人类开始协商，达成合约，建立国家。

例子：寝室中的每个同学达成契约，放弃一部分自由，每个人都通过让渡自由达成契约。从村庄（村规民约）到城市（城市法规）到国家（法律）。法律的起源就是国家的起源。若主体之间不平等，就会发展成为强者为王的君主专制。民主政治反映的是社会的契约。达成契约的前提是人人平等。

政治国家：强调统治，形成纵向的关系，如税收。这些关系反映权力与义务关系，不平等。市民社会：横向权利与义务之关系。特征是平等对立。民法的本质是调整市民社会的权利和义务关系。商品交换中的等价有偿原则使得，法律规定市场交易主体的平等性。在市场交易中，商品不是自己走到市场上去的，它的背后还有监护人。商品背后的意志，意志背后的法律因素，即是平等因素。民事权利能力就是一种权利主体的资格。

2．交换因素：商品经济与自然经济的区别。生产力的发展导致剩余产品的出现，由此产生社会生产的分工和私有制。商品的交换要求等价有偿。其前提是平等自愿，任何交换者都将对方看成平等主体，承认他人的平等独立地位。案例：

福建石狮小商品市场的衰退正是由于卖方人多势众，强逼人购买。旅行社组织游客购物，强行要求游客购买商品。旅游时强制导游。均属违反平等自愿原则。

二、民法是私法：政治国家——公法市民社会——私法划分公法与私法的理论：此处与史尚宽之《民法总则》中同。 1．目的说：保护公共利益——保护私人利益

2．效力说：产生权力和义务关系——产生权利和义务关系 3．主体说：主体一方为国家或公共团体——双方都为私人

4．统治关系说：彼此之间有统治与被统治关系——没有统治与被统治关系

5．统治主体说：凡规定统治主体的生活关系（其存在、发展、运作）为公法。不规定的为私法。

1．难以划分：国家发行国债，既涉及公共利益又涉及私人利益。 2．国际法中调整的主权国家之关系并不属于权力义务关系但仍属公法①。因此构成矛盾。 3．国家参与民事活动时，产生矛盾。

4．国际法中国家之间无统治关系，但属公法。民法中规定的亲权规定统治与被统治关系，但属于私法。

民法是私法是根据民法是人法产生之必然推断。

确立私法的意义：承认和尊重主体的独立意志和财产。从而引伸出私权必须受到保护，再引伸出人格神圣和财产神圣。

国家对个人财产的征收：以公共利益为前提，必须给予补偿。

案例：上海一私营业主向国家购买土地使用权，建造餐厅。国家未经私营业主允许，将土地批给另一开发商。②

三、民法是权利法：民法以权利为本位。

义务本位（为巩固团体的存在与力量）：推举首领，讲究服从。交换出现，进入商品经济，要求互利：权利

引起个人与最高权力的冲突，强调平等、自由（罗马法）最终导致资产阶级革命

以权利为本位：形式上的公平，实质上不平等。工人因生活所迫不得不接受剥削。

（新）以社会为本位说：个人利益与社会利益比较，社会利益优先。如《劳动法》规定的工厂主的无过错责任，《消费者权益保护法》的有关规定等，表现了这种追求实质公平的精神。

三种本质之间的联系：

人法是民法本质的逻辑起点和根本、本源。私法是人法的逻辑推论，权利法是人法的表现形式。

对物权法的两种意见：

1．所有财产都应平等保护。不能有保护上的不平等。国家、集体、个人财产不作划分，平等保护。

2．对国家财产特殊保护，神圣不可侵犯。集体财产受法律保护。合法的私人财产受法律保护。

评：民法是私法，保护应是平等的。对2意见而言，若规定合法私产受法律保护，则集体财产不问是否合法都一律保护？对国家财产的保护是否应超越法律？

案例：某市取缔摩托车载客服务，违反规定者当场将其车辆压毁。此不合法，没收、毁灭他人私有财产应有法律依据。又，上海取缔马路菜场，农民不愿交费进入室内菜场交易。城管部门将农民之营运工具、货物破坏。此为不尊重公民私有财产之行为，与上一例同。又，国家干预国企，导致其活力丧失，财产被攫取。国有企业在市场条件下也是民事主体，国家不能肆意侵犯企业财产。

民法的原则：民法立法、司法，从事民事活动的根本准则。基本原则：源于民法的理念和精神。

一、平等原则：民事主体间法律地位平等。人生而平等，天赋人权（唯心）思想＋资产阶级需要保护私产＋文艺复兴产生的人至高无上的思想＝打破君权神授，尊重人权，提倡私权神圣，强调人格，尊重人①。

大熊猫有吃有住，某些条件比常人还要优越，难道说大熊猫比人更有人权？

——否，尊重人权的根本是对意志自由的尊重。大熊猫无自由意志，因而谈不上人权。乾隆皇帝微服出巡，之烧饼摊，拿一烧饼，未付钱便走，摊主一把拉住乾隆要其付钱。乾隆说道，天下都是朕的，拿你个烧饼算得什么？身旁太监为其付清饼钱才算消解了一场冲突。评：国家成为民事主体，便与普通人平等。法便是有所约束。二、自愿原则：人类自由本性的使然。

意思自治，个人的意思由自己决定——逻辑推断——私法自治：平等主体间权利义务规则取决于当事人——义务自主：自己决定自己的义务②

自愿原则反映在民事法律关系的发生、变更和消灭。其典型的表现是合同自由。

案例：上海市电信局制作黄页网站，起初决定将个人、家庭电话号码上网。后遭人投诉，认为涉及披露他人隐私。上级机关要求电信局纠正，电信局遂决定停止公开个人家庭电话，但决定把大学生寝室电话公开。后又遭投诉。于是公告表示，不愿公开电话号码的公民可在期限内拨打指定免费电话，通知电信局。公告一出，还是惹来众人非议。评：强加给他人通知电信局的义务，违反了义务自主原则。案例二：《人民日报》文章，谓当“把国有企业搞活”。

评：国有企业是民法上的法人，“搞活”表示一种领导关系，今天说要“搞活”，明天就可以“搞死”。

案例三：父母与成年子女的冲突：父母对子女不仅要在物质方面给予尊重。更应该在意志、行动的自由方面给予尊重。

三、诚实信用原则：起源于合同法中的契约，后来推广到债法，最终成为民法的基本原则。（1）维持两个平衡，一是当事人之间利益的平衡，二是当事人和社会利益的平衡。法律反映其调整对象的特征，市场交易强调公平诚信，因而体现在民法的原则上。

案例：甲遗失手表，乙拾取后将其卖与丙。以上的关系中，乙并不拥有手表的所有权，所有权归甲享有。丙应该将手表还与甲。

评：在交易过程中必须谨慎，关注财产的来源，关注交易者有无财产的处分权。但这会使人们在交易过程中没有安全感。不利于鼓励交易和货物的流通。调查交易者的资格可能花费过大的成本，损害社会整体利益。

题外话，黄金周的利弊：国家鼓励消费，拉动内需，因此通过降息，发行国债，收利息税，设立黄金周来实现。但却造成了人们对国庆节，劳动节等节日原本的意义开始淡忘。

（2）实现实质正义：民法以赋予主体平等的资格来实现形式正义，但无法达到真正的公平。诚信原则强调真正意义上的平等。

案例一：乘人之危的行为。九江一伙人，在98年洪水时，组织一批粮食和水，将其运至一个被洪水围困的灾区。抬高价格，向灾民出售。（傅：一个馒头100块！）

案例二：老太不识字，去银行存钱时，银行考虑到老太不识字，便在其未签字的情况下，仍给其办理了存款业务。但由于疏忽，原本存款一万元的存款单上，大写数字是壹仟，小写数字是10000。利息一栏显示利息是以10000元的利息计算。老太死后，其子前来提款。双方产生争议。因为未写底单，双方都无法证明自己的主张。银行认为，大小写不一致，应以大写为准。老太之子认为，单据上对金额的记载有三处，其中两处写的是一万元，以少数服从多数之原则，应以一万为准。法院判决认为，此事应追求实质公平。在弱势群体参与交易时，银行作为专业机构，应对其进行指导。并且银行在交易中应该谨慎，要尽其注意。此案判决银行归还数额较大的存款。

案例三：银行地下金库因涨水而淹没，储户保险箱内名人字画被淹没毁坏。银行在契约中已经规定，无论遭受何种损失，银行对储户的赔偿不超过5000元。法院判决，虽然立约双方地位平等，但事实上有强有弱。另外，合同中出现了排除他人权利的条款，因此无效。案例四：电话卡有效期一过，不仅无法使用，而且卡内余额消失。评：可以无效，但应该退还余额。

案例四：某房主甲欲将其店面出租与他人，与火锅大王达成意向。该店面的隔壁便是一家火锅店，该店老板乙担心火锅大王租用店铺后将形成对自己的竞争。于是与出租人协商，假意欲以高出一倍的价格租用该店面。在协商签订合同时又百般拖延，最后火锅大王见迟迟无法

签约便放弃了谈判。而乙得知竞争对手放弃后，拒绝签约。造成出租人的损失。评：由诚信原则可以推出缔约人在缔约时应承担使契约顺利达成的附随义务，这一推论可以确立缔约上的过失原则。即缔约中，当事人必须告知对方自己的真实状况，不得玩弄手段。契约中的私法自治原则：个人权利义务决定于文字，但文字难以表达一些概念①，契约中的不周延使人们只能根据诚实信用原则来推出一项规则。债的形成：合同形成之债，解决债制度层面的法不周延性。不周延产生的纠纷：案例：某公寓楼成立业主委员会，通过了业主公约。后一业主欲在楼顶安装一“巨无霸”浴缸，其他业主因担心浴缸盛水后过重，有破坏屋顶之可能，便以公约之规定“承重结构属共有，不得作私人用途。”禁止其行为。该业主改为在家中安装浴缸，因浴室过小，无法容纳浴缸，改在客厅安装。楼下业主担心天花板无法支撑而反对。业主委员会以公约“业主不可改变房间原有用途”之规定，禁止其行为。该业主称，他将浴缸安放在家中而不使用。业主委员会并不相信他的辩解，然而无法从公约的规定中找到禁止其“安放”浴缸的依据。

诚实信用原则的意义：弥补了成文法的不足②，反映在整个民事活动方面③，从形式正义到实质正义，并派生出了其他的原则。诚信原则之派生原则：

（1）情事变更原则：重新调整因情事变更，社会变迁而失衡的权利义务关系。出发点是诚信原则，结果是重新调节双方利益。注意：适用此原则之限制，一是合同在订立过程中确立的权利权利义务关系是平衡的，否则便可以通过公平原则解决。二是现在执行原有合同会出现利益不平衡。三是利益不平衡的情况之出现是由于情事变更所致。四是情事变更之情况为缔约双方在缔约时不能预见且不应当预见。注意，市场风险是应当预见的情况，不属于情事变更。

案例：国家对房价过高提出政策降温，造成了业主的损失。业主可否以情事变更为由向国家索偿？

评：不可，情事应属于重大事件，如不可抗力、政权更迭等。市场风险应当预见，不属于情事变更。

案例：甲在五十年代出租给乙一座面积为40平米的房屋，当时约定租期30年，租金五块四。经过一段时间，社会经济情况发生了重大变化，原定租金显然已经损害了甲的利益。不可抗力之理由：不履行债。情事变更原则：调整原有关系。自学其他民法原则：

1．民法通则规定的民法原则。 2．基本原则的基本内容。 3．确立该原则的理论依据。 4．基本原则间的内在联系。民事法律关系

概念：由民法调整，以民事权利、民事义务为内容的社会关系。

特征：

1．一种人与人之间的社会关系

2．民法调整的社会关系，属于上层建筑领域中的思想社会关系。受到法律保护的关系体现了统治阶级的意志上升为思想社会关系。

3．以民事权利，民事义务为内容。

法律对应当保护的权利义务关系赋予法律强制力的保护，对有害的关系加以取缔。对无必要保护或取缔的关系进行放任。

要素：

一、民事法律关系主体：民法上的人。具有意志（思想），载体①（外部实存），人格②（做“人”的资格）

类别：自然人，法人，非法人组织③（其他组织），国家（有时以民事主体身份出现）

二、内容：民事权利与民事义务。

民事权利：民事主体根据自己的意志，支配自己行为的限度（自由度）。

民事义务：民事主体为一定行为或不为一定行为的必要性。

义务的特点：法律上的拘束，是必为之行为。必须进行的是特定行为，包括作为与不作为。义务的履行是为了满足权利人的意志（权利和义务是对应的）。

民事义务分类：

1．主义务：决定法律关系性质和类别的义务。

2．从义务：以主义务的存在而存在，随其消灭而消灭。如某人买宠物狗，卖主除交付之主义务外，尚须履行交付相关证明之从义务。房屋买卖关系中，售房者除负有交付房屋之主义务外，尚应履行设计图、线路图及其他证件之交付义务，此即从义务。

