法律英语教程(宋雷著)中文译本

法律英语教程

——宋雷著 唐碧清译

Lesson 1 法律体系的基础 A.主要分类

法律是一国公民借以规范（regulate）他们与其他公民以及与国家发生关系的行为的规则总称（the set of rules）。

英国没有成文的规则总称，一项行为是否被认为与法律相符（in conformity with）由有关法律依据（authority）加以权衡。也许是制定法（statutes）（比如说王室公告或者议会法令），法学家的论述（像英格兰的布莱克斯通或者苏格兰的stair），或者既决判例的汇编（reports of decided cases）。如果这些都不符合情况，法官会通过分析以往在相似情形下作出的判决来做出他自己的判决。

法律的基础，按照历史的顺序是： （a）普通法（common law） （b）判例法（case law） （c）制定法

普通法：当英国的法律体系开始成形时，法官被委派执行（administer）“法律和王国的习惯”。他们在普遍习惯的基础上制定他们自己的规则和原则；这类法律被称为“普通法”，与特别法或者特殊法形成对照，比如说教会法或者地方习惯。

苏格兰的普通法与英格兰以及威尔士的普通法非常不一样，因为古老的差别被1707年的联合法保存着，在这种情况下保留了它自己的法律体系。

普通法的特征是它成长于法律人所记载的司法判决，而不是基于确定的制定法（enactment）。它通过审查过去在相同情形下作出的判决，通常被称为“判例”（precedent），从而得到执行，并且在此基础上得到普遍适用的判决。

判例法：判例法是普通法随着时间的发展而引起的（bring about）。汇编存在于首创的案例中有记录的对律师有意义的关键点（reports exist of leading cases raising points of interest to lawyers）。这些汇编记载了法院发现的事实，提出的争论以及法官作出判决的法律依据。这些判决所依据的原则约束着所有更低级的法院（lesser court）。因此，上议院，法院体系的顶点，于1861年决定它不能推翻它自己做出的先前判决，所以上亿元的判决对所有法院都有拘束力。高院的判决拘束郡法院（county court）。但其可以被另一个高院不予采纳以及可以被上诉法院推翻（overrule）。

制定法：最早的制定法是由王室在议会的同意下制定的。之后，随着议会权威的建立，新法的制定或者现存法律的修改都有法规或者议会法令完成。随着

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1832年制定的改革法变得越来越重要以及首要贡献者对于我们的法规（chief contributor to our set of rules）。

制定法包括王室公告；部长在被授权的情况下做出的命令，这也被称为行政性立法文件；以及地方性法规或者其他有制定权的主体制定的法律文件。

一部打算适用于全英国的制定法将由英国法律起草者进行起草编纂。但是因为这部法律也将适用于苏格兰，所以它必须与苏格兰的法律和司法实践保持一致（bring into line with）。这通常由不完整的语句，经常是依据解释性的语句来完成，它规定了适当的苏格兰法院以及相应的苏格兰法律术语（legal term）。

无论我们求助于我们法律体系中的什么法院，权威的法律渊源都仅限于制定法和判例汇编。杰出法学家的著作常常会被法律争端所引用，但这仅仅是作为法官的辅助手段，它们没有法律效力（force of law）。

法律的两个主要分支是刑法和民法。但是刑法和民法也相互交叉；许多诉讼不仅仅是受害者有权因其个人的损失而获得赔偿的“过错”，而且也是罪犯会被以国家的名义起诉或者处刑的“罪行”。

B.刑法

刑法，顾名思义，用于处理被视为危害整个社会以及危害王室的罪行。因此一个刑事案件也被称为“国王或者女王对抗某人（so-and-so）”，并且它采取诉讼的形式来对抗所谓的侵权人。

英国的刑法被分为“叛国罪、重罪和轻罪”以及有争议的被称为“即决犯罪”的第四种分类。重罪是这些罪行中早前就设定了死刑的刑罚，以及直到1870年，增设没收罪犯财产的刑罚。轻罪是指那些除了普通法或者制定法规定的叛国罪或者重罪以外的、违反了刑法规定的犯罪。它们包括了从诸如伪证罪这样严重的犯罪到轻微违反地方法的犯罪行为。今天，这些区别与过去相比已经不那么重要了。法律要求一名普通公民在他看到某人正在实施犯罪行为时将其抓住。“追捕重犯”，就像短语说的一样，没有逮捕令而实施逮捕行为是有必要的。

证明责任

在法庭上证明责任在于检方要证明他们的案件；当案情需要解释时他们通过提交到法庭的证据说明案情，被告方没有义务说明任何事情或者解释针对（make against）他的指控。但是他必须通过申辩“有罪”或者“无罪”来回答指控。被告被完全推定无罪知道其承认自己的罪行或者对他的有罪证明超越合理怀疑。

虽然起诉是以王室的名义进行的，但是在英格兰和威尔士起诉大多掌控在政府手中。一份检察官诉状（书面的或者口头的）被放置在犯罪所在地（an offence has been committed）的治安法官面前，如果满足合理的依据，治安法官会发布传票，通知被告方出庭应诉，或者在一定情况下签发许可证对其进行逮捕。

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如果一个人被逮捕，除周日外，他必须在24小时内被带到治安法官面前。如果在该期间内无法做到，他必须被保释（bail）。必要时政府将合法出庭。

检察长

大量的犯罪案件或因为重大或因为复杂，必须报告给检察长。他有权支持或者反对起诉。此外，在谋杀案件、谋杀未遂案件或者其他严重的犯罪，以及在适当情形下政府部门交付的案件、他认为他的介入是正当的重大疑难案件，检察长有提起公诉的职责。以这种方式处理的案件的数量一年大概1000起左右。在先行调查和证据搜集完成之后，案卷会被提交给检察长。

但是，对于英格兰和威尔士的检察官来说，基本原则是对每位进行诉讼的公民敞开大门。当一位警察作为一名公民提交他搜集的主要信息时（when a policeman lays an information he does so basically as a member of public）。

除了那些有警察提起的案件，每年还有几千起由政府部门以及有自己的法律部门的地方权力机关提起的案件。

但是也存在被称为“自诉”的案件，即由受害人或是因为警察不提起诉讼、或是因为他认为自己能提起更有力的诉讼而自行提起刑事诉讼程序。提起这类案子的行为，即使在最有利的情况下，也必须包括控方律师的费用，因此除非有巨额利益，比如说由大型企业因侵害行为干涉到其生意而引发的案件，否则自诉是很罕见的。

苏格兰的差异

在苏格兰警察不会像检察官般行事并且他们也没有权利（title）这么做。这种职责主要由刑事部官员承担。刑事部官员的长官是总检察长。他的代理人是副检察长。此外他还会任命一批在处理某些刑事事项时予以授权的总检察长助理。每一个区都会有一名诉讼检察官，除了调查之外他还有义务在基层法院进行诉讼。诉讼检察官是总检察长管辖之下的公共官员。

