建设工程合同(含FIDIC)条款

第一章 建筑法概述。一建筑法的概念和法律体系 。1、概念：建筑法是指调整建筑活动的法律规范的总称。（广义）建筑活动是指各类房屋及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。狭义的建筑法是指全国人民代表大会常务委员会于1997年11月1日通过的、1998年3月1日起施行的《中华人民共和国建筑法》。2、建筑法的体系。法律体系是指按照一定的原则和标准划分的同类法律规范组成的法律部门。我国的法律体系是我国法律体系的组成部分，是由与建筑活动有关的法律、行政法规、行政规章、地方性法规、地方政府规章组成的有机整体。二、建筑法的一般原则：是指贯穿于建筑法的始终，指导建筑活动的立法、执法、守法的总指导思想，集中反映了建筑立法的目的和宗旨。 我国建筑法的一般原则：三点1确保工程建设质量和安全原则2扶持建筑业良性发展原则3法治原则

第二节 建筑许可法律制度。。一建筑工程施工许可制度 1建筑工程施工许可的规范：建设单位必须在建设工程立项批准后，工程发包前，向建设行政主管部门或其授权的部门办理工程报建登记手续。工程投资额在30万以下或者建筑面积在300 平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。

2申请建筑工程施工许可证的条件和程序，法律后果。条件：已办理该建筑工程用地批准手续；在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；已经确定建筑施工企业；有满足施工需要的施工图纸及技术资料； 有保证工程质量和安全的具体措施；建设资金已经落实；法律、行政法规规定的其他条件。程序：建设单位向发证机关领取《建筑工程施工许可证申请表》----→建设单位持加盖单位及法定代表人印鉴的《建筑工程施工许可证申请表》，并附《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定的证明文件，向发证机关提出申请----→发证机关在收到建设单位报送的《建筑工程施工许可证申请表》和所附证明文件后，对于符合条件的，应当自收到申请之日起十五日内颁发施工许可证；对于不符合条件的，应当自收到申请之日起十五日内书面通知建设单位，说明理由。法律后果：1建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。2在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起二个月内向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。3按照国务院有关规定比准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况，因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。 二、建筑从业资格制度 。1、国家对建筑工程从业者实行资格管理：从业资格制度是建立和维护建筑市场的正常秩序，保证建筑工程质量的一项有效措施。包括注册建筑师、注册结构工程师、注册监理工程师、注册工程造价师、注册估价师和注册建造师。

2、国家规范的建筑工程从业者 建筑工程从业的经济组织，必须具备以下条件——有符合国家规定的注册资本； 有与其从事的建筑活动相适应的具有法定职业资格的专业技术人员；有从事相关建筑活动所应有的技术设备；法律、行政法规规定的其他条件。

3、建造师的执业前提：建造师经注册后，方有资格以建造师名义担任建设工程项目施工的项目经理及从事其他施工活动的管理。执业基本要求：必须严格遵守法律、法规和行业管理的各项规定，恪守职业道德。基本条件：一级建造师应具备的执业技术能力：具有一定的工程技术、工程管理理论和相关经济理论水平，并具有丰富的施工管理专业知识。能够熟练掌握和运用与施工管理业务相关的法律、法规、工程建设强制性标准和行业管理的各项规定。具有丰富的施工管理实践经验和资历，有较强的施工组织能力，能保证工程质量和安全生产。有一定的外语水平。 第三节 建筑工程发包与承包制度 一、 建筑发包与承包的规定 1、《建筑法》对建筑工程发包的规范

①建筑工程发包方式——分为招标发包与直接发包两种方式。招标发包是业主对自愿参加某一特定工程项目的承包单位进行审查、评比和选定的过程。 ②发包单位发包行为的规范。 ① 发包活动中政府及其所属部门权利的限制。 ② 禁止肢解发包。 2、《建筑法》对建筑工程承包的规范

①承包单位的资质管理：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

②联合承包：大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。 ③禁止建筑工程转包 ④建筑工程分包 1、 建设工程的联合承包、带资承包、转包和

挂靠

① 联合承包：一般适用于大型、技术复杂的工程项目。 概念：联合共同承包——指由两个或两个以上单位共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义承包某项建设工程的承包方式。

特点：⑴采用联合承包方式承包工程，可以降低风险，争取更大的利润。

⑵有助于承包单位相互学习，更好地掌握联合体各方的工程管理方式和管理经验，为企业改进技术、增强管理经验积蓄力量，为企业谋求长远的发展。

⑶对业主来说，不仅可以降低投资成本，同时风险也较低。

规范：⑴必须是大型建设工程或者结构复杂的建设工程。 ⑵共同承包的各方对承包合同承担连带责任。 ⑶联合承包方的资质要求，应以资质等级低的业务许可范围承揽工程。 ② 带资承包——也称“垫资”，是指在工程建设中，