3．附随义务：法律没有规定，合同没有约定，根据诚实信用原则，根据交易习惯，根据交易性质而推出的告知、保密、协助、忠诚等义务。由于合同之文书性，法律之成文性，文字表达必有不周延处，具体现象往往无穷无尽。附随义务是一种由诚信原则推断出，用于保障债权人之协助义务。

其与主义务之区别：

1）主义务有其根本性，决定法律关系之性质、类别。

2）主义务可进行独立诉讼，作为独立的诉讼请求。附随义务只能根据主义务进行诉讼，而不履行附随义务应承担法律责任。

4．不真正义务（准义务）：法律要求当事人为一定行为，当事人不为一定行为的，不承担法律责任，但会给当事人带来不利益。

不真正义务（准义务）之特点：

1）是应为之行为

2）不履行该项义务，不承担民事责任。

3）不履行的后果是给自身带来不利益。

例：法律要求守约方承担防止损失扩大的义务。不防止，则守约方对扩大的损失部分不承担赔偿义务。《保险法》：保险人有防止损失扩大，保护现场的义务，违反者保险公司不予理赔。

案例：一外地妇女携带重病的婴儿至医院甲看病，医生诊断后告知妇女医院没有能力医治婴儿的病。但可转至医院乙治疗。医生为该妇女画了一张到医院乙的草图，又为其叫了辆出租车，送其转院。途中出租车发生车祸，司机昏迷。妇女平安无事，然而待其乘另外一辆出租车来到医院乙时，被告知因延误病情，婴儿已不治。

评：医院甲未履行对病人的照顾义务。违反习惯，不遵循转院手续（派专车转院，并在之前进行必要的护理）。因而必须承担婴儿死亡的责任。

例：动手术时将异物遗于病人体内，属违反附随义务之行为。

附随义务遵循诚信原则，有些情况下医院没有照顾其转院的义务（去妇科医院看牙科，并要求医院派车转院）。医院未履行此义务，并无法再履行一次。机密已经泄露，已经无法独立诉请其要求保密。合同履行中，一方为通知，造成另一方损失，已经无法要求再通知一次。但可以诉请承担不履行所产生的责任。

三、法律关系客体：权利义务指向之对象。

特点：是“物”、“行为”、智力成果、人身利益。

种类区分依据

1）财产、人身区分绝对权和相对权

2）单一、复合权利和义务数量

3）权利性、保护性作用不同，前者是自己设定的后者是非自愿①

练习：张三一天离家上班，途中至商店购买了一辆自行车。随后骑车上路。半途中车轮胎被扎破。张三只得去修车铺补胎。修理完毕后，张三继续上路。骑了一段后自行车掉链。他将自行车寄放到寄物站。自己则搭公车上班。

问：在张三从家中出发，到他乘上公车之间的过程中。产生了多少民事关系，其中的主客体是什么？

答案：

1）张三购买自行车——主体：张三、自行车商店。客体：自行车、商店对张三的给付行为，张三的接受行为。

2）张三修车——主体：张三、修理铺。客体：修理行为。

3）张三寄车——主体：张三、寄放站。客体：自行车、保管行为。

4）张三坐公车上班——主体：张三、公交公司。客体：运输行为。

5）所有权关系——主体：张三、张三以外一切人。客体：自行车。

第四节：

民事法律关系的变动：民事法律关系的发生、变更和消灭。

一、基于一定法律事实。

法律事实：依据法律规定，能够引起民事法律关系变动的客观事由。

特点：

1．客观现象

2．产生一定的后果。后果是一定民事法律关系的变动。

法律事实是依据法律规定，事实由法律规定成为法律后果。①法律事实与法律后果互为充要条件。因此，法律事实也可以说是根据法律规定，能引起法律后果的事实。

3．时间之经过：取得时效与消灭时效。

例：A、B是好友，一次去商店购买了两块手表。二人后外出旅游，在旅馆中A遗失了手表而不自知。B随后至A房中闲聊。闲聊中，B不慎将表遗失在A房中。A误将B之手表为自己之手表而将之占用，B则以为自己之手表遗失。二十年后，A、B重聚。闲谈中A提到自己买来手表后，将其姓名刻于表背内侧。给B看时却发现表背内侧未刻姓名。真相于是大白。

评：取得时效的产生，要求以占有②财产为前提。并符合一定条件，经过一定时间。明知财物为他人所有而占有之，不构成善意取得。

法律事实之分类：

1）自然事实：1．状态：占有……2．事件：果树与果之分离。③

2）外形事件：

1．生（监护、抚养关系之产生）、死（监护、配偶等身份关系之消灭，继承关系之产生）、生死不明（宣告死亡、宣告失踪关系之产生）。

2．精神障碍之产生（配偶成为监护人）、消灭；成年（监护关系）。

3）内心事件：知与不知、善意与恶意。

由2产生之案例一：老农牵一牛之屠场。欲将牛屠宰，然无法支付屠宰费用。于是，老农与屠场达成协议，谓屠宰后牛之下水作为屠宰的报酬。屠宰过程中发现了牛胃中存在牛黄④。老农认为牛黄并不是下水，应属于自己所有。而屠宰场认为牛黄产于牛胃中，牛胃是牛下水，而胃之内容物自然属于下水之所有人——屠宰场。争执诉诸法庭审理。

判决：合同约定，下水作为报酬支付，因此应遵循交易习惯，报酬不可过度高于实际价值。牛黄作为屠宰费显然过高，不符合诚信原则。另，牛黄属于牛之组成部分，理应属于牛主人所有。因此，判牛黄应属于牛主人老农所有。

案例二：农民挑担至城中卖河蚌。有买主购买后，撬开河蚌，发现珍珠。此珍珠归老农所有。

二、基于行为。分类：

一、表意：内心追求。包括意思表示（在多半情况下产生民事法律行为）

案例：女子甲与男子乙结婚后，发现乙男权思想极重。双方在结婚前，乙提出条件，谓男主外女主内，谓每日早晨，甲须先于乙起床以侍奉乙，谓每日晚间，甲须侯乙就寝后方可就寝。甲同意以上条件。然，乙嗜赌，常赌博至深夜而不睡。一日赌至次日凌晨三时，甲无法忍受，又恐早上上班迟到，便先于乙睡觉。乙大怒，抽甲一耳光。甲不堪，便诉讼离婚，理由为双方感情破裂，事实则上已述及。甲之律师曰，女方提出先上床睡觉的意思表示之后，换来的是什么呢？是一记响亮的耳光。

评：女方进行的表示并不是对法律后果的追求，并非意思表示。

法律行为也是法律事实，意思表示是法律行为的要件之一。

无发展

法律行为

意思表示

意思表示之要素：

1）效果意思：行为人内心追求法律后果的想法。

2）表示意思：把内心的想法表露于外部的决定。

3）表示行为：有了表示意思，必有表示行为。

例：口头上说抛弃某物，却将该物妥善保管，并不失去所有权。

法律行为：行为人意在发生、变更、消灭一定民事法律关系的合法行为。产生的后果是与行为人的意图相符的。

意思通知：主观并未有重新建立、变更、消灭法律关系的追求。但其后果会导致法律关系的变化，导致诉讼时效的中断。如催告。

案例：张三催告李四，欠款应该偿还了。这是要求李四履行义务，并非变更了法律关系。而是起到了使债权人的请求权延长，诉讼时效中断的效果。产生的后果不必要为当事人追求。

二、表知行为：

1）观念通知：如根据承认，中断时效，债权转让不通知债务人不发生效力。

2）情感通知：宽宥表示等。

例1）：物业管理公司征求业主意见，允诺将提供更多服务，但要增加物业管理费用。业主中85%同意，其余反对。物业认为少数服从多数而决定涨价。反对者拒绝交费，但愿意原价缴纳管理费。同意者见反对者拒绝交费，亦不愿意交费。物业拒绝反对者原价缴纳费用的意见，诉反对者。反对者无法证明自己曾表示过愿意原价交费的意思，但遭物业拒绝这一事实。

评：反对者应在物业拒绝之后，至公证部门提承，证明其已履行义务。

例2）：男方对女方实施家庭暴力，但女方有宽宥之表示。或父母虐待子女，父母事后有悔改表示，子女有宽宥表示。即为情感通知，事后不可发起诉讼。

事实行为：根据法律规定，只要行为人实施某一行为，不问其是否追求该行为所导致之后果，都给与法律后果（民事关系变动）。如在非禁渔区捕鱼，在非禁猎区狩猎，取得猎物后即取得所有权，不以主观追求为要素。

例：甲为救人，在山中打死棕熊一头，该棕熊即属于甲。然甲并无意占有棕熊。

意思表示以追求后果为要素（内心追求为要素）有心素上的要求。也有体素上的要求。事实行为无心素上的要求，只有体素上的要求。因此，无民事行为能力人，进行的意思表示无效，进行的事实行为有效。

三、违法行为：

1）违约行为：不履行合同义务。

2）侵权行为：不履行法定义务，造成损害。

3）失权行为：有权利而不行使，并且持续一段时间，基于诚信原则，由理由认为其不再行使权利。①狭义的指有权利而不行使，经一段时间而消灭。广义的指一切能导致权利丧失的行为（虐待、遗弃父母导致丧失继承权。）

例3）：古玩店雇员工作中操作不规范，把雇主明代花瓶打碎，雇主当时无处罚。却待半年后通知其已因打碎花瓶而被解约。

判；雇主无权解约，有权不用，则经一段时间使雇员合理相信雇主已放弃权利。故此权利已经失效。

限制权利的制度：1）时效制度；2）除斥期间制度

民事法律关系的事实构成：引起一个民事法律关系的发生、变更、消灭可以由几个法律事实，这些法律事实被称为事实构成。

例：遗嘱继承/遗赠中：订立遗嘱之行为与被继承人之死亡的事件导致了继承人通过遗嘱继承财产的后果。

构成分类：

1）行政行为。

2）裁判行为：判决、仲裁等。

民事权利

一、性质：

1）主观说（意思说）：萨维尼曰，权利是个人意思所支配之范围。（意思支配的范围即行为活动的范围，范围由法律所确定，在规定的范围内才可以实现意思。）

2）客观说（利益说）：耶林曰，权利是法律所保护之利益。（权利主体即受益主体，但法律为什么要保护权利，给权利利益？况且如人身权难以说是一种利益。）

3）折衷说：米旭曰，意思必有对象，对象就是利益，法律保护意思，即保护利益。故权利之本质为利益，然利益是相对于人而言的。因此权利之本质为二元的，为利益，为意思。

4）法力说：权利者，法律赋予人对特定利益之保护、支配之力也。（并未揭示权利的本质，只是描述了外部特征，强调了强制力。）

5）限度说：权利是个人意思支配行为之限度。（权利是自由行为之度，是自由的限度。）

例一：《西游记》中，唐僧师徒进入森林。悟空为保护师父，在其周围以金箍棒划圈，制造结界。唐僧的自由便局限于圈内，跨出圈外即不受到保护。

例二：改革开放中设立经济特区，其特殊政策均局限于特区区划之内。

权利支撑的是人们根据自己的意志为或不为一定行为的自由度，而任何行为都出自于个人的意思。法律规范中所谓“可以”、“得”等语句，皆表示允许按自由意志实施此行为。

权利观是法治的产物：

人类产生之初，难以单独生存，必须以群居以维持与发展。于是形成团体，形成核心，形成

领导，形成最高权威，形成服从，形成义务观。义务本位之观念，意为社会成员中人人都必须遵从义务，保持社会之稳定。

生产力提高后，形成人与权威的对抗，最初通过暴力解决，统治者通过武力镇压反抗，反而引发逆反心理，人的思想是自由的，而服从这一行为本身便违反了自由，人们渐渐发现最高权威并非天然产生①，国家的权力是人们给的。于是权利本位观产生。后来，出现否认权利本位之思潮，强调社会本位。此种思潮认为，人只有尽义务之本份，所谓权利事实上也是尽义务之权利。人作为社会之成员，只有实施社会行为之义务②。