在英格兰，由警察执行先调查程序，然而对证人的第一次审查却在治安法官面前公开进行，在苏格兰这是由检察官在私底下进行的。在他的办公室连续讯问犯罪嫌疑人之后，检察官将其报告给爱丁堡的刑事部，由其决定犯罪嫌疑人是否应当接受审判。在高等刑事法院进行的诉讼由总检察长或者其代理人进行。

自诉是有可能的，但是很罕见。像英国铁道部门和郡法院这类公共机构也许会根据其施行的制定法起诉。这类诉讼被认为代表公共利益。在没有总检察官或者高院的同意，或者在少数严重案件中诉讼检察官的同意的情况下，私主体是不能起诉的。

另一个不同是在苏格兰的刑法中，介于有罪判决和无罪判决之间的第三种裁定“无法证明”是有可能的。它相当于免责，并且不得再就相同的指控进行审判。

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C.民法

民法注重于维护私主体的权利以及救济私人过错，这种过错也许是也许不是犯罪。大量的民法执行工作都与违约有关，包括债务；侵权（这是指民事过错造成的损失是可以弥补的，比如诽谤、教唆、妨碍或者补偿是可主张的案件）；财产关系（比如说破产、公司清算以及遗产管理）；以及婚姻案件（离婚和分居）。

在英格兰这些是基于普通法；苏格兰保留这分离的体系，这种体系在很大程度上像其他大陆法系国家一样是基于罗马法，但是也在一定程度上基于教会法。在苏格兰，侵权法（tort）也被称为侵权（delict）；与英国法系主要的不同还在于土地所有制、非法侵入和婚姻。

Lesson 2 英国法的渊源

英国法有许多背普遍认可的渊源。一些比另一些更加明显。因此，“女王参与议会”（下议院、上议院以及国王）是现代英国法的一个主要渊源。立法提议被呈献给下议院和上议院，并由其讨论和表决通过，最后得到国王的同意并因此成为立法（制定法或法例）。毫无疑问判决也是重要的法律渊源，因为英国法律体系很大程度上就是基于作为将来判决的指导的先前法律案件的判决。但是明显的英国法渊源比较少。有一些是直接渊源，比如说在一些情形下欧盟为英格兰制定的法律。其他的则更加间接，因此特殊贸易习惯也许会被法官并入法律当中或者国际法（国家之间的法律）也许会成为国内法的基础。

上述的所有内容都是法律规则的渊源。“法律规定”这一术语如何确切定义，是法哲学家们经常辩论的问题。通常来说，当这类术语被用于表明行为的特殊进程应当或者不应当被遵守。法律规则据说是有约束力的。这意味着他们是否不会遵循一些在法庭上可能发生的行为。。

议会

议会创造法律但同样的并非所有的法律都由议会创造。特别是有必要区分不同层次的立法。

大多数人熟悉的立法是制定法。议会中的法令提议成为了法例。这些法例要么是普遍适用的要么是适用于个案或者地方。所有的这些有时被称之为一级立法。普遍适应的法例适用于法律体系中的每一个人、每一个地方。在这种情况下铭记英国有数种不同的法律体系是很重要的；一种是英格兰和威尔士的法律体系，一种是苏格兰的以及一种是北爱尔兰的。一项法规中规定的一个法律规则只能被另一项法规修改，任何法规，无论它看起来多么重要，都能被其他法规以相同的方式进行修改。

有些法令适用于所有法律体系，许多只适用于其中的一个或两个。个案和地方性法令要么适用于特殊的主体，要么适用于特殊的地域。因此在离婚成为普通

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法的一部分之前，通过议会法令进行离婚也是有可能的。地方立法中最常见的例子就是适用于个体城市的法律。莱彻斯特的法律有时和伦敦的法律并不一样。普遍立法比个案和地方性法律更加普通。

大多数立法包括关于人们应当如何行为的直接说明或者指出一定行为的后果。比如说，一项法律也许会定义一项犯罪并指出这种犯罪的刑罚。有时议会不能明确决定在特殊情形下法律应当是怎么样的。也许是没有必要的专门知识或者或者是这个地区需要经常的变动。在这种情况下，议会会授权某个主体在适当的区域内制定法律。这种权利常常被授予政府机构或者地方权力机关。这是受权或者二级立法中最常见的例子。被授予立法权力的个人或机构，不能像议会那样，对任何事情都有立法权。法律（有时被称之为母法）会决定哪些地区可以制定法律，也许会规定该法律的一些内容（content），但法律的细节将会留给被授予立法权的人或者机构予以制定。许多授权立法被当作行政条例公布。尽管人们通常不知道这种类型的立法，但它很重要，影响着大多数人的生活。比如说，许多社会安全体系的基础就是授权立法。

最后一种我们必须考虑的立法类型是由国家机构和主体例如税务局、DSS和劳工部制定的指令、通告和指导文件（directive、circular、guidance note）的范围。这些文件中的某一些约束着以特殊方式从事一定行为的人们。许多没有法律约束力。他们不像制定法或者行政条例那样对人有强制力。尽管如此，这样的文件也常常具有影响力。在实践中官员收到这样的文件也常常会按其指示的那样行为。因此我们必须将它们都认为是一种立法形式。

法官立法（判例法）

并不是所有法律规则都规定在议会法令或者其他一些立法为文件中。大量的基本规则存在于法官在法庭上断案是做出的陈述。一项规则在法院判案的过程中而不是立法，这被称为普通法规则。普通法规则和制定法规则具有同等效力。

英国法中许多重要的领域，比如说合同、侵权、犯罪、土地法和组织法，都有他们的普通法渊源。尽管许多普通法规则已经被制定法补充或替代，但一些最早的普通法规则依然存在。普通法规则在今天依然被创造，尽管作为新的法律规则的来源，但其已经不如制定法重要了。严格来说，普通法这个术语已经被定义为完全由法院判决发展而来的规则。它们不包括法官在解释制定法时创造的规则。判例法这个术语涵盖了所有类型的新规则。

对判例法的应用最简单的理解就是，当法院最近处理的问题在之前类似的案件中曾经出现过。在这种情况下法院就会看看早前案件的判决中是否存在可适用的规则。然后他们会决定他们是否必须或者应该使用这些规则。因此关于保存的过去法院的判决和司法判决精确而全面的记载就尤为关键。因此大量且多样的判

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决的重要性就可以被理解了。任何进入英格兰法律图书馆的人很难不因法律判决项目下材料的数量而感到印象深刻。一排又一排装订好的卷宗，包含了上千起案件的判决，支配着任何主要的英国法律图书馆的所有权。

案件在法院上被判决。不同类型的法律争端在不同的法院上被判决。有时一项法律争端是有可能被呈现在两个或者更多类型不同的法院中。在一些情况下，一个法院作出的判决是有可能在另一个法院被提起上诉的（appeal against）。有些法院只受理上诉。

并不是每个案子中的每份判决都同等重要。它们作为对未来审判活动的指导的分量由两件事情来决定。一是判决案件的法院的层次。在英国法有一项原则是先例的判决体系。在该体系中，上级法院做出的判决对下级法院具有拘束力。

最高的也是最重要的法院是上议院。上议院和上诉法院所审案件的结果通常会被完全记载在法律汇编的的系列当中是理所当然的事情。其他法院的判决，只有在编辑汇编的人认为它们重要时才能被收录进来，否则低等法院的案件将完全不会被记录。

尽管一个先例是有拘束力的，但是也只有判决中的一些部分才是重要的。律师区分判决的两个部分：判决理由和附带意见。最简单来说，判决理由是判决中必不可少的说理部分，目的是为了在判决前确定在该特殊案件中的问题应适用的法律。在体系中就是这部分对其他法院具有拘束力。附带意见，从另一个方面来说，是用于描述判决的提醒的术语。这些没有拘束力但可能有说服力。当缺乏有拘束力的判决理由时，法院也许会被附带意见所影响。这两个术语通常被简称为判决和陈述。

因此，当问到从影响未来判决的的角度来看一项特殊的判决是否重要并因此在特殊问题中代表一国法律时，我们需要同时站在在作出判决的法院的角度考虑其重要性，以及考虑该案件的判决理由是否足够清楚并与后案中出现的法律问题有关联。对判决理由的识别并不通常是一件简单的事情。先例的判决理由中可能或者应该当具备的价值到底是什么，这在学者中有很大的争议。有些学者，虽然承认在判决中可使用如判决依据和附带意见等术语，同时也承认至少有些法官认为自己是依据先前判决的判决依据和附带意见进行判决的，但认为影响法官的判决的重要因素应从食物本身的性质，如法官的社会背景、当时的经济环境甚至语言本身的特性中去寻找。

立法明确地制造新的法律规则。为了适应新的发展、新的问题以及社会价值的转变，普通法建立的规则真正地消失是否真实地发生了还是一个有争议的问题。传统观念是普通法规则不能改变以适应社会的需要；立法者应当通过特殊立法中的法定干预来纠正这个情况，而不是由法官来创造新的规则。立法造法，而

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法官仅仅是适用它。但是许多学者和一些法官现在会争辩道法官有时不仅仅是适用显存的法律，在先例中寻找法律规则时，法官有意或无意地巧妙修改规则，因此他们做出了他们所寻求的结论。如果法官是正确的，从这个意义上说，就和议会的立法者一样多（if this is correct the judiciary are，just as much legislators as parliament）。

Lesson 3 民法和刑法的比较

民法和刑法的区别非常明显并且极大的差异确实是存在的。但是大多数学生对于能发现的它们之间的相同点感到惊讶。

民法和刑法的大多数区别的来源是两者的区别目标。刑法的目的是双重的。第一，其目的在于预防社会确定所不能容忍的行为的发生。刑法的第二个目标是惩罚那些实施了社会所不能容忍的行为的人。有争议的是，（有人认为）刑法只有一个目的，那就是预防犯罪行为。在这个理论下，惩罚只是作为一种工具去实现预防违法行为的首要目标。在任何情况下，预防和惩罚都是我们为什么需要刑法和刑事司法体系的关键原因。

另一方面，民法的首要目的是赔偿那些因他人行为而受害的人。有人争辩道民法的真正目的和刑法是一样的。通过提起诉讼来反对那些行为不符合社会规则的个体，民法实际上发挥着预防不协调的作用。但是，预防不良行为与其说是目的，更多的是结果。为了理解这个你必须了解民法的一些内容。

存在许多关于刑法的定义。美国英语遗产字典（1980）将其定义为“法律主体处理私主体的权利（the body of law dealing with the right of private citizens）”。布莱克法律词典第五版（1979）将民法定义为“与刑法相对照的有关民事或者私人权利以及救济的法律”。无论你接受什么定义，许多法律领域都在民法的范围内。民法中最大的两个分类就是合同法和侵权法。

合同法是民法中处理两个或多个主体之间的书面协议的分支。你也许已经缔结过一份合同了。租约、信用卡契约和参加购书社的协议都是合同。为了签一份合同，你必须有两个或者更多的人同意在未来的一项特殊行为中遵守规则。所有主题都从合同中受益，并且所有人都失去一些东西。比如说，当你同意租一间公寓，你在租赁期间获得了公寓的使用权，并且你的房东丧失了使用这项财产的权利，另一方面是房东以租金的形式得到了你的钱，并且你失去租金的价值。你承诺在特定时间支付租金，房东承诺在租赁期间让你使用房屋。在合同法中，双方的义务和责任由双方自己创造并以合同的形式表现出来。如果你违反了在合同项下你对于房东的义务（比如你比合同约定更早搬出去了），你就犯了一个称之为违约的民事错误。房东也许会因为你的违约而起诉你并获得损害赔偿金。损害赔偿金是损失的金钱性赔偿。

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侵权法是与民事过错有关但并非合同诉讼的民法分支。我们都看过人身伤害律师的广告。这些律师就是从事侵权法领域的职业。一项民事过错，而不是违约，就被称为侵权。侵权和合同的不同之处在于在合同法中归于另一方主题的责任是有书面协定创造的。在侵权法中责任是由法律强加的。比如说，在一个派对上你被一个醉酒者扔的酒瓶砸中并受伤了：一项侵权就成立了。一方称为侵权人，该术语是用来描述实施了侵权行为的一方。但是，为什么该主体有义务不要用酒瓶砸你？你并没有与另一方达成合同约定在该种场合下他承诺不能伤害你。答案在于当有可能伤害他人或者损害他人的财产时，法律强加了审慎行为的义务。这种义务在所有时间被赋予了所有人。法律要求当我们生活时我们所有人都要合理地行为。

当一个人没有合理地行为并且无意地伤害到他人，该人就要为过失侵权负责。车祸和医疗事故就是过失侵权的例子。当一个人有意地伤害另一个人时，一项故意侵权就发生了。许多故意侵权同时也是犯罪并且这一领域是民法和刑法有许多共同之处的领域。加入在联谊会上你惹你的同伴生气了，并且因此他故意用酒瓶砸你，他就同时实施了犯罪和故意侵权行为。在刑法可能会判处监禁或者其他惩罚措施时，侵权法通常只因你的损失寻求赔偿。因此，假如你花了1000元医药费来治疗你破损的鼻子，你也会得到相应数额的赔偿，但你的同伴不能因为民事侵权行为而被判处监禁或者被刑事处罚。政府会提出一项单独的刑事指控。