从民法的角度，始终以权利为本位。

权利之内容研究之问题：权利的本质在于哪方面的内容？

权利之内容：即权能。权利的效用，分为本体意义上之权能，请求意义上之权能。

1）自己为或不为一定行为之自由。（本体权能）

2）可以请求他人为或不为一定行为之自由。（请求权能）

请求性权能为对于本体上权能的维护，是一种救济性功能。通过催告（一种意思通知，属准法律行为，要求有行为能力）来行使。受时效限制，因时效届满而消灭。

分类：

1）诉讼上之请求权：催促给付；要求原物返还。

2）诉讼外之请求权：诉讼要求给付；诉讼要求原物返还。

3）民事责任中的请求权：这是一种债权请求权。其对应的是一种责任，包括原物返还，恢复原状，排除妨碍。义务主体因违反义务而产生民事责任（一种债），其责任授予权利主体有请求相对人承担责任，要求救济之权利。

权利之结构：本体权能(基础)+请求权能（辅助）=权利

例一：债权=本体性权能（受领给付，接受他人为一定给付）+请求权能（期限临界时请求他人给付）

例二：物权=本体性权能（支配特定物）+请求权能（请求其他一切人不得妨害其对物之支配与利用）

例三：知识产权=本体性权能（支配智力成果、著作等）+请求性权能（请求其他一切人不得妨害其对智力成果、著作等之支配及利用）

例四：欠傅老师钱的学生却误将钱还给了张老师，张老师无接受学生钱之权利。

一、权利之分类：

1）财产权/人身权

2）支配权/请求权/抗辩权/形成权：四种不是独立的权利，而是权能，是权利的一种功能。

支配权：绝对权（人身权、物权、知识产权）之本体性功能。要么支配一定的人身、物，要么支配智力成果。

特点：

1．权利主体特定，义务主体不特定。

2．支配权客体特定。

3．义务主体之义务是不作为③。

形成权：严格说是一项权能，而不是独立的权利。

特点：

1．行为人只要行使了形成权，就足以造成民事法律关系知变动。

2．无需对方的积极协助，不需对方做出给付。

3．形成权之行使必须有一方意思表示。

4．意思表示必须到达对方

5．行为人必须有行为能力

6．行使形成权不能附条件，不能附期限，行使即发生后果，不可反悔（不可撤销）。意思表示未达到对方可以撤回，但不存在撤销问题。

分类：

1．普通形成权/形成诉权：是否需要循诉讼途径。

2．消极/积极形成权：造成后果是产生还是消灭法律关系。

3．财产性/人身性形成权：涉及关系不同。

3）相对权/绝对权：义务主体是否特定，所负义务是作为还是不作为是二者之区分。

4）既得权/期待权：

期待权：期待权存在某个缺陷，权利人尚未能够行使权利，但它有成熟的可能。

1．权利正在发展中。

2．权利有可能产生。

3．这种发生中的权利可以成为交易的客体（对象）。

区别之例：“如果太阳从西边出来，我送台彩电给你。”并不形成期待之物权。“如果你大学毕业，我送台彩电给你。”形成期待权。

5）主从权利共命运。

6）原权利与救济权。救济权基于民事责任（权利遭到妨害）而产生。关于救济权之说明，请参看史尚宽之《民法总论》。此处不赘述。

7）他物权/自物权：他物权如土地使用权，抵押权。自物权如所有权。

抗辩权

抗辩：诉讼活动中，被告对抗原告的诉讼请求之请求。仲裁中，仲裁之被申请人对抗申请人的仲裁请求。其他民事活动中，被请求人对抗请求人之请求。

分类：

一、程序性抗辩：

1）权利否定之抗辩：否定权利的存在。

理由：1.权利自始未发生；2.权利已消灭；3.权利未到期。

特点：否认权利存在。

2）拒绝履行义务之抗辩：

理由：1.灭却的抗辩：权利存在过，但已经消灭。2.阻却的抗辩：又称为延迟的抗辩，承认权利的存在，然而认为其并不能立刻行使。

特点：以存在义务为前提，法定有抗辩权。

阻却的抗辩案例：深圳发展银行状告某企业，要求其偿还欠款450万元人民币。企业起初与银行签订的协议表明此款项应在五年内分期还清，企业虽未即使还款，但此时五年期限尚未到期。

判决：驳回原告之部分请求。支持到期应偿还部分欠款的请求，未到期之款项无需立刻偿还。

二、实体性抗辩：

1）同时履行之抗辩：货到付款的抗辩（合同法第66条）

2）先履行之抗辩：要求对方先履行义务。（合同法第67条）

3）不安抗辩：一方对另一方履行义务能力表示怀疑，从而拒绝履行己方义务。（合同法第68条）

不安抗辩例案例：业主与房产开发商签订购房合同，约定业主应分期将款项付清，而开发商应该于第一季度交付房屋。然而开发商无法于预期时间交房，业主可以对房产开发商履行合同之能力表示不安而拒绝交付款项。

4）检索抗辩（先诉抗辩）：依照程序，才能履行义务。

以上实体性抗辩都不否认义务之存在。

三、永久性抗辩与延期性抗辩（如上述四

种）

抗辩权之行使：

1）通过意思表示方式作出。

2）通过明示的方式作出。

民事权利的行使：按权利的内容为或不为一定行为。

广义分类：权利的处分和主张。

1）处分，指决定权利之命运：让与?、在权利上设定负担?、抛弃权利?等。

案例：梁惠贸易公司有银行一年期存款40万元。该公司与中介商达成金额为40万的购货协议，并约定一年后支付货款。梁惠以存款单（对银行的债权）进行质押，却随后将存款单挂失，并在补办存单后将存款提出，卷款潜逃。一年后，中介才发现已经受骗。

为此，最高人民法院作出司法解释，规定存款单质押需要银行进行核押。

2）主张：当权利发生争议时，权利存在或行使受到妨碍时。权利人要求特定人，承认其权利存在之行为。可在诉讼中或诉讼外进行。

权利之主张案例：某屋之屋主一日在休息时，突然有陌生人出现，要求屋主离开，并说自己拥有此屋之产权。两人争执至法庭，陌生人出示了一张民国时的产权证。原来，陌生人的祖父是原屋主，他要求其管家照看房屋，而管家正是现在屋主之祖父。在土改中，该房屋因在城市而未受波及，而对资本主义的改造中，该房屋因不是出租房而不符合需改造的对象，因此便没有产权的转移。由此，屋主因历史上长期的占有而要求房屋的产权，陌生人以产权证而认为房屋是属于自己所有。双方都对房屋的产权进行了权利的主张。

狭义分类：权利之行使。

1）并未决定权利的命运，而是对权利的使用。

2）有权利存在而不行使，时效会启动。权利不处分，不会启动时效并因而丧失。

3）行使权利会中断时效。权利的处分不会中断时效。

权利的主张与权利的行使之区别：

行使是根据内容而行为，主张是要求他人承认自己的权利。但主张权利作为行使权利的前提，二者有紧密的联系。行使受时效限制，主张不受时效限制。

诉讼中主张权利：确认之诉。

诉讼中行使权利：给付之诉。

变更权利义务关系：形成之诉。

权利行使的方式：按权能的要求来行使。

1）支配权的行使：属于事实性的。以事实性行为来行使，占有、使用。当处分所有物时，以法律行为的方式行使。

2）受领权的行使：以事实行为进行，但当发生权利变动时，必须以法律行为的方式来行使。

3）请求权的行使：以催告的方式进行，属准法律行为，要求有行为能力。但若请求权是一种证券请求权时，还需要提示证券?。

4）形成权的行使：必须以意思通知的方式进行，有些可以在诉讼外或诉讼中行使，如合同解除权。有些必须在诉讼中行使，如合同的撤销权，一般要求有行为能力。

5）抗辩权的行使：属意思通知。权利行使的限制：一、实质上的限制：

1）禁止滥用权利：凡逸出权利之界限，逸出社会经济之目的，而行使权利的，为权利的滥用。权利的界限，法律规定有时较为模糊，此时应以社会经济之目的而判断之。案例一：日本温泉案。见中政出版社，史尚宽《民法总论》718页。

案例二：某企业为其开发之新技术申请了专利，但因为应用所需成本过大而将其闲置。其他企业提出转让或租让专利的请求，该企业不同意。

判决：该企业必须允许其他企业使用其专利。专利权、著作权的强制许可。商标权的逾期不使用则消灭制度。体现物权观念从重归属转向重利用。

2）不得违反公序良俗：公序良俗即公共秩序与善良风俗（即一种社会评价）。案例一：甲立下遗嘱，将所有遗产赠与其所包养之情妇。

判：此遗嘱无效，处分财产固然是行使权利之行为，然如此行使显然超越公序良俗，因此无效。

案例二：江苏某地，公公与前儿媳结婚，而儿子与儿媳有子已七岁，且判给儿媳。此一行为造成了亲属关系和继承关系的混乱。

3）诚实信用原则：行使权利时应该考虑对方利益。行使权利时，应通知对方。例：张三欠李四两万元，但李四在到期时应给张三合理的准备时间。

4）时效期限限制：消灭、取得时效。（我国目前尚未确立取得时效制度。）并非所有权利都有时效，消灭时效客体一般是请求权，有学者认为仅局限于债权请求权，取得时效客体一般为物权。

5）除斥期间：法律对某项权利存在所规定的不变期间。主要针对某些形成权。如因重大误解而签订之合同之撤销权，一年之内可得行使。

6）权利失效制度：客体并非指所有权利，有些权利已受诉讼时效，除斥期间限制，不应受失效制度限制。有些权利不因时间经过而丧失，不应受失效制度限制。 8）顺位上的限制：如物权优先权，先取特权。顺位上限制案例：一开发商向国家购买土地使用权，并向一号银行取得土地抵押贷款一千万元。随后，开发商雇佣工程队，先不付给工程款，要求工程队带资造房。并与建筑材料供应商达成协议，供货商先提供建筑材料，材料费用五年后再付。工程开始后，桩基打下，该地成为在建工程，又可以贷款。于是开发商向二号银行贷款，取得一千万元。房屋造至可预售阶段时，开发商一房多卖，将一套房屋卖给多个小业主。所得钱款再用于购买国家土地使用权，炒股，赌博等。待土地使用权买来后，又用已造好的房屋作为抵押，向三号银行贷款，此款项用于建设其他工程。由于投资失败，开发商破产。所有的债务人都只能由其造好的房屋取得债款。

法律规定，以上情况下的优先顺序为：小业主——工程承包商——银行（设定在先的抵押权优先）——材料供应商。

单方面的法律行为与形成权的区别：

二者一为行为，一为权利。有权为单方面的法律行为，属行动自由权（立遗嘱，抛弃权利，悬赏广告等）。有权为特定行为，以特定权利的存在为依据，不是形成权。任何一项单方面的法律行为，可视为行动自由，但应有特定权利作为依据。

权利的救济：当权利受到侵害时，权利人为维护自己权利而实施的行为。分类：自力救济（私力救济），包括自卫行为和自助行为。一、自卫行为：

1）正当防卫：维护自身的行为，条件为：1加害行为正在实施（不包括假想防卫和事后防卫）2.针对违法行为。3.防卫不能超过必要限度，以客观标准衡量。 2）紧急避险：如搁浅船只为避开风暴，为脱浅而抛弃载物之行为。条件是险情正在发生。自卫案例：古玩店遭抢劫，一顾客奋起以古玩花瓶将劫匪砸至重伤，花瓶也遭损毁。评：顾客砸伤劫匪属正当防卫，古玩损坏属于紧急避险。对自卫行为造成损害的赔偿：

1）险情由第三人造成，则由第三人赔偿。

2）险情由自然因素造成，则由受益人补偿，多个受益人时，则按比例分担。

二、自助行为：《德国民法典》第229条规定：为达成自助目的，押收、破坏或毁坏他人之物的，或为自助之目的，拘束有逃亡可能之义务人，或义务人就其因容耐之行为予以抵抗，而以行为排除其抵抗，若因不能及时请求官署援助，且非即时为之，则请求权不能实行，或其实行显有困难的，不为违法。成立条件：