侵权的最后一种类型是严格责任侵权。在这种情况下，尽管侵权者已经非常审慎地行为并且不想导致任何伤害，但责任依然存在。严格责任侵权的一个例子就是爆炸。无论何时当一间矿业公司或者拆除公司使用爆炸物时，它都要对任何伤害或者财产损失负责，尽管该公司已经非常谨慎地行为了。

在一起诉讼中，损害被判定，并且赔偿一方实际损失的是补偿性损害赔偿金。补偿性损害赔偿金就像它的名字所说的那样：赔偿受损方。但是，存在另一种形式的赔偿，惩罚性赔偿。与你到目前为止所学的相反，惩罚性损害赔偿在民事诉讼中认定，并且通过惩罚那些实施了伤害行为的人来预防不良行为。在诉讼中惩罚性损害赔偿金通常由原告提出。但极少得到认定。但要因为惩罚性损害赔偿金是刑法上的概念而担心它的概念会迷惑你。它不是。实际上，很多律师主张不应当课处惩罚性赔偿金，因为其可致人两次受罚：一次是刑事法庭的定罪与判刑；再次是民事法庭判处的惩罚性赔偿金。但是，惩罚性赔偿金在大多数情况下都被最高院所支持。需要注意的是：不要把惩罚性赔偿金的概念与补偿或者罚款的概念搞混。

最后，民法和刑法之间其他少量的不同还需要提一下。第一，在民法中提起诉讼的人（原告）是受害人。让我们举个例子。你去商店购物并要求收银员提供

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协助，他最近刚刚离婚，看起来就像你一样。收银员马上变得愤怒并且并且把他对前妻的愤怒，通过用他正在收银的嘎吱船长的盒子砸你，都发泄在你身上。他有可能犯下了侵权法和刑法都有规定的殴击罪。但是根据侵权法，你必须自己起诉收银员以补偿你遭受的任何损失。

在刑法上则不是这样的。无论是国家政府还是地方政府总是提起刑事指控的一方。你也许常常会听到有人说他们对另一方提起了刑事指控。这是不对的。他们常常做的只是提交诉状，由政府来决定一项刑事指控是否应当被提起。这是正确的，因为违反刑法是以侵犯一国或者联邦政府的公民为特征的，并就其本身而论，侵犯的是公法，而不是私法。既然是公法，那么是否起诉的决定就当由公共官员、检察官决定。因此在上述例子中，你的联系警察或当地的检察官对收银员提起刑事诉讼。在民事案件中该案子以“公民对公民”来命名，在刑法中它是“政府对公民”。在一些司法管辖区刑事诉讼是以个人的名义进行的。在纽约是这样的，刑事案件被命名为“纽约州的人民对公民”。

以政府的名义进行的刑事诉讼与以州人民的名义进行的刑事诉讼并没有什么不同。所有国家层次的起诉都由美国的联合政府进行。要注意政府也有可能卷入民事纠纷。比如说，假如南达科他州与个人签订了一份合同，并且与该合同相关的纠纷发生了，诉讼将会在公民对南达科他之间进行。

这两个领域在胜诉要求方面也是不同的。在民事诉讼一方必须展示实际损失以获得胜利。在上述例子中，假如盒子没有砸中你的脑袋并且你也没有遭受任何伤害或者损失，你将不能赢得民事诉讼。但是，一项关于攻击或殴打的刑事诉讼依然可以进行，因为在刑法上不要求实际损失。这是因为刑法的目的是预防这种行为，而不是赔偿实际损失。反过来，有很多案子一个人的过失符合民事诉因，但是却不符合刑事诉讼。比如在一场高尔夫球赛中一个人意外地用高尔夫球砸了另一个人，导致了损害，受害方可能会因为脑震荡而起诉，但不会通过起诉认定掷球者具有恶意。不会有威慑力，因为加害方对于导致损害并没有主观故意。在大多数案件，社会认为（通过刑法）大多数责任应认定为刑事责任而不是民事责任。刑法与侵权法相比，常常更关注不道德行为。这与这两个学科的目的相一致，因为相较于过失行为，更容易阻止故意行为。

Lesson 4 刑事和民事诉讼程序

民事诉讼程序意味着在进行民事诉讼时采取的步骤和使用的方法。通常来说，民事诉讼的程序方面包括管辖权原则、诉辩状的提交、证据披露开庭审理以及判决的执行。在民法法系国家，就像民法在实体法中占据中心地位一样，民事诉讼程序在诉讼法中也同样占据中心地位。在此领域法律的基本渊源是典型的民事诉讼程序法典。现代程序规范越强调司法程序必须是公开的，对此，原则上，

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对诉求的控制以及举证就应当属于当事人。但是，因为大陆法系法官广泛的监督权并且在诉讼程序中主动实施，以及公共检察官在私人诉讼中能扮演的角色，这项原则在实践中被延缓执行了。

在一个典型的民事诉讼中，诉状被提出之后，取证时期将会开始。从一开始，与普通法系民事诉讼程序的几处不同就开始出现。归纳这些差别可以发现，一方面没有真正与我们相应的证据开示及动议程序，另一方面也没有我们概念意义上对案件真正“大审”的一个高潮。更确切地说，一项民事诉讼是包括会见、听证、提出证据的书面来往、举证以及诉讼请求的做出和决定在内的一个连续的系列。在这个程序当中，法官在询问证人以及设计或调整争议焦点方面起着积极作用。尽管提问典型地由法官完成，但问题通常是当事人的律师提交的，律师有时会被允许直接询问证人。随着诉讼的持续进行，法官也许会引入新的观点，以及新的法律上的和事实上的争议，从而避免了对律师竞争力弱的一方当事人的不利。此外，法院会在其诉讼中获得一定种类的证据，比如说专家意见。既没有正式采信书证作为证据的规定，也没有任何不采信传闻证据和意见证据的规定。更确切地说，当事方在为对方提供通知和质证的机会后非正式地提交文件。作为证据的标准由法院自由裁量。

除了在此与我们无关的小问题外，法院通常是合议制的，但是根据规定由一名法官主持程序中的取证阶段。在一些国家，案件或许会由一个完全不同于听取当事人以及提取证据的法官的法官或者合议庭作出判决。正如西德做出的示范，最好的实践要求主持流程的法官在案件中作出判决。根据事实作出的判决通常从败诉方的财产中执行。由于民事法院传统上没有对藐视法庭行为作出处罚的权利，其判决被认为是对物判决而不是对人判决。但是，今天民法法官有权拘留藐视法庭的人，并且在其他管辖区，法官也许会对拒绝遵守法庭秩序的人强制罚款。民事诉讼的费用用这种方式征税，以避免特别绝望的或者繁琐的案由：通常来说，败诉方承担诉讼费用，包括律师费。假如每一方都有赢有输，费用将按比例分配。

上文的模式以及通常的美国审判中的许多不同看起来可归因于陪审团在民法法系国家的缺失而在我们的体系中出现。民法法系国家从未觉得他们需要将当事人、证人、律师以及法官放在同一场所，因为他们不需要聚集一群平民来听取所有证据，以解决事实上的争议以及适用法律。民事陪审团的缺失也有助于解释为什么相对来说在普通法系中存在大量证据排除规则，而民法法系则相对很少对证据采信进行限制。但是，两大法系最近的发展再一次朝同一个方向趋同。美国的证据实践以及审前听证将我们带入到一个环境，在这里，根据民法，大审中奇袭是很少发生的。以此同时，民法追求效率和经济的特点导致了（一些国家）尝试并广泛地使用一种单一的全面的听证模式，该模式要求做好组成大量的民事诉

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成为调整法院管辖权的规则的背景市，才能被有意义地讨论和实施。

冲突法和国际私法。法律选择法通常被称为是决定适用于包含相关涉外因素情况的规则的主体。这些涉外因素包括境外住所、相关人员的国籍、发生在境外的相关事件或者相关物品的外国所在地。由于简单不可靠，就这定义便暴露出贯穿主题之含糊与矛盾。这是我们所关注的外国法适用性呢还是个别外国规则？这是我们意图适用的外国法或是本国法包含了外国法？国内的外国法是会保持不变还是会接受冲突法的目的？在没有决定假定涉外因素是相关的选择法之前，我们怎么知道涉外的当事人、事件或事物是相关的？更重要的是，在多大程度上我们用法律选择规则而不是具体的国内法规则处理问题。法律选择能否作为法律冲突法之独立原则存在同样是个问题。

毫无疑问我们的课题所带有的深深地问题性特性甚至影响到了它的名字。当斯托里介绍国际私法这个词——在民法法系国家还是很常用的——他将许多法律选择法视为由编进各国法律的国际超级法律所控制的超越一定个人、事物和事件之上的排他性权利。然而，正是斯托里引入了该术语一书的标题中提及了“法律冲突”法，其与外国长期探索的旨在以多元方法解决主权国家之间法律冲突的学说相符，下文将就此进行讨论。后一术语从英语世界中将其保留了下来，尽管对外国主权的关注已经长时间不作为冲突法的基础了。它依然保持了争论的一个项目，那就是在国际以及州际冲突案件中法律选择规则是否不同或者应该不同。最后“跨国的”和“跨市的”这两个词给加进去以表述这样一个观点，国际和州际冲突规则在最后的分析中都仅仅是法院地国内法的外部方面。

区际和时际冲突。从1912年开始法国才允许亲子鉴定诉讼。在1960年，一名1910年出生于法国的法国人在纽约对一个居住在纽约的美国人提起了这种诉讼。这个案子中存在纽约法和法国法律之间的区级冲突，也存在1910年法国法和1960年法国法之间的时际冲突。偶然地这两种类型的冲突当场就被确认了，因为松有的法律选择都必须确定这样一个观念“在行为和事件中限制当事人或财产的法律，其法律效力都要被考虑。”但是这种类似于即得权的途径在这种情况下是间接的，它假定当行为或事件发生时用于限定其的法律知识。

时际冲突法，时间冲突中的法律，是在国内法框架内独立分析的一个重要项目（溯及既往问题）以及区际法律选择（动态冲突）。在国外一部完整的法学著述涉及了这个话题。在这个国家中不存在这样的著述。判例法是稀少的且不确定，而且答案必须通过及时解释每一个事后条款的预定范围来获得。通过这种解释仅仅是预期的外国规则也会具有溯及力。同样未解决的并且实际上被大多数学者所忽略的是在诉因增加后通过合同结构的改变而呈现出来的问题，这种改变通常是由于诉讼时长引起的。与传统相符，这种关于法律冲突的讨论被限制在区际冲突

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（空间上的冲突），因此会发现法院在解决此类冲突所发展起来的许多原则被直接适用于解决时际冲突。

决定的依据和规则。一位阿堪萨斯的居民起诉一家纽约公司请求损害赔偿，据称是因为他们的汽车在沙特阿拉伯发生碰撞导致了伤害。法乐最终必须可适用的侵权规则（超速驾驶是可诉的疏忽）作为决定的规则。但是首先法院必须确定沙特阿拉伯的道路法规作为法律依据，类似于其他关于道路宽度的真实数据或者司机的清醒程度。或者举个例子两个外国人，基于他们惯常住所地法错误的假定他们有资格平等地分享一处房产，达成了一项分割协议。基于这项错误在随后的诉讼中法院在选择可适用的补救规则之前，将必须确定分配的外国规则作为依据，以确定一项错误是否真的发生了。关于冲突法和理论的讨论必须被限定在外国和本国规则之间选择决定规则，以排除确定外国规则作为此类本地数据。这种区别直到最近才被承认，这也许至少可部分归于在现在已过时的即得权说下，所有占支配地位的法律都作为数据运行。

Lesson 10 票据

银行系统设计了数种支付方式。两种历史悠久又流行的支付媒介是汇票和支票；但是这仅仅是票据大家族里的两名成员，现在来说说一些关于票据的属性和历史是再合适不过了。

什么是票据?

一张票据是一张对金钱权利资格的文件。正如纪录片是无形的，支付义务和占有的物理体现（包括任何支持占有者的必要背书）是票据所代表的金钱权利的最好证据。收取付款的权利属于现时持有者，票据通过产生给债务人或其授权代理人而得以履行，通过带有任何必要的背书而得以转让。

一份文件是否是票据，也就是它的占有是否被认为是携带着特定数目的金钱或金钱的抵押品的权利，取决于商业惯例、法规以及票据的列表没有被关闭。在实际中，票据作为一个种类通常具有其独特的属性，除去这些属性一份文件不太可能被认定为一份票据。因此，该文件在传统上是简洁的并且体积较小，这使它可以很方便地被携带和转让；它的条款被限于付款义务、付款抵押以及换取指定债权或公司债券的权利。倘若文据是一种票据，下一个问题就是它是可转让的还是不可转让的，这再次取决于商业惯例和法规。

票据的分类

票据也许是流通的的或不可流通的。一张流通票据是根据法规或商业惯例可以通过交付或背书有价转让给善意买主的票据，买方不受前手所有权资格瑕疵的限制。非流通票据虽然也能像流通票据一样通过交付转让（做必需背书），但赋

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予持票人的权利却不能超出其赋予转让人的权利。流通票据的正当持票人的地位比善意买主的地位要求更优先的权利。

流通和非流通票据有许多种类。但是这两种都可归于一类，也就是支付一定数量的金钱以及命令另一方支付一定数量的金钱的保证，无论这笔钱是给提出命令的一方还是第三方。票据采取了明示或暗示的保证形式，包括本票、纸币、国库券、不记名债券、认股权、不记名股份证书和流通存款单（所有这些都是流通票据）以及不可流通的认股分配书。票据采取的命令支付方式包括支票和其他汇票、股息和利息、银行汇票和旅行支票（都是可流通的），旅行支票（也许是可流通的）和邮政汇票、汇款单、养老金、儿童福利单以及类似的（不可流通）。