1）有债务不履行之行为，或其他义务不履行之行为。

2）义务的不履行必然造成权利的侵害，且事后救济极为困难。 3）不能及时获得官方援助。 4）不能超过必要限度。

自助行为案例：两人开一辆吉普车，至餐厅用餐。餐后，一人说自己是工商局局长之舅，拒绝付款，二人企图离开。餐厅在此种情况下，可强行扣留其财产，拘禁其人身，破坏其吉普车防止其逃跑，若二人暴力抵抗，则可以暴力排除其抵抗。不为违法。案例二：小偷在车上扒窃，被发现后车上乘客将其制服，扭送至公安局。自助行为事后的处理：应立即通过官方，将私力救济转为公力救济。权利的实现：指行使权利的结果，若部分权利未行使则部分未实现。

权利的竞合：竞，竞争。合，符合。即权利的竞相符合。存在数个权利，有同一目的，行使任何一个权利均发生同一结果。特点：

1）一个权利人对一个义务人有同一内容，同一目的的数个权利（相同权利人，相同义务人） 2）其中一项权利的行使就会是目的得以实现。另一项权利因此消灭。 3）当事人在数项权利中，只能选择一项行使。不可同时行使两项权利状态类型：

1）物权请求权与债权请求权之竞合。

2）违约责任赔偿请求权与侵权责任赔偿请求权之竞合。 3）损害赔偿请求权与不当得利请求权之竞合。 4）合同的解除权与合同的撤销权之竞合。权利竞合案例一：

一顾客至商店买啤酒，酒瓶突然爆炸，对消费者造成损害。消费者要求损害赔偿的请求有一

下支持。

1）合同法：买卖关系中出卖人应保证交付产品无瑕疵。若因产品瑕疵二造成损害，应承担违约责任。

2）民法通则：产品不合格造成之伤害，销售者应承担侵权责任。

啤酒瓶爆炸造成与商家无买卖关系之第三人之损害：无论何人，因商品不合格而受到损害，以下人员有赔偿责任：

制造者、运送者、储存者、销售者。

其中，制造者和销售者首先赔偿，再向相关责任人追偿。

以上规定基于侵权行为法之规定，属于侵权行为之赔偿。美、德等国确立了合同对第三人利益的保护。

连带责任：两者之一负全部责任。

案例：不合格爆竹炸瞎路过小孩之眼。可要求施放爆竹者，或销售者赔偿。

民法通则：因产品之不合格造成损害的，可要求生产、销售者赔偿。《消费者权益保护法》也有同样规定。《产品质量法》：产品致人损害，举证责任倒置，生产销售者需证明产品合格。

案例二：张三向李四借钢笔一周，李四到期要求张三返还。此时，李四可行使物权请求权和债权请求权。

权利竞合的基本理论：

1）法条竞合说：权利之竞合基于法条之竞合。法律有多处规定同一关系。法条见存在位阶关系，有上位和下位，特别与一般的关系。因为这种关系的存在，形式上虽存在权利的竞合，但结果只能适用一种权利，由此推断，禁止权利的竞合，只承认法条竞合，特别法规定的权利优于一般法，不允许做任何选择。

立法例：法国民法典对侵权责任只做了抽象规定。 2）请求权竞合说：

1.请求权自由竞合说：基于侵权与违约行为而产生的请求权，是两个独立并存的权利。在构成要件??及举证责任上，必须各自满足，分别认定，才能构成权利的竞合。权利人可以选择任何一项权利。其中一项请求全行使后，因目的的达到，另外的请求权消灭。如果其中一项请求权因为其他原因（非因行使其他权利或义务之履行，而是经时效期间）而消灭，另外一项请求全不因此而消灭?。结论：允许权利竞合。

立法例：德国民法允许权利竞合。

2.请求权相互影响说：两个请求权可以相互作用，合同法上之规定可以适用于基于侵权行为发生之请求权?。目的是克服两种规则的矛盾，克服不断起诉造成的讼累。

3.请求权规范竞合说：当一个行为或事实，既符合合同法，又符合侵权行为法之规定，只发生一个权利，而不是两个。但在这一项权利中，有两个法律基础，当事人在援引法律依据时，可引用任何一个法律规定?。

立法例：英美之规定，有限制的选择诉讼模式，首先，认为可以选择，但被选择必须限定在一定范围内。

1）必须是有偿合同。

2）无偿借用合同中…，无偿借用人不得向出借人就表面瑕疵的借用物进行违约之诉。但可以要求其成承担侵权责任。

3）当事人以外的第三人不能提起合同之诉，只能提起侵权之诉（美国例外）。

4）当事人的疏忽行为和非暴力行为产生损失时，不够成一般侵权行为?（一般过失不可以

追究侵权）。

5）对方只有在既违反合同法，又违反侵权行为法，或只违反侵权行为法时，才承担责任。

我国合同法规定，合同当事人违约，侵害到他人人身或财产的，要求他人承担侵权责任及违约责任。因此我国承认请求权竞合。

补充：受害人要求对方承担合同责任，不可以要求精神损害赔偿。而侵权责任赔偿则可包括精神损害的赔偿。因此，合同利益的实现有时并未达到受害人的全部目的。权利人请求救济的目的，是保护受侵害之权利。因此，权利人一个权利的行使，不能满足其目的时，应可另行提起诉讼，而已经弥补的物质损失则不可再行请求。一个人享有几个不同类型或不同目的的权利，在实现一个权利的同时无法弥补损失，而行使另一项权利，称之为权利的聚合。

实际审判中，法官为了便捷诉讼，减少讼累，不承认权利的聚合。因此，几乎所有的诉讼都选择了侵权之诉，以求获得精神损害赔偿。

关于民事权利和民事权利之权能：权能是权利的功能、作用。例：

请求权：属于救济性权能，因经常被实施，而被人误以为是一项权利。支配权：也是权利的某个作用，不是独立的权利。判断方法：民法调整的对象是人身权和财产权。

财产权：动态：债权；静态：物权、知识产权。物权中包括所有权与他物权。所有权的作用有：占有、使用、收益、处分。表现为对物的支配。

请求权能：返还、恢复等，为消极权能。请求权表现为一种有权，如有权支配，有权使用……它依据的是权利——所有权。债权请求权指有权受领某物，基础是债权，有债权即可请求为给付。

有权利才有权利的功能。另外尚有抗辩权能，形成权能等变动权能。

历史：2000多年前，地中海沿岸商事发达，罗马有大量外来人口经商，这引起了盗贼的关注，强盗甚至与旅舍的业主勾结，抢劫住店的客商（情形有些像新龙门客栈）。极大地影响了罗马的招商引资和改革开放（晕）因此规定，宾馆、旅店、澡堂对于顾客有安全保障的义务和物品保管的义务。现在这一义务基于诚信原则，我国于2003年确立。抗辩权和形成权：任何一种抗辩权的行使都会变动一定的权利义务关系。这里指拒绝履行义务之抗辩。在抗辩中，可分为使某种法权关系?消灭的灭却之抗辩和阻却之抗辩。其区别：都是通过拒绝履行义务的行为来变动法律关系，而拒绝履行义务比法律关系的变动更加受关注，因此成为了独立的分类。但以民法调整的对象进行分类，产生分类与上述以功能分类不同。抗辩权中灭却的抗辩指因时效问题而请求权消灭，而本体权未消灭。即不存在全部权利之消灭，只有部分权能之消灭。而形成权可完全消灭权利。

权利的抛弃：虽然造成权利的消灭，但因其需要以意思表示为要素的法律行为，要求有体素（即脱离占有）所以不是形成权。

例：张三进行无权代理，基于被代理人的自由权，他可以追认张三为代理人。

本体性权能与救济性权能：离开本体，权利毫无意义，而离开救济，权利只是未达到圆满状态，而不是毫无意义。被侵权者可以指望侵权者停止侵害。

第六章：民事主体一、自然人：

权利能力：即自然人的主体资格。能够成为民事主体，以自己的名义，加入到民事法律关系中去，享有权利，承担义务之资格。特征：

1）是一种做“人”（民法上的人，民事主体）的资格。

2）资格没有强弱之分，也无范围大小之分。这意味着权利能力平等，目的是追求达到人人平等。

3）这种平等仅仅属于形式上的平等正义，而不代表其实质。 4）权利能力与生俱来，始于出生，终于死亡，伴随一生。

自然人的民事权利能力与自然人的民事权利有什么区别和联系？两者之区别在于，前者是一种资格，后者是一种自由或利益。如著作权是一种现实的利益，或者是一种现实支配著作的自由。

继承法规定，只要是自然人就有继承权，这表明自然人是继承遗产的一种资格。

两者的联系在于：取得现实利益或自由的前提是资格。没有资格就没有权利。取得资格的最终目的是享受自由或利益。

例：10月的司法考试，通过考试的人，是否就是律师、检察官、法官呢？不是，他们仅仅取得了一种为上述职业的资格，然而，资格是必须的。只有取得了资格才能享有以上职业的权利。

胎儿有无权利能力？各国的立法例：

认为在一定条件下具有权利能力。但这种权利能力是附有条件的。种类：

1）附于出生，即“附停止条件”。如日本，规定胎儿权利能力以其出生为条件，回溯既往。认为出生前有权利能力，但处于停止状态，出生条件满足则权利能力复活。

2）附于未出生上，即“附解除条件”。如台湾，规定胎儿有权利能力，且处于非停止状态，但若娩出死胎，则为“非出生”，原权利能力解除，符合非出生条件则权利能力消灭，且溯及既往。

两种立法，技术不同，然而结果相同。对胎儿权利能力的规定：

一、列举性：德、法、日列举了其权利能力。如继承，接受遗赠，赔偿等。

二、民事权利能力之取得与消灭：始于出生终于死亡。出，与母体分离。生，保有生命。

民法总论期中测试：一、论权利之行使。

二、简述民事权利能力与民事权利的联系与区别。

民事主体相关问题：

一、胎儿之赔偿请求权：

国外情况：起初仅限于抚养费。后日本学者对其进行扩张解释，不再局限于抚养费。

我国规定：回避开权利能力的争议，据规则认定对胎儿利益应进行保护，赔偿以胎儿出生为前提。采取列举主义，由单行法进行规定。最高法院对胎儿继承、损害赔偿进行司法解释。案例：南京鼓楼区一孕妇散步时为摩托车所撞，致使胎儿早产。婴儿先天不足，虽经调养仍体弱多病。该妇女携婴儿共同诉讼，要求车手赔偿。法院认为胎儿不具有权利能力，无起诉资格，因此支持了妇女的诉请，但驳回婴儿的诉请。二、脑死亡是否应作为确定死亡的标准：

自然死亡的两种标准：1）生命绝对消灭，代谢之终止。2）生命并未消灭，但脑死亡。我国目前不承认脑死亡制度，因为它涉及社会、宗教、习惯、伦理等方面，一方面要防止借此制度故意杀人之情况，另外一方面也要考虑脑死亡是否违背道德伦理。确立脑死亡制度，应有高度发达的医学为基础。该制度的优点是节省医疗资源和病人家属的财力，脑死亡者还可以作为活体器官移植的来源。存在的问题：若脑死亡孕妇娩出婴儿。

1）该婴儿到底是死人还是活人生的。2）该名刚刚娩出婴儿的妇女是否应作为死者处理。脑死亡制度建立条件：

1）提高医学水平。以便进行科学判断。

2）改革社会伦理道德。为制度确立提供道德基础。

3）提高医生职业道德。防止医生杀人，或者与病患家属共谋杀人。

4）确立判断主体。借鉴国外情况，一般由主治医生与不相关医生共同判定。

死者权利保护：死者名誉、姓名、肖像权；尸体等物质遗存归属及处理。

雷锋照片被人改为与某航空公司空姐的合影，作为广告招贴。雷锋没有亲属，此照片之摄影师通过进行维护其著作权的诉讼而维护了雷锋的权利。但是，若无人进行诉讼，雷锋的利益能得到保障吗？