命令付款并不会在收款人和付款人之间产生任何任何义务。假如该命令是见票即付，付款人要么支付要么拒绝支付。在后一种情况，收款人的救济手段并不是起诉付款方而是起诉出票人。假如该命令是在将来的某个时间付款付款方被要求对该票据进行“承兑”，例如在票据上签名以保证他会到期付款。假如付款人拒绝了，那么该票据就被拒绝承兑，但同样收款人的救济方式是起诉出票人。见票即付的票据不被接受。付款人没有时间保证履行应得到立即履行的付款义务。他要么履行要么拒绝履行。

调整汇票和本票的《1882年汇票法》调整上述的一些票据但不是全部。 历史背景

我们应该简单介绍下三种票据的历史发展：本票、汇票和支票。这三种票据的发展最好地展现了商业社会的精巧。

1.本票

本票是A承诺支付给B一定数额金钱的文据，作为一种信用汇票而长期存在。但是债权人会发现由他自己在到期日去收款是很不方便的并且希望指定代理人去实现该目的。假如票据为A和B之间的支付提供方便，那么在任何程序中B的代理人都必须从B处获得收款的正式授权。但是假如票据本身为B或者其代理人或者其他票据持有人提供支付，那么A就不能质疑持有者收取付款的权利，因为A自己要在保证的范围内承担付款义务。

之后本票在某种程度上分享了金钱的属性就变得很明显了，并且收款人B可以将其债务转让给C也成为一个理所当然的理论。将一张应付票据给持票人或者B及其代理人，B可以将其给他的债权人C，那么C就可以为了其自己的利益收取款项，而不仅仅是作为B的代理人。本票作为流通票据的发展被Lord Holt突然停止了，他坚决否认本票的流通属性并将其归为仅仅是合同。基于他的影响，其他倾向于该注解的法官感到有义务遵循他的领导，并且通过以《1704年汇票法》的形式表现出来的立法，以恢复商业习惯所认定的本票的早先地位就变得很

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有必要了。

2.汇票

尽管类似汇票的票据已有一千多年的历史，但我们现在所熟悉的汇票形式的发展却始于大集市，即国际性交易场所，在此来自欧洲各地的商人按照当时国际惯例以及被称为商法的一整套法律、证据以及程序进行商业交易。

每个销售货物的商人都希望以其本国货币来获得支付。货币兑换受到集市中的专业货币汇兑人的影响，他们熟悉汇率并提供货币交换所，这就是现代外币兑换体系的始祖。

收取货币的债权人和支付货币的债务人指定为他们提供服务的汇兑人是很自然的一件事。但是因为金钱运输的不方便和危险性以及汇兑人在他们之间有许多交易要处理，连续付款和还款的不必要的不方便就变得非常明显。伦巴第的商人因此设计了一套系统，汇兑人可以通过使用在债权人国家的通信人使付款本地化而避免金钱的运输。

假设米兰的B希望为从伦敦的S出购买的货物付款，下列的程序可以采用：（1）B找到米兰的货币汇兑人X，将其在里拉的存款交给他以支付货款和X的费用。（2）X开了一张单据，例如一份请求书或者指示单给他在伦敦的外国通信人Y，请求Y将前付给S.X把这张单据也寄给了S。（3）S将单据交给了Y，Y用英镑付款给他。（4）最后，存在大量交易的X和Y之间在他们的账户结款然后事情就解决了。

这个系统的好处是多方面的：（1）从一国往另一国运输黄金的风险和费用被避免了，通过该票据程序支付变得本地化。（2）假如B是有信用的，那么他在票据中的义务的体现会为S提供一张在到期前可以销售出去的票据。（3）假如X了解B，并且Y了解S，那么每一方都可以将信用在票据的范围内拓展至本国。

起初汇票在很大程度上被限制在国际贸易的融资中，但是它在15世纪中期被引进到该国的国内使用。

之后的发展是承兑信用证。有些商人因有多余资金，愿意不受具体贸易交易联系的局限提供资金，方法是让需要资金的当事人开立他们能承兑而当事人也能贴现的票据。最终，这些商业银行家专门从事他们的第二职业，结果是现代的商业银行家是银行家而不是商人。

3.支票

金斯密斯学院提供接受客户的存款并支付利息的服务，他们的经营场所为他们的黄金装备了保险箱和保险库。斯密斯学院开立的存款收据就是债务的确认。随后，实践发展为金斯密斯学院接受储户的指示，在存款余额中支付一定数量的

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金钱给基金外的特定第三方。这种方式就是支票的前身，并且在最近建立的可流通支付凭证中这种方式有更接近的替代物。存款收据被视为是一种汇票并且如汇票一样是可转换的，但是因为它必须立即兑换（一种即期票据），所以它不能被承兑，，因此也就没有待履行的义务。因此近史密斯学院是现代银行的祖先，接受带息存款，用他自己的账户带息放贷，以其自己为付款人为客户兑现支票。《1882年汇票法》73章将支票定义为以银行为付款人的见票即付的一种汇票。

4.支付义务的确定

无论是哪一种属性，每一张票据都包含一份体现支付义务的独立合同，基于票据所体现的优点，该义务有别于任何其他合同或责任关系所体现的义务。假如B从S处订货并通过汇票或支票的方式支付货款，假如并只有该票据被不接受方拒付或者到期不被支付，该销售合同中包含的支付义务才会被暂停或恢复。因为该票据本身就包含着独立的合同，原则上除非S有关于该销售合同的违约行为，否则它就必须要被支付。

支付义务的独立性对于票据的市场性是很重要的，因为它提供了票据购买方所依赖的支付保证，并且即使是在原是持有人手中这也是有好处的。在这方面，票据起到与保函和信用证同样的作用，两者都体现了一种支付义务，该义务有别且独立于与其开立的相关合同的履行。

对于普通的票据或者对于特殊的流通票据来说，支付义务应当是确定的且无条件的是否是必要的先决条件？这显然是汇票法起草者的观点，根据法规，如果支付义务在某些方面是有条件的，或者取决于票据本身以外的外部事物，那么没有票据能称之为汇票。但是金融机构的用法并不那么严格地限定。最近几年，大量投资保证人形成了在某些情况下支付义务既不确定又有条件的不记名债务、存款证明和浮动汇率债券，但是这些文据总是被接受为具有票据的特征并且在性质上是可流通的。并且尽管超出了《汇票法》的范围，法院也几乎确定它们是可流通票据。