老人在养老院中死去，生前在院中曾摄下生活照多张。养老院将照片用于广告中。药厂壮阳药广告中使用盖叫天形象，盖叫天后人发起诉讼，最高法院在批复中认为属于侵权。问题一：死者有无名誉权？若有，则保护死者名誉权之理论依据何在？答：需要保护死者名誉权。

1）先例：古今中外对人死后名誉均进行保护。

2）必要性：人死后亦会遭名誉上的贬斥。如岳飞墓前之秦桧等奸臣像，剥夺死刑犯之政治权利。即对其名誉之贬斥。对名誉之褒扬，如追认某人为中共党员或烈士等。保护理论：

1）基于死者名誉与其遗属有密切关联，把死者名誉之维护作为家属之权利，以解决逻辑难题。但这种理论无法解决一旦死者没有亲属或者亲属抛弃了维护死者名誉的权利，如何保护其名誉不受侵害的问题。

2）认为死者名誉权是在世时权利之延伸：客观上承认死者有名誉权。这是对民法法规的修改。再者，名誉权属于人格权，人格需要载体，死者名誉权之载体为何？此论无法自圆其说。

3）折中说：认为是死者名誉和家属名誉的联结点。折中说继承了以上两种理论的缺陷。 4）法益说：死者名誉权属于一种法益（法律上之利益）。该理论回避了权利概念，认为既然不是权利，就无所谓权利能力之有无。这是玩文字游戏。法益即法律上之利益，若利益没有归属，则将毫无意义。稀缺的资源引起争斗，需要定分止争，才属于利益。因此法益实际上就是权利。“权利之外无法益”，法益其实是将权利进行分类时因无法明确归类而遗存下来的权利。

死者名誉、荣誉的本质是人的遗存。人的遗存在物质上为遗体或骨灰，在精神上为名誉和荣誉。公民通过“朝前看”观察其先人之名誉是否得到保护，从而认定自己的名誉是否会得到保护。因此每个公民均要保护死者的权利。

权利，必须有其主体。即需要能行使权利的人。死者无法自己行使权利，只有亲属、或者亲属外的人才可做到，但是此二者皆不可靠。是否可以拟制一个主体，对于死者生前对维护自己名誉权的意志进行继承，作为意志的继承者行使权利。国家作为主体，如匈牙利法律对死者名誉权的保护，由国家对死者名誉权进行保护，死者名誉权案件由检察院发起公诉。

我国对死者姓名权、肖像权未有规定。但在判例中有所体现。我们认为对死者姓名、肖像的保护是需要的，但同时也不应进行永久保护，而要有所限制。问题二：死者物质遗存如何处理？

答：据民法规定，由近亲属处理。若亲属为两人以上，则共同处理。亲属对死者物质遗存仅有占有和处置的权利，且其行使须符合公共秩序及当地良善风俗。民事义务与民事责任之学习：

民事义务，是为一定行为或不为一定行为，使权利人之权利得以实现。义务由法律约束，具有强制力。

义务往往与责任相连，责任在不同场合有不同涵义： 1）职责。并非民法概念。

2）义务：如监护人的责任，票据债务人应承担担保付款之责任等。

3）不履行义务之后果：违反法定义务的后果，如公交车因其他车辆违章而发生车祸，导致乘客的损害。其他车辆和公交公司对乘客具有赔偿责任。权利之竞合也是责任的竞合。

4）债务的担保：债务的执行依靠责任来保证。

罗马法规定：债务针对的是债权，但要靠债务人自觉履行。在债务奴隶制中，债务人用人身进行担保，责任就是债务人的担保。“以人格担保”的俗语和债务人用劳务抵债之类就是债务奴隶制的遗存。

后来，债务人用自己的所有财产进行担保。如甲拥有价值10万元的红木家具一套，先以10万元价格将其卖给乙，后又以15万元卖给丙。乙得请求法院执行甲的该项财产用于履行契约。

最后发展为有限责任和无限责任。有限责任即用某些财产担保债务的履行。无限责任是用一切财产担保债务的履行。一般担保皆为无限责任，但法律规定或当事人之间约定的例外。案例：父死，留下遗产为价值150万的房屋，200万的债务。继承人只需以继承所得财产为担保，进行债务的清偿，此为有限责任。

有限责任公司：股东以投资额为限，担保公司债务之履行。无限责任公司：股东以一切财产担保公司债务之履行。债务人以有限财产，对债务提供保障。例：甲厂与乙厂达成技术转让协议。规定甲转让技术给乙，乙支付转让费2000万元，甲以该技术给乙带来15年利润为限，进行担保。若利润额为2000万以上，则甲无需补偿乙，若不足2000万元，而利润额仅为200万，则乙只需付给甲转让费200万。投资者对被投资形成之经济实体之外债，可为有限责任或无限责任。如企业资产五亿元，拿出其中一亿元建立有限责任公司，对该公司经营中负担之外债3亿元，母公司只承担一亿元。若该公司为无限责任公司，则投资者需用所有财产进行偿付。我国公司法中无无限责任，合伙企业法中规定合伙人承担无限责任。

自然人之行为能力：自然人以自己的行为，为自己设定义务，建立、变更、消灭民事法律关系之资格。

1）自然人之行为能力也是资格，并非权能。

2）自然人之行为能力是一种以自己的行为，为自己变动权利义务关系的资格。

3）这种资格以自然人的意思能力为前提，是一种自然属性而不是法律属性。对意思能力的判断方法：能否意识到或辨认自己行为的后果。如精神病患即无意思能力。

行为能力与权利能力比较：

1）权利能力是“做人”的资格，即主体人格。行为能力是“办事”的资格，即用自己行为变动

法律关系的资格。

2）权利能力与生俱来，目的是建立人与人之间的平等。行为能力并非与生俱来，其目的是保护欠缺意思能力的人。

3）权利能力终于死亡，行为能力并非仅仅因死亡而终结，还可以因罹患精神病或老年痴呆等终结。

4）权利能力人人一致，行为能力不是人人相同。

民事行为能力人分类：

一、完全民事行为能力人：1）达到一定年龄：满18周岁；2）精神正常。对应完全责任能力。虽已成年，但由父母或其他亲属供养之人，若致人损害，自己承担责任，但是为保护受害人之权利，赔偿金由父母垫付。垫付后，父母与其子女产生债权债务关系。二、限制行为能力人：可在监护人监护下进行民事活动。 1） 10岁以上未成年人。

2）不能完全辨认自己行为的精神病患者。以上两种可进行的部分行为：

1）进行与自己年龄相仿的行为，或者进行与精神状态相仿的行为。

2）纯获利益之行为。指纯获法律上之利益而不是经济上利益的行为。即只享有权利而不承担作为对价的义务。如接受赠与、获得奖励等。若接受赠与后，被要求进行捐赠，也属于纯获利益的行为。

以上两种行为之外的行为，需要监护人同意①方可生效。三、无民事行为能力人： 1) 未满十周岁之未成年人。

2) 完全不能辨认自己行为的精神病人。

必须以监护人代行权利义务。无行为能力人依特别规则亦可从事纯获利益行为中的某些行为。（接受赠与、奖励、报酬）

最高法院司法解释：无行为能力、限制行为能力人接受奖励、报酬、赠与的，行为相对人不得以其欠缺民事行为能力主张该行为无效。四、视为完全民事行为能力人：未成年人：

1）年满16周岁。

2）以劳动所得为经济来源。

辨析：某17岁青年承包大量土地，当年所得为5万元。因考取了大学，他为专心读书，将土地转租与他人。该青年不可作为完全民事行为能力人，因为他的收入并不持续。

与完全行为能力人的区别：“视为”状态存在逆转，一旦失去劳动所得，即成为限制行为能力人。

自然人人格权之保护人格权关系：

主体资格即权利能力，人格始于出生、终于死亡。

是主体性资格要素之总和。载体性要素包括：生命、健康、载体。表现为：

1）生命不得被剥夺——生命权。 2）健康不受侵犯——健康权。 3）身体不受损害——身体权。

法律保护主体的外部载体，但过于抽象，因而引申出各种权能①。可进行公力或私力救济。权利之最高位阶：自由权。

一般人格权：由于权利的类型化，很难穷尽权利的所有状况。为了弥补分类的不足，设立了兜底条款。

个人之标记、表彰：姓名权、肖像权、法人名称权。

姓名权：垄断地支配自己姓名。确定、变更自己姓名，排除他人侵害的权利。

案例：陈姓丈夫与金姓妻子育有一女，名陈金妹。后夫妻离婚，陈金妹被法院判决由其母抚养，其父的监护权不变。后其母改嫁，将陈金妹姓名改为金妹。前夫起诉前妻未经其同意擅改其女之姓名，法院判决前夫胜诉。后陈金妹成年，自行将姓名改为金妹，亲生父亲又发起诉讼，法院未支持父亲的要求。

肖像权：肖像是将自然人的外在以物质方法的再现。自然人对其肖像有垄断的支配权，他人未经许可不得使用。

民法通则对侵犯肖像权的定义： 1）使用他人肖像。 2）未经许可。 3）以赢利为目的。

之所以规定必须以赢利为目的，是因为非赢利使用肖像会存在合理的限制。但如此规定并不合理，应该去除这一条件。

精神要素：名誉、荣誉、隐私不受侵害。名誉：社会的客观评价，它的产生与生俱来。对名誉的侵犯表现为降低自然人的社会评价。

隐私：个人生活的秘密。包括个人信息，人与人交往的信息，通信秘密。“阴私”是隐私的一方面，涉及某些不愿为人所知的生理特征等（个人感觉譬如生理之畸形，或“the skeleton in the cupboard”等）

“公众人物”①的隐私受到极大的限制。目的在于维护公众的知情权。

隐私之披露：即隐私的公开。但向有保密义务之人透露，无论如何都不属于披露。如向主治医生透露隐私，医生对病人病情应尽保密义务，不可将病人隐私公开。

荣誉：通过法律事实而享有，并非天然产生。也属于一种社会评价，然而是社会对自然人的褒义评价。

人格侵害之赔偿：是否可进行精神损害赔偿，应具体问题具体分析。主要考虑的有以下问题： 1）加害行为是否恶劣，即加害人的过错程度。 2）受害人蒙受的痛苦，对受害人造成的后果。 3）加害行为所处地区②之经济状况。

案例：某女瞒着其弟为其征婚。征婚广告上的地址因为无法写其弟的住址，也不能写该女（唯恐他人调查后以为征婚者是女性）就写了该女子同事的姓名和地址。不日，回复如雪片般涌来，同事不胜其扰，该女子又常私自拆看信件，常常误拆了的确是写给同事的信件。

评：该女子的征婚广告的行为侵犯了同事的姓名权，拆看同事信件的行为侵犯了其隐私权。

一女子A为美术学院B充当写生课之裸体模特。某学生C之写生画作被评为优秀，在某展览馆展出。展出之后，A发现周围人皆以异样的眼光看自己，非常奇怪。后来发现展出画作中有以自己为模特的写生作品，虽然只是背影，但已能够确认是A。A遂发起诉讼状告美术学院未经自己许可，展出该画作，损害了自己的利益。分析：作为物质材料的画作，存在以下权利：

1）属于美术学院的画作，美术学院对其有物权。 2）画作为学生的创作产物，学生对其享有著作权。

3）画作以A为模特，即使是背影，因为属于自然人外在的物质再现，因此画上具有A之肖像权。

因此，美术作品的所有人美术学院，要使用该画作用于展览，必须经过著作权人和肖像权人同意。否则便属于侵权行为。第四节：监护权

监护制度：通过特定人对无民事行为能力人或限制民事行为能力人进行管理、教育、抚养等的一种保障、维护制度。

监护关系：未成年人的监护人是未成年人的父母，父母死亡或丧失监护能力，由未成年人之其他亲属代替。如祖父母、外祖父母、成年的兄姐，以及其他亲属。若无亲属，则由所在地村委会、居委会确定，若亲属间对监护权发生争议，由村委会或居委会指定监护人。重点：

1）监护资格的人与监护人不是同一个概念。如父母是监护人，那么祖父母、外祖父母、成年的兄姐是有监护资格的人。 2）监护人须具有行为能力。

精神病人的配偶，父母，子女，兄弟姐妹，其他亲属，有行为能力的，有资格成为监护人。配偶死亡，其后顺序的亲属均可成为监护人。若有争议，则比照未成年人的规定由居委会村委会指定。