Lesson 11 WTO法律体系：法律渊源

现代对国际法渊源的讨论通常引用《国际法院规约》38条第一项，它规定： 法院对于呈于其的争端，应依照国际法进行裁判，裁判时应适用： A.不论普遍或特别，确立诉讼当事国明白承认的国际协约 B.作为通例之证明并被接受为法律的国际习惯 C.被文明各国所承认的一般法律原则

D.在第59条的规定之下，作为确定法律原则的司法判例及各国权威最高的公法学家学说。

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根据第38条规定的意思，WTO协定以及处理货物和服务贸易、知识产权的一系列的附加协议和法律文书是特殊的国际协约。这些都被称之为“WTO协议”或“附属协议”。附属协议项下的涉及WTO成员实体权利和义务的争端解决方法有DSU来调整。根据38条第一款的规定，DSU的规则被作为WTO争端处理程序的当事方的“各争议国明确认可”。

在WTO法律的基本渊源就是相关的附加协议本身。所有的法律分析都由此开始。根据DSU第17条规定建立的世贸组织上诉机构的规定“关于本条款的适当解释首先就是文义解释”。

但是文义解释也仅仅是“首先”。他们没有彻底讨论潜在的相关法律渊源。相反，第38条项下的所有小节都是可以被写进WTO争端解决机制的潜在法律渊源。更具体地说，WTO中前辈的实践，GATT，包括GATT争端解决小组的报告，WTO的实践，特别是争端解决小组的报告和世贸组织上诉机构；惯例；高权威公法学家的学说；一般法律原理；以及其他国际法规，所有的这些都为WTO法律的快速成长并逐渐成为重要的法律主体做出了贡献。

因为在DSU或者任何其他附属协议中并不存在与38条第一款明确的相等条款，所以它的条款通过DSU第3.2条和第7条被有效地写入了WTO争端解决当中。第3.2条说明了争端解决的目的是阐明WTO协议的规定与普遍国际法解释的习惯规则是一致的。第7条说明专家组引用的条款应当“根据争端当事国引用的附属协议中的相关条款，以及涉及DSB的问题进行检查”，并且“提出争端当事方引用的任何附属协议中的相关条款”。

DSB就是争端解决机构，由DSU设立，有权建立专家组，通过专家组和上诉机构的报告，持续监督裁决和建议的履行，以及授权暂停附属协议项下的特权和义务。

本文将DSU第7条视为WTO对38条的替代者，细节上还要做必要修改。从这一角度看，法律渊源包括了WTO协议的条款，专家组和上诉机构的报告中关于这些协议相关条款的解释，被用于第7条的条款，惯例，公法学家的学说，一般法律原则以及其他国际法规。它意欲回答这样一个问题，WTO协议的规定和WTO裁判主体会将什么视为WTO的法律渊源呢？

附属协议

DSU第7条中的附属协议意味着附属于WTO协议的所有WTO多边协定。此外，DSU适用于部分为WTO多边协议的成员方的纠纷。正如提到的那样，这些条款是争端解决程序的出发点，因为DSU第6.2条要求建立专家组的请求认同该请求的法律基础。一项请求的法律基础将会是特定协议的具体条款。该请求的含义是一个正当的程序考虑公平的告知，这会引导上诉机构去观察，“专家组仔细

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检查建立专家组的请求，以确保它与DSU第6.2条的规定和精神都是相符的，这是义不容辞的”。

几个附属协议的条款都明显涉及到其他国际协议，在这个层面上，它能被视为是附属协议。

专家组和上诉机构的报告

除了WTO协议的条款本身，在WTO争端解决机制中没有哪个法律渊源像先争端解决专家组的裁决报告那样重要。这包括GATT专家组和WTO专家组的报告，并且现在当然包括上诉机构的报告。

根据《国际法院规约》第38条的规定，司法裁决属于附属的国际法渊源。与该规约规定了法院裁决对当事方的拘束力的第59条放在一起，第38条第一款D建立了一个先例体系，在这个体系下法院主要提及和考虑它的先前判决，但并没有法律规定一定要遵循它们。但是正如穆罕默德法官所观察到的那样，“尽管有权背离判例，但法院不愿轻易行使该权利”。WTO的法律有效地复制了该体系。

通过以及不通过专家组报告。WTO协议规定WTO应该由关贸总协定1947创始签约国以及该框架内所建立的主体所遵循的裁决、程序和习惯做法指引。执行货物贸易条款的要求，WTO协定中最重要的协定之一的GATT1994规定该协定包括除其他以外的关贸总协定1947创始签约国的裁决。

是否通过GATT专家组的裁决的问题导致了GATT1947创始签约国在日本做出的决议——酒精饮料税。不明确引用《国际法院规约》第38条第一款D的规定，专家组有效地将可接受裁决视为仿佛它具有司法裁决的地位。具体地说，它决定了通过的报告是GATT1947中完整的一部分，因为根据GATT1994第1条B的意思，它们属于“GATT1947创始签约国的其他决议”。上诉机构并不同意，但最终很难探讨由该不同意所产生的任何实际不同，其可能主要都是语义上的分歧。

上诉机构认为根据GATT第1条B的意思，通过专家组报告的“决定”并不是一个“决定”。除了说它们是“采用GATT的一个重要部分”外，它并没有说明假如它不是“决定”那么通过报告算是什么。这在某种程度上使人困惑，因为这种采用的法律渊源是不明确的，同时在该问题的讨论中，上诉机构本身就引用“决定”以接受专家组的报告。

上诉机构明显认为专家组的结论可以被解释为通过报告组成了GATT1947相关条款的限定解释。一个限定解释被假定为是可支配的，那么在此理论上，如果修正案的条文不是秘密的，那么就可以相当于将严格的服从先例原则引入到WTO当中。如果这就是关注点，那么它看起来放错了地方。专家组将通过报告

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视为WTO法律的附属渊源，将其地位与国际法院的司法判决相比较。它并没有说通过报告是可支配的。相反，他们认为通过的报告必须在后来的专家组处理一个相同或类似问题时被纳入考虑范围。但是，它说明并不必然要遵循通过的报告中的论理或结果。因此在专家组看来，一份通过的报告并不构成一份协议的限定解释；它就是一个简单的专家组必须考虑但不必然要接受的决议。专家组非常同意沙哈布丁法官对shabtai rosenne的援引，“先例也许被遵循或者丢弃，但并不是忽视”。

在它们对通过报告的描述中，上诉机构非常接近地说着同样的事情：“通过的报告通常被后续的专家组考虑。他们在WTO成员中创造了合法期望权益，并因此它们在何处与任何争端相关就应当被考虑进来。但是除了与解决当事方之间的特定争端相关联以外，它们不具备约束力”。