监护的性质：既是权利又是义务。监护人的职责包括对被监护人的抚养、教育、管理，代理被监护人进行民事活动，代理起诉应诉等（法定代理）。

监护人不履行责任，侵犯到被监护人的利益，利害关系人可申请撤销监护人资格。

委托监护：当事人将自己的监护权之一部委托他人行使。委托监护应达成口头、书面或其他形式的委托协议。

委托监护应确立权限，若未确定，则以生活习惯为准确定。

委托监护期间，被监护人造成他人之损害，其责任由监护人承担，但受托人有重大过错的，应对外承担责任。被监护人致人损害是由于受委托人导致的，委托人可要求受托人承担责任。区别：亲权与监护

第五节：自然人下落不明

一、宣告失踪：自然人下落不明满一定期限，经利害关系人申请，人民法院公告查找后仍无下落者，法院判决其失踪的制度。条件：

1）离开住所，下落不明。即最后的确切行踪消失后没有音讯，处于生死不明状态。 2）下落不明的状态持续满两年。

3）利害关系人申请。包括：配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、债权债务人、合伙人（以民事权利义务关系为标准）等。

4）法院公告后仍下落不明：（1）公告；（2）公告持续时间3个月；（3）仍无音讯。宣告失踪的效力：

1）失踪人财产由近亲属监管。

2）失踪人享有的权利由监管人行使。 3）失踪人所承担的义务由监管人履行。

4）行使权利产生之后果属于失踪人。如债务由监管人用失踪人的财产偿还。 5）若发生诉讼，监管人可作为诉讼的原被告或其代理人。

6）监管行为产生的支出由失踪人财产中支付，收入属于失踪人。宣告失踪的撤销：由失踪人本人或其利害关系人提出。

撤销的效力：监管关系消灭，监管人返还财产，并如实告知失踪人监管过程和发生的情况。

二、宣告死亡：自然人下落不明满一定期限，经利害关系人申请，法院公告后，对其进行死亡宣告判决的制度。条件：

1）自然人离开住所，下落不明。

2）下落不明的状态持续满四年。意外事故导致的下落不明为发生事故起算两年。因意外事故下落不明，并经有关机关认定，不可能生还的，则不要求有时间限制。 3）利害关系人申请。顺序为：配偶、父母、兄弟姐妹、其他利害关系人。 4）法院受理申请后公告查找，经一年后仍下落不明。宣告死亡的效力：被宣告人权利能力消灭。 1）婚姻关系消灭。 2）监护关系消灭。

3）继承关系消灭。被宣告人财产成为遗产，由其继承人继承。 4）具有人身性质的其他财产关系消灭。（如演出合同之撤销）宣告死亡之撤销：

程序：被宣告人生还，由本人撤销，本人不撤销的，可由利害关系人申请，无顺序要求。撤销后果：

1）婚姻关系：保护后一次婚姻关系，若配偶再婚后又离婚，则撤销死亡宣告后起初婚姻关系不可恢复。

2）监护关系恢复：已与他人建立收养关系者，不受宣告撤销之影响。 3）继承取得之财产，原物存在则返还原物，不存在则做出合理赔偿。例：甲被宣告死亡，其财产施特劳斯牌钢琴一架，作为遗产为其配偶乙所继承。乙与丙结婚，将钢琴带至丙处，丙许诺买一架新钢琴给乙，希望乙不要将前夫的遗产带来，乙便将钢琴赠与丙之妹丁。后甲归来，撤销死亡宣告。甲不可向丁要求返还钢琴，因为丁不是由继承关系取得财产的。但甲的损失应由乙做出补偿。

关于宣告失踪、死亡的时间规定：

《民事诉讼法》167条168条和169条规定。宣告失踪：下落不明2年，公告查找3月。

宣告死亡：下落不明4年（意外事故2年，战争4年），公告查找1年（意外事件失踪并且有关部门认定不可能生还的为3个月）。

案例：A于2000年4月1日被宣告死亡，亲属中有长子B，长媳C，次子D。D主张分割遗产6万元。B主张找到A的尸骨再说，因此遗产未作分割。2000年8月30日，B因车祸身亡。2000年10月30日，某市医院通知C、D两人A病重住院，但并未死亡。2000年1

1月10日，A死亡，家属开始分割遗产。C、D产生争执，C认为自己继承了B应得的2万元。此时E出现，要求从遗产中取得2万元用于履行A在宣告死亡后与福利机构签订的遗赠协议。分析：从宣告死亡制度建立的趣旨考虑。由于其乃是为了保护交易安全和利害关系人的利益。因此自然人宣告死亡时间与真实不一致，按宣告时间确定效力。被宣告失踪或死亡期间，若该人仍生存，其民事行为均有效。在宣告死亡以后所进行的法律行为，与宣告死亡所产生之后果相抵触的，其行为产生的后果有效。因此，C、D、E各得2万元。

民事法律关系主体（二）：法人

具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和义务的组织。特征：

1）是一种社会组织：（1）法人是一种组织体，有严密的组织机构，如具有意思机构（股东会）；执行机构（董事会）；监察机构（监事会）。（2）具有章程。（3）不因法人成员之变动而影响法人组织的活动。 2）法人有独立的财产。

3）具有民事权利能力和民事行为能力，具有独立的人格。 4）承担独立的财产责任：法人的债务由法人偿还。

法人的本质：

1）拟制说（通说）：萨维尼认为，只有自然人才能作为权利主体，法人会成为权利主体，是因为法律的规定。

2）法人否认说：法人观念根本不存在，其财产不必有主体，或在实际上是投资人的财产（享益者财产说）。或者，法人的财产归管理者所有（管理者财产说）。 3）法人实在说：法人是实体，并不是法律创造的（有机体，组织体说）。法人之国籍：以注册地为准。法人的分类：

公法人：政府、一定区域之人民。我国无公法人概念，公法人与我国机关法人不相同。私法人：财团法人和社团法人。财团法人：社团法人：

目的分类：公益法人、营利法人、中间法人。

法律分类：企业法人、非企业法人（机关、事业单位、社会团体法人等）。

法人的设立：实体法方面：

1）能否成为组织体。

2）能否成为法人性质的组织。程序法方面：

1）核准登记并公告。

2）有必要财产或经费来源。

3）有自己的住所、名称、组织机构。

4）能够独立承担民事责任。（法人之债法人还）

法人的权利能力：

与自然人之区别在于其始于成立，终于消灭。不具有自然人特有的权利。且法人的权利能力涉及范围因种类而不同。

超出权限所为之行为是否有效？

视法律是否规定该行为受限制而定。明文禁止的或要求具备一定资格或专营的则无效。

法人的行为能力与权利能力同生同死。

法人的行为由法人的代表机关来实施。可以是董事长（一般）或者经理。

法人的代表机关：只有法人才有代表制度。

以具体的自然人代表一个组织，代表人被理解为组织的一个机关，该机关不是独立的主体，而是与主体构建了内部关系。代表行为的权限由法人的章程和最高权力机关限制。法定代表人执行职务时的所有行为，不论是否在授权范围内，其后果都应为法人承担。越限行为属于无权代表，若相对人有信赖的理由，则法人应当承担责任。（表见法理：法人代表的越限行为具有表见外观，但要求相对人无过失）。

法人的财产责任：独立以其所有财产承担责任，为无限责任。有限责任公司之“有限”是指法人的投资者以投资额为限，对法人的债务承担责任。其社员之责任有限，而法人的责任无限。法人的变更：主体、组织形态、经营方式、名称、住所等的变更。主体的变更：分立与合并分立的情况：

1）法人继续存在，而产生新的法人（派生分立）。 2）原法人消灭，而产生两个以上新法人（新设分立）。

分立须按原法人应履行的程序建立新法人，通知债权人，经债权人同意，但在1）提前偿还债务；2）提供合理担保（担保关系的建立须经债权人同意）两种情况下不需要债权人同意。合并的情况：

1）所有法人被吸收于一个现存法人（吸收合并）。 2）法人全部消灭，合并为一个新法人（新设合并）。合并须债权人的同意。

法人的终止：因事由终止：

1）企业法人依法被撤销资格。 2）法人被解散。

3）企业法人依法被宣告破产。

4）法人目的终止的实现。如财团法人完成其任务。 5）法人期限届满。

6）其他原因（兜底条款）。

终止应遵循一定程序：

1）清算：此时法人未消灭。

2）登记、公告、活动终止、注销。 3）消灭或者

1）吊销执照。此时法人仍存在。最解：法人吊销执照后不可从事经营活动，但可进行清算，和以清算为目的的经营活动。 2）清算。 3）注销。

合伙

两个以上自然人，按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。民法通则第30条。特征：

1）自然人之间合伙（法人之间称为联营）。 2）共同出资，共同劳动，共同经营。 3）共享收益，共担责任。

4）是通过协议构建的组织，各项规定均按照协议。

分类：

1）项目合伙。项目完成，合伙解散。 2）合伙企业。

合伙财产属共有财产，合伙组织可起字号，以字号行动。

合伙人的财产责任：

1）外部责任：对合伙企业所担负债务有无限连带责任。

2）内部责任：有约定按照约定。无约定，按照投资比例分摊。合伙人清偿外债的，在内部可进行追偿，若一合伙人无清偿能力，其他合伙人分担其债务。合伙人的活动，若以合伙之名义，则所有合伙人都应承担责任。

入伙和退伙：

1）入伙：经合伙人全体同意。对合伙人的外债，负无限连带责任，不问债务发生的时间先后。

2）退伙：需他人同意，未经同意须赔偿。

退伙人应承担之前发生外债的无限连带责任，对以后发生之外债，当然不负责任。案例：

C与A为夫妻，以共同财产10万元，与B（也出资10万元）合伙经营企业P，则对于P的外债，A的家庭成员应承担无限连带责任。

由此类推，以共有财产入伙，共有人承担无限连带，则受益人也相同。法律关系客体：物

概念：能为人所控制支配，具有一定价值及稀缺性的人本身以外的物。特点：

1）不含人身：器官与人分离后可以。

2）能为人力所支配：民法不规范不会发生争执的物体。

3）具有稀缺性：无限的物不会引发争斗。 4）具有稀缺性：无限的物不会引发争斗。 5）不以有形为限。规定物这一概念的意义：有限的物质资料与无限的支配欲存在无法避免的冲突。因而确定物之归属。起到定分之争作用。

物的分类：请从区分的标准和区分的意义来学习。

1）动产与不动产：区分标准是能否移动，以及移动是否改变其价值或性质。

区分意义：公示方式不同。不动产物权的公示方式为登记，动产以占有为公示方式。物权变动方式不同。不动产物权变动方式为过户登记，动产物权变动方式为交付。交通工具参照不动产，以登记为产权归属证明。

2）主物与从物：根据物之间关系而产生的定义，只是相对而言的。

从物的特点：是主物的附属物，不是主物的组成部分。对其他物始终其辅助作用。两物归同一主体所有。符合交易习惯，如购买手表，以前不包括表带，则表带并非手表的附属物，即并不是从物。现在则不同，表带成为了手表的从物。

意义：从物与主物共命运。租船包括租桨，主物移转，从物也移转。

例：开发商卖房，却留下地下车库自己经营，引起小业主不满。地下车库是房屋的从物，应交付给小业主使用，而不应用于营利。

3）单一物、结合物与集合物：物的存在或者组成方式为标准。划分意义：权利义务及于单一物和结合物的全部，单一物和结合物的一部分不能成为权利客体，成为权利客体的是其整体。集合物既可以其全部作为权利客体，也可以其组成部分为权利客体。如果结合物的组成部分为第三人所有，第三人不得要求结合物所有权返还原物。只能请求损害赔偿。集合物组成部分属于第三人，第三人可以要求返还原物。某些单一物就其个体而言不具价值，只有一定数量的单一物才能成为权利客体。

案例：当事人购买房屋甲，发现其所谓德国进口的窗户是假的。因此诉讼要求开发商退一赔一。

分析：结合物一般不适用退一赔一，但主干部分可以退一赔一。一般认为，《消费者权益保护法》的立法目的中并不包括对大件商品适用退一赔一。

4）流通物、限制流通物和禁止流通物：以是否具有流通性为标准。意义：禁止流通物不能成为权利客体，限制流通物在一定范围内可以成为权利客体。流通物是权利客体。

5）消耗物、不可消耗物：前者如大米、水、油等。后者如钢笔、书本等。是否能重复使用为标准。划分意义在于债权债务关系不同。在借贷中有：借贷

特殊情况：在消耗物上设定使用借贷，如借大米用以陈列。

6）特定物、种类物：区分标准是能否被替换。从客观上，凡具有特殊物理属性皆为特定物，如房屋、字画。种类物一般可用计量单位计量。主观上，当事人意志可使种类物成为特定物。（这个茶杯是重要的人送我的，所以是特定物）。

划分意义：若买卖中对象为特定物，可约定所有权移转时间。而种类物的交付时间为所有权移转时间。若物灭失，特定物的灭失不要求返还原物，而是进行损害赔偿。

7）原物和孳息：孳息分为天然孳息与法定孳息，天然孳息如果树所结之果实，从与树分离为独立物时起，成为天然孳息。法定孳息，如租物所得之租金。意义：原物所有权移转，孳息取得权一并移转。

8）混合物与附合物：添附

对字画的裱褙，花销极大，但可以分主从，故裱褙的字画归字画所有人所有。古书上下两半部，经订合，无法区分主从，则由上下两半所有人共有。

9）可分物与不可分物：区分标准是分离后是否改变其性质和价值。区分意义：共有物之分割，可分物实物分割，不可分物作价分割。

10）无主物和有主物：划分标准：是否有归属。划分意义：无主物适用先占，但我国认为无主物是国家所有。如所有人不明，埋藏物，隐藏物，无人认领之物。

民事法律行为

概念：民事主体旨在设立、变更、消灭一定民事权利义务关系的合法行为。特征：

1）以意思表示为要素，行为人内心追求某法律后果之外部表露。意思表示：1）效果意思；2）表示意思；3）表示行为。表示与意思不一致的情况：

1）内心的效果意思与表示上的效果意思不一致，重私法自治者，以内心为准；保护交易安全，及相对人的合理信赖，则以表示为准。

2）民事法律行为必然产生行为人所追求的法律后果。发生的后果是为行为人所追求的。 3）是合法行为。

法律行为均依表示，而以错误，欺诈，胁迫例外。我国民法通则规定了无效的法律行为： 1）欺诈 2）胁迫

3）重大误解

4）虚假、同谋表示 5）显示公平

6）当事人神志不清

表示行为应有表示价值（表示力）：能为人所理解。因为在特殊场合，同一表示方式含义不同。

意思表示需要对象。

民事法律关系的成立：三要件，通说为主体、内容、意思表示。 1）行为 2）主体

3）表示：具备法律行为的内容，即一定的意思表示，单方或双方。

法律行为的生效：一般成立即生效，而有时因当事人约定生效条件，或者法律规定法律行为的生效须经过批准或登记而在成立和生效间存在一定距离。如中外合资企业的成立，须经外经贸委批准。

结论：成立只注重当事人意思，而判断是否生效则介入了社会的意志。判断标准：一、主体适格

1）无行为能力的情况：纯获利益的行为有效。

2）限制行为能力的情况：与其年龄相仿的行为，经监护人同意的行为有效。其他效力待定。

3）效力待定的行为：监护人可追认同意，也可拒绝。

4）限制行为能力人与第三人的关系：第三人催告监护人，限定其在一个月内答复。也可在监护人同意之前撤回意思表示。

5）无权处分行为：效力待定。由有权处分人决定。无权处分人若将来成为有权处分人，也可视为有权处分。

二、意思表示真实：外部表露内心想法一致。

三、内容合法：不得违背禁止性法规，不得违背公序良俗。不得规避法律，以合法形式掩盖违法行为或目的。

如买卖在宅基地上的房屋，虽未名言买卖宅基地，仍为违法。企业间通过合作经营，一方出资，一方管理的形式，达到借贷之目的，行为无效。

四、形式合法：未经由合法的形式进行，但已经实际履行，应当认为成立。形式合法要求的不仅是合乎法律的规定，而且是符合双方约定的形式。若不符合，但仍然得到了实际的履行，并为双方所接受，则仍为合法。

法律行为之无效：行为的无效是法律上对该行为的否定性评价。无效的行为种类：

1）无民事行为能力人的行为。

2）限制行为能力人，依法不能独立实施，未经监护人同意的行为。

3）一方以欺诈、胁迫的手段，或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的行为。合同法规定，以上的行为分为两种。损害国家利益的行为无效；不损害国家的利益，则属于可变更，可撤销的行为，不为无效。

4）恶意串通，损害他人、国家利益的行为。 5）违反法律或社会公共利益之行为。 6）经济合同违反国家指令性计划的行为。 7）以合法形式掩盖非法目的的行为。无效的民事行为，自始无效。

可变更、可撤销的法律行为：

1）行为人对行为内容存在重大误解：内容认识上的错误，如对行为的性质认识错误，把买卖误为赠与。对标的物认识错误，对履行的日期、方式、地点误解。误解应该是重大的，要满足，1）若不误解则绝不为之；2）任何人处于行为人的地位，若不误解，绝不为之。误解常与地域文化风俗相关而有重大与微小的区别。动机的误解不属于重大误解，因为并不是对行为内容的误解。

关于显失公平：一方利用其优势地位，使对方签订明显对其不利的合同。 1）优势：对方缺乏相关知识，经济实力，交易地位上的强势。 2）违背等价有偿原则。 3）违背自愿原则。

欺诈与误解：都是发生了认识上的错误，但欺诈并非当事人自己过错所致。欺诈的种类，有积极的欺诈与消极的欺诈（应当告知而不告知）。

民事法律行为的分类学习方法： 1）划分标准

2）分类后各类行为之含义 3）划分意义何在

一、单方行为与多方行为：以成立是否仅凭一方意志，或须要双方合意为标准。单方行为：主体为单一的，通过其意思表示进行。多方行为：多个主体，通过多方的合意进行。例：单方行为如权利的抛弃，债务的免除。多方行为如契约（二者意思的契合，目标不一致），合同（多方目标一致，意思表示平行的合致）买卖关系中：出卖人——金钱买受人——货物

我国规定，合同和契约皆属于“合同”。

划分的意义：成立标准不同。需要多方意思合致还是单方意思便可。

二、财产行为与身份行为：划分标准是产生法律行为之后果不同，是产生财产关系或身份关系。财产行为：

分为处分行为，即变动物权，债权，知识产权，产生、移转、消灭权利的行为。如权利的移转，权利的创设等。

负担行为，发生彼此有所欠的关系。

二者的划分标准是，法律行为所生的后果是使权利义务关系发生变动，还是创设新的权利。

处分行为分为物权行为和准物权行为。物权行为指变动物权的行为，如物权的移转、设定和消灭。准物权行为是处分债权，无体财产权，原理与物权行为相同。

物权变动的立法例：

法国之意思主义：达成合意，即产生物权的变动。交付行为或不动产登记不是物权变动的要件。

德国之形式主义：物权转移必须再进行一个物权行为，即登记或交付。二者是关于物权变动的合意。该主义认为，买卖合同只发生债法上的效力。出卖人，买受人彼此形成欠对方，应为一定给付的关系，但仅此而已。买卖关系建立本身不发生财产所有权的移转，建立该关系时的意思表示仅仅是定位在双方各自愿意承担义务上。因此，双方应再签订一份物权合同，其意思表示定位再房屋所有人愿意将所有权移交于对方，也愿意接受价金，即改变物权之合意。

买卖行为之成立，须当事人，双方意思表示，表示内容（双方有义务）。物权行为之成立，须当事人，双方合意（改变物权归属表示之一致），表示内容（改变物权）。主体适格，意思表示真实，内容合法物权行为的无因性和独立性的理解：

否认说：物权行为是买卖行为的必然推论，建立于一定原因之上。

肯定说：从法律上看，物权行为是独立于买卖行为以外的行为，因而具有独立性。买卖行为被撤销，或者无效，不影响物权行为的有效性，因而具有无因性。例：甲与乙建立了买卖关系。则他们之间的关系如图。买卖

甲乙法国观点。买卖行为：负担行为

甲乙德国观点。物权行为：处分行为

甲为做煎饼的老太，一日正在做煎饼时学生A向甲买一付煎饼，并预先交付了价金2元，约定一会儿来取。学生B后至，也买一付煎饼，甲误将B认做A，交付了刚做完的原本给A的煎饼。

分析：据法国法，B与甲的买卖关系无效，因此B对煎饼无所有权。据德国法，B与甲的买卖关系基于重大误解而建立，应属无效，物权行为有效。故双方无买卖合同，而有物权行为，物权行为具有无因性，独立性，因此B可以取得对煎饼的所有权。对于A的损失，A可以B的行为构成不当得利而请求B做出赔偿。

瑞士之折中主义：动产之交付与不动产之登记时有因的。若买卖无效，或被撤销，所有权的移转也无效。

甲与B之间买卖关系无效，即物权转移也无效。

我国采折中主义，认为物权变动，依据动产之交付，不动产之登记而为有效，但是基于无效买卖行为的所有权移转无效。我国且不将处分行为看成物权行为。

准物权行为：原理与物权行为相同。例如甲对乙有20万元债权，兑现期未到，甲将债权转让与丙。此时发生债权之变动，则须有移转20万元债权之协议。转移债权之行为，是负担行为，只产生义务。而签订协议并且通知债权人后，则完成准物权行为，债权真正移转。

负担行为：指赠与、借贷和各种交易行为，仅设定债权债务。

三、诺成行为与实践行为：划分标准：是否需要交付标的物。

我国规定，买卖行为是诺成行为。民间保管，民间借贷行为是实践行为。

例：淮海路上“大方绸布店”遇到麻烦。绸布采用开架销售，顾客进店选布，与售货员确定布匹和尺寸后，先由营业员剪布，顾客后付款取布。常有顾客待营业员剪布后反悔，径自离店，造成布料的浪费。

分析：购买布匹的全过程何时达成了买卖合同？ 1．进店 2．选布

3．与售货员确定布匹：此处达成了合意。 4．营业员剪布并开票 5．付款 6．顾客取布 7．离店

因此，根据买卖行为的诺成性，营业员剪布之前，买卖合同已经成立，顾客应当履行义务，交付价金，而不能反悔离开。思考：这样强行要求顾客交钱合适吗？会不会砸掉绸布店的招牌？是否有可以改进的地方？答案：可以把售货程序改成顾客先付款，营业员随后剪布。

四、要式与非要式行为：

划分标准：行为的生效是否需要满足一定条件，即满足一定形式。

例：黄浦区人民法院，根据自书遗嘱应亲笔书写的法律规定，判定用电脑打印，而由本人签名的遗嘱无效。

划分的意义：要式行为的目的，在于保护交易安全。但不符要式的行为，已经履行，双方都已接受的，有效。

五、有偿行为与无偿行为：

划分标准：有无对价。对价即互为代价的给付行为，如互易，交换等。有偿行为强调双方给付，存在对价关系。问题：以下行为是否存在对价？ 1．甲借用乙之民法书，后归还。 2．甲借用乙之房屋。

3．傅老师的同学A在重庆朝天门码头旁的水果批发行当法律顾问，傅老师出差至重庆时前去探望。遇见同学，A十分高兴，遂拿出200斤广柑相赠。傅老师婉谢，A说“我知道这样送给你，你肯定不好意思收下，这样吧，这广柑我5块钱卖给你。” 4．傅老师发现码头旁有一群人买彩票碰运气。于是也上前花了100元，买了50张彩票。坐在一旁一阵猛刮，但运气不佳，从第一张到第五十张都是“谢谢您”。

分析：1中虽然甲乙均有给付行为，但借用并无对价，属无偿行为。2中虽然作为借用乙的房屋的甲，对房屋负有保管义务，但这是法定的义务，不可作为对价。3中傅老师以区区5块钱，作为200斤广柑的对价，因为对价不以等价为限，法谚有“一粒胡椒籽也是对价”一语。4中傅老师给付100元，彩票行给予的对价是中奖的机会，对价不限于财物。