该说明读起来和《国际法院规约》第38条第一款D以及它对国际法附属渊源的引用非常像。事实上，在本文的一个脚注中，上诉机构继续与国际法院的做法保持一致：

值得一提的是国际法院的法规有一个明确的条文，第59条，具有相同的效力。这并没有抑制法院判例法的发展，很明显考虑判例法是基于先前判决的价值。

所有的讨论都发生在GATT报告的背景之下。但是同样的论理，在细节上做必要修改，就会被应用于通过WTO报告本身，不仅是那些与GATT1994相关的，而且还包括与《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协议》以及多边贸易协议有关的报告。最终，结果看起来是通过的报告并不是有约束力的先例也并不支配后来的专家组；它们也不会增加或者减少附属协议所提供的权利和义务。不过专家组应当将它们纳入考虑范围。通过的报告有强烈的说服力并且会被视为是一种没有强制力先例，它的角色类似于许多如法国这样的当代民法法系国家中法理学，以及相同水平的美国法院所做出的判决所扮演的角色。作为一个实践问题，当事方会继续向专家组引用先前的报告，专家组也会继续通过接受它们的论理将其纳入考虑范围，并事实上遵循先例，除非专家组得出结论，出于善意和明确的原因，他们必须另作结论。

未通过的报告的角色不那么重要，但它们仍然是相关的。上诉机构同意专家组在酒精饮料税中提到的，未通过的报告“在GATT和WTO中都没有法律地位，因为它们没有通过GATT创始签约国或者WTO成员的决议获得认可”。但是上诉机构也同意专家组所说的“专家组可以在一份被认为是相关的未通过的专家组报告的论理中找到有用的指导”。

先前判决的说服力不仅仅是基于其所包含的论理，更在于一旦一项争端以一种特定的方式裁决了，后来的专家组就很有可能遵循它，尽管他们相信他们看到

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第一个案件中的问题会做出其他裁决这一事实。在任何法律体系中连续性和一致性都是有价值的属性：将相同的规则用于相同的事实问题——不考虑其中的当事人——同样情况同样对待——对任何裁判者来说这都是一条重要的合法性渊源。这对国际法官尤为重要，因为他们不像他们的市政同行，法官缺乏对执行力的垄断，仅仅有权说服裁决的收件人相信他们的判决是正确的。因此，假如专家组决定不遵循先前判决，不同样情况同样对待，专家组最应当——用上诉机构的话来说——提出在WTO成员中创造合理期待性的报告。做出其他裁决会产生严重的程序的正当合法性问题。

法庭选择遵循先例不仅仅是出于公平和合法的原因，还出于效率的原因，在同样的法律问题中今天的法庭从过去完成的工作中受益，毕竟车轮并不需要再重新打造。最终，遵循先例让法律更加清晰和确定，这也对法律体系以及参与其中人获得好处。

Lesson 12 美国的对外贸易 介绍

美国对外贸易的法律架构在最近十几年经历了基本变化。19世纪的经济封锁政策被颠覆了。今天美国的贸易政策寻求鼓励对外贸易，特别是提高出口。同时进口也更加方便，关税和非关税壁垒都降低了。美国是执行GATT，以及导致包括美国在内的世界主要贸易国在关税方面承担更低义务的几个回合的多边谈判的领导者。在过去50年中，大多数政界首脑，无论属于何党派，均已放弃保护主义的贸易政策而拥护开明的自由贸易政策。不过特殊利益需求常常导致国会颁布为自我保护而设计或者是为了让那些感到被外国竞争所伤害的人的愤怒声音平息下来的法律。这也解释了频繁的并有时是令人困惑的众多新的贸易立法和关税变动。

美国的国际贸易法规十分零散、复杂，没有很好地汇编。他们容易受到贸易风向变化的影响。

关税法案

进口税由关税法规定。税款的计算要么从价征税，要么按进口货物价值的百分比征税。有一些货物不需要征税。美国依然执行1930年《关税法》，臭名昭著的斯姆特-霍利关税法案规定了非常高的保护性关税。幸运的是该法案已经被修改了上百次，它的制定者今天也不会承认它了。1934年通过了《互惠贸易协定法》，随着总统缔结的协定，开始了税率的大幅度降低，协定谈判最初为双边形式，而后发展为多边。

《关税法》规定的进口程序很复杂。它通常由设置在进口港附近的海关代理

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来办理。货运代理人通常被授予海关代理人的资格。假如进口方是企业，那么雇佣海关代理人需要董事的决议。代理人安排货物通过海关进口，准备和提交必要的进口文件，参加评估货物并且追踪交易知道最终的清算。

正如在下文讨论中会提到的那样，在货物到达美国口岸到最终的海关清算之间，也许会存在一个相当长的等待期。进口商很少能等那么久的，他们多采用缴纳保函的方式以保证将来缴纳关税。

在国际贸易中信用付款收据的使用值得一提。近欧尚可能会因为资金不足而无法根据信用证的规定向进口商品受托银行交足款项。银行会将货物交给进口商，假如后者考出信用付款收据，并以此保证用他从出售进口货物给顾客处收来的钱支付银行。

进口货物的正确分类也是阻碍海关进口清算速度的一个问题。予以说明：手表进口商需要按照三个分开的部分缴纳关税——手表的机械表芯、外壳和表带。电子手表没有表芯，因此不存在任何表芯关税。由于接受了这样的争论，海关总署将电子表分类为“不能归于其他地方的电子产品”。这位进口商节省了相当大一笔关税。另一个例子是田鸡腿，它也许会或不会按照鱼类来征税。娃娃的声音也许会按照留声机或玩具的一部分来征税，类似的问题都会在货物进口时产生。

另一个相关的问题就是进口货物的价值。进口货物的价值在与佣金相关的问题上是一个麻烦点。通常的规定是代购佣金不用征税，销售佣金是需要征税的。但是区分代购机构和销售机构有时是很困难的。特别是在远东，一个机构也许兼具这两项职能。进口商需要留意一个外国机构的关系和地位是十分明确的。

对待不公平外贸活动的措施

美国商人控诉外国出口商的不公平贸易行为。相反，美国商人在国外因参与不公平行为而被批评。下面的内容展示了美国采取了什么措施以应对被认为是不公平的行为：

A.最常用的武器就是征收反倾销税。当外国出口商以低于正常市场价值的价格向美国销售货物时，倾销就发生了，这意味着该货物价格比其在出口国国内的价格还要低。

B.在美国的兵工厂，第二件武器是征收反补贴税。假如海关总署发现外国货物是被补贴的，那么这样的责任就会产生。

C.总统报复是另一件有效的武器。应美国工厂和工人反对被认为是不公平行为的要求，国会颁布了1947年《贸易法》，它授予总统有权采取报复措施以应对外国的不公平行为。创造报复权是为了应对任何行为、政策或者程序（1）违反国际贸易协议；（2）不公平的，不合理的或者歧视的，以及加重美国商业负担的。该法规指示总统采取他认为是合理的类似措施以消除不公平行为。作为一

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