划分意义：有偿行为的责任大于无偿行为。无偿行为只有在行为人存在重大过失的情况下承担责任。而有偿行为在一般过失下就应当承担责任。

六、主行为与从行为：

划分意义：从行为与主行为共命运。

七、独立行为与辅助行为

基本行为需要辅助行为使其生效。如限制行为能力人的法律行为，效力待定。而父母等监护人的追认行为就是一种辅助行为，可使其发生效力。单独的辅助行为没有意义。

八、生存行为与死因行为：划分标准：以生死为条件。法律行为的成立与生效：

法律评判

成立（当事人意志）生效国家意志生效要件： 1）主体适格 2）意思表示真实 3）内容不违法

4）形式不违法

客观要件：给付的可能。

给付不能的情况：客观不能与主观不能。

内容确定：表示内容不矛盾，完整无残缺。内容妥当：不违反公序良俗。

法律行为的无效：

书本229页五种不能的结合。或者法律不能。皆为无效。

意思表示

行为人追求某种法律后果的内心想法的外部表露。分类：

明示与默示：

区分意义在于连带债务必须基于行为人的明示意思表示，方能成立。通说认为，默示的意思表示只有在法律有明文规定的情况下方能发生法律效力。例如《合同法》第48条规定，相

对人可以催告被代理人在1个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

有相对人的意思表示与无相对人的意思表示：有相对人的意思表示只有向相对人做出才能生效，有特定意思表示必须对该特定人做出，对不特定人所做出的意思表示不生效。对不特定人的意思表示，则只需向不特定人发出意思表示即可生效。无相对人的意思表示，则在行为人作出意思表示之时宣告生效。

对话的意思表示与非对话的意思表示（均属于有相对人的意思表示）：

划分标准：意思表示是否直接交换。前者如口头，电话等方式，后者如E-mail、电报、传真、书信等方式。划分意义：对话的意思表示在相对人了解时生效，非对话的意思表示在通知到达相对人时生效。

健全的意思表示与有瑕疵的意思表示：划分标准：是否具有瑕疵。

意义：有瑕疵的意思表示影响法律行为的生效。

意思表示的发出与到达：

大陆法系国家一般为到达主义（我国采用）。英美一般为发信主义。一、发出：

1）需要受领的意思表示的发出：对话需要为相对人听见。非对话，电报交付电报局，书面文件交付受领人，为使广告为公众知晓而完成所有行为（将广告交给或邮寄给报社）并非等到刊出。

2）无需受领的意思表示：完成其意思表示行为，该意思表示即告发出并生效。

二、到达

1）对话方式的到达：表意人发出意思表示之时便到达受领人，受领人立即知晓意思表示的内容，从而意思表示生效。

2）非对话方式到达：根据一般交易观念，已经进入受领人控制的范围，但受领人是否知晓无关紧要。如信件已经投入相对人邮箱内。

意思表示撤销的可能性：

撤销：针对已经生效的意思表示的取消。

1）未约定效力持续时间，如“七天内回复”之类。 2）意思到达后，对方未回复。

3）不存在“相对人在意思表示到达后为履行合同作了准备，并且有合理信赖合同不会撤销”的情形。

相对人未回复的情况：若相对人已经答复，即使答复尚未到达，也不可撤销。

意思表示的不一致：故意的不一致一、真意保留：如开玩笑。二、虚伪表示： 1）意思表示存在 2）表示与想法不一致

3）双方皆知 4）双方虚伪

三、隐藏行为：如常见的不动产买卖低报交易价格，逃避不动产交易税费。甲将房屋以300万卖给乙，买卖合同却记载为100万元。

四、信托行为：当事人为达到一定经济上的目的而设定超越其目的的法律关系的行为。信托是一种法律制度。

分类：财产或债权经营收益

1）管理信托：信托人受托人受益人 2）担保信托：房屋房屋按揭：开发商小业主银行价金贷款

在我国，按揭实际是通过抵押贷款制度实现的。

意思表示无意的不一致：

错误：表意人不知其意与表示不一致而进行意思表示的。

意思表示的不自由：欺诈与胁迫

意思表示的解释： 1）目的解释 2）习惯解释 3）文意解释 4）整体解释

5）根据诚实信用原则解释 6）任意解释条件与期限

附条件的法律行为：

在法律行为中设定一定附款，并以附款中约定的条件成就与否，来限定法律行为生效与否的法律行为。

民法通则强调法律行为是合法行为，因而不存在行为成立与生效的区别。合同法区分了成立与生效，认识比民法通则深刻。

法律行为的成立：

1）无须向他人表示，如遗嘱，完成即成立。 2）须向他人表示。

法律行为的生效：一般情况下，成立即生效。但法律、行政法规规定须有关部门批准才生效的，按照法律规定；如中外合资企业的建立，以及担保法规定抵押担保合同自登记时起生效。

法律行为的效力：

1）行为人所追求的后果。即一定法律关系的产生、变更和消灭。（体现私法自治） 2）法律行为当事人不能擅自变更、撤销该法律行为。民事法律行为自成立起具有法律约束力。

民事法律行为成立后的效力一般指第一种。

附条件法律行为特征

1）附带一个约款（也是意思表示的一个方面） 2）约款中确定了条件。

3）约款中的条件能够限制民事法律关系的效力。指限制当事人关于设立、变更、消灭法律关系的发生或程序。

4）约款并不限制其成立。约款限制其效力的一部分，而不限制上述效力2）

5）条件是客观事实：必须是将来发生的，而非过去发生、正在发生的。将来是否能够发生不可预知，具有不确定性。条件中的客观事实是法律行为能力人意定的。条件的内容应当合法。

例：甲乙约定，若乙通过司法考试，甲送电脑一台给乙。

乙通过司法考试是一个条件，条件限定赠与的效力，但法律行为生效，赠送人不可反悔。

0405班同学想去周庄游玩，恐怕晴天人太多，与旅游公司签订合同，约定“如果天下雨，那么租车一辆去周庄旅游。”

天下雨是将来肯定会发生的，不能作为条件。

如果你的孩子成年了，那么我把房子租给你。孩子有可能夭折，因此没有确定，可以作为条件。

当事人立下遗嘱，若自己死亡，遗留下的房产赠与希望工程。

1）人死亡是必然的。2）死亡是遗赠的法定条件。作为条件约款没有意义。

华东政法学院与宝钢因国家指令性计划而签订计划合同。又约定，若计划变更，则合同也要变更。

指令性合同因国家计划变更而必须变更。

婆婆和媳妇约定，若与其子结婚，则把金项链赠与媳妇。是条件。

如果你把他杀了，给你六百万。不合法。不是条件。

分类：

1.附延续条件的法律行为（附停止条件）：条件成就方生效，法律行为的生效被条件延缓了，条件使效力处于停止状态。

2.附解除条件的法律行为：条件使法律行为解除、消灭。例，张三、李四签订合同，张三将电脑送给李四，约定若李四未能通过司法考试则应将电脑还给张三。实质即以未能通过考试为解除赠与关系的条件。

肯定条件：某事实发生，分为随意条件（条件成就取决于一方的意志），偶成条件和混合条件（取决于当事人与第三人的意志）。否定条件：不发生某事实。

例，附随意条件：电脑卖给你，若感到满意，才发生买卖的效力，即试用买卖。如果你辞职，送一套房屋给你。

假装条件：包括法定、不法、既定、必成、不能、矛盾几种。附条件民事法律行为的效力：

1）条件成就与否确定前的效力： 1. 行为人不得擅自变更撤销。

2. 行为人不得恶意促成或破坏条件的成就。如恶意促成即视为不成就，反之则视为成就。办理公证了的非公益性赠与不得撤销。

2）条件成就与否确定后的效力：

1.成就：附停止条件的，发生行为人所追求的后果。附解除条件的，法律行为解除。例，房屋租给你，租期五年，若五年内我的儿子从国外归来，租赁合同解除。 2.不成就：附停止条件的，原法律行为归于无效。合同溯及的不发生效力。解除条件不成就，使原不确定之状态确定，法律行为效力确定。

法律行为附款中的期限

以附款中的期限来限制法律行为的效力。

特征：有一个约款；附款中规定的是期限；目的是限制法律行为的效力（指行为人追求后果的发生与不发生）

要求：1）期限必须是将来的；2）期限肯定能到来；3）期限是由行为人意定的。分类：停止期限，期限到来，法律行为无效。确定期限：确切时间。

不确定期限：作为期限内容的事实具体发生时间不确定。效力：

期限到来前：任何一方不得擅自变更解除。

期限到来后：附停止，行为无效；附解除，行为解除。

法律行为的效力

一定法律关系的发生、变更、消灭。法律行为无效：

《民法通则》第58条。

合同法中无效合同，强调不得违反法律、行政法规的强制性规定。注意民法通则中可变更可撤销的与合同法中规定的差别。

无效民事行为自始无效。部分无效不影响整体的，该部分无效。无效民事行为的转换：

某法律行为依法规定，应属无效；该行为具备另一个法律行为的要件；行为人按另一个法律行为来发生后果，行为人对后果表示同意。该同意可以明示或经推定表明。理论依据：私法自治；鼓励交易、助长流通。不应轻易确定行为不发生效力。

代理

代理人以被代理人之名义，与第三人进行法律行为，由此产生的后果，直接归于代理人的行为，是代理。

基本的代理是一种三方关系。其特征是，代理人的行为有法律意义，能产生法律后果，涉及相对第三人。是代理人以被代理人的名义，与第三人发生的行为。代理人在决定效果意思时，有一定自由裁量的余地，与传话不同。

类别：

以被代理人名义进行的显名代理，以自己名义进行的隐名代理。

下列行为不可代理：

1）结婚：对人身关系进行重大处分，效果意思必须由本人决定。

2）离婚：离婚诉讼中的代理人并不是在代理离婚，而是在代理诉讼。当事人必须亲自到场。

3）收养关系的建立与解除。

4）立遗嘱。虽然是财产行为，但因为涉及亲属继承，存在身份关系，不可代理。

代理分类：

法定代理：代理权直接依据法律。

意定代理：代理权发生来源于本人授权。

指定代理：代理人、被代理人由有关机关指定，属于法定代理。

本代理与复代理

本代理是本人授权代理人进行代理的行为。

复代理：代理人转托复代理人，由复代理人与第三人记性法律行为，实施代理权。

转托后复代理人成为本人的代理人，代理人的代理权继续存在，代理行为的后果归属本人。法定代理人有选任复代理人的复任权，委托代理人没有复任权。但在本人事先同意，事后追认或事出紧迫为本人利益不得已而为之的，有权选择复任。责任：若复代理人过错行为导致本人损害，复代理人应对本人赔偿复代理人在：选任未尽责，监督未尽责的情况下，承担连带责任。

法定代理人、复代理人过错行为导致本人损害的，法定代理人负连带责任，事出紧迫为本人利益不得已而复任代理人，若监督、选任尽责，则不负责任。

委托代理：委托行为是一种授权行为，性质上仅仅是单方行为，产生委托代理权，通过书面的委托书，经委托人签字后产生授予他人代理权的后果，没有约定义务，因为也没有代理人必须进行代理活动的义务。

而义务的产生，是基于委托合同。被代理人要求代理人必须行使代理权，则需要签订基础合同。而一旦代理人实施代理权，就自然产生妥善办理代理事务的义务：要求是达到一般人应该注意的程度，不得超越代理权，不得转托他人从事代理活动，勤勉谨慎行事，代理权不得滥用，如自己代理，双方代理，恶意通谋等。

表见代理：一种有权代理的外观，相对人有理由相信无权代理人有代理权——主观无过错，表见代理人实施的代理行为除缺乏代理权之外，符合代理的要求。效果：后果直接归属本人，效果与有权代理相同。

时效制度：

事实状态持续一定时间，按照法律规定，产生一定后果的制度。

立法理由：稳定经济社会交易关系，保护对外观的合理信赖，权利人惰于行使权利，没有必要保护，时间经过使举证发生困难。

消灭时效：权利能行使而不行使，经过一定时间，导致权利消灭。这是一项强行规则，当事

人不能以法律行为改变其后果，或时间的长短。

时效的客体是请求权，但相邻权和某些身份上的请求权，如请求履行抚养、赡养义务并非时效的客体。

诉讼时效：我国规定，一般诉讼时效为2年，特殊诉讼时效见教材P302页。

另外，合同法129条规定，因为国际货物买卖合同或货物进出口合同产生的诉讼，时效为4年。票据法规定，诉讼时效为6个月，再追诉为3个月。最长时效为20年。