发包方不需支付费用，全部费用都由承包方预先垫付的承包方式。

③ 转包

概念：是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后，以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。转包行为为我国〈〈建筑法》明文禁止。 主要表现形式：

⑴承包单位承接工程后，将所承包的工程全部转包。⑵承包单位承接工程后，将其承包的全部建设工程肢解后，以分包的名义分别转给其他单位承包。⑶承包单位层层转包。⑷分包单位对分包的工程又全部转包。⑸在发包与承包过程中，强行指定不合格的承包单位承包，也是造成转包的重要原因。 ④ 挂靠：是一种违反诚实信用原则，具有欺诈性质的

无效民事行为。

概念：是指在工程建设活动中，承包人以盈利为目的，以某一承包单位的名义承揽建设工程任务的行为。

特点：⑴挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或虽有从事建筑活动的资格，但缺乏承揽该工程项目的要求想适应的资质等级。

⑵被挂靠的单位或企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力。 ⑶挂靠人以被挂靠的单位或企业的名义承揽到任务后，通常自行完成工作，并向被挂靠的单位或企业交纳一定数额的管理费；而被挂靠的单位或企业不实施管理。 常见的挂靠形式：

⑴以挂靠的主体为划分标准的挂靠形式 ⑵以挂靠的外在表现形式为划分标准的挂靠形式⑶以实施挂靠的具体方法为划分标准的挂靠形式 二、建筑工程招标的规定 1、建筑工程招标的基本要求

①建设工程招标的原则：公开原则；公平原则；公正原则；诚实信用原则 ③ 必须招标的建设工程项目：

⑴大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目⑵全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目⑶使用国际组织或者外国政府资金的项目 ③工程建设项目招标规模标准：（达到以下规定之一的必须

进行招标）

⑴施工单位合同估算价在200万RMB以上的；

⑵重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100

万RMB以上

的⑶勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万RMB以上的； ⑷单项合同估算价低于上述规定的标准，但项目总投资在3000万RMB以上的 2、建筑工程招标应具备的条件

①建设单位招标应具备的条件：具有法人资格、或依法成立的其他组织；有与招标工程相适应的经济、技术管理人员；有组织编制招标文件的能力；有审查投标文件的能力；有组织开标、评标、定标的能力。

②建筑工程项目应当具备的条件：概算已经批准；建设项目已经正式列入国家、部门或地方的年度固定资产投资计划；建设用地的征用工作已经完成；有能够满足施工需要的施工图纸及技术资料；建设资金和主要建筑材料、设备的来源已经落实；已经建设项目所在地规划部门批准，施工现场的“三通一平”已经完成或一并列入施工招标范围。 “三通一平”具体指：水通、电通、路通和场地平整。 3、招标单位对参加投标者的资格审查，内容主要包括：企业注册证明和技术等级；主要施工经历；质量保证措施；技术力量简况；资金或财务状况；企业的商业信誉；准备在招标工程上使用的施工机械设备；准备在招标工程上采用的施工方法和施工进度安排。

4、建设工程招标的方式：公开招标；邀请招标；议标 5、建设工程招标形式：

①全过程招标——是指从项目建议书开始，包括设计任务书、勘察设计、准备材料、询价与采购、工程施工、设备安装、生产准备、投料试车，直到竣工投产、交付使用，实行全面招标。 ②设计招标

设计招标应具备以下文件：有正式批准的项目建议书；具有设计所必需的可靠基础资料；招标申请报告业已审批同意。

文件的主要内容：项目综合说明书（包括对工程内容、设计范围和深度、图纸内容、图幅、建设周期和设计进度。对投标单位资质等级的要求等）；批准的项目建议书或设计任务书 ③设备招标

设备招标文件的主要内容：⑴标须知，包括招标单位名称，设备性能和要求，投标的起止日期和地点、组织技术交底与解答招标文件的方式，开标日期和地点

⑵正式批准的设计任务书，初步设计或设计单位确认的设备清单

⑶设备的名称、型号、规格、数量、技术要求、交货期限、方式、地点和检验方法及专用、非标准设备要求的设计图纸和说明书。

⑷可提供的原材料数量、价格。 ⑸引进设备的外汇解决途径。 ⑹合同的主要条款。 ④施工招标

施工招标应具备的条件：⑴初步设计及概算已经审批，有施工图或有能满足标价计算要求的设计文件。

⑵已正式列入年度建设计划，资金、主要材料、设备的来源已经基本落实。

⑶建设用地的征购及拆迁已经基本完成。 ⑷招标申请报告已经审批同意。

施工招标的程序：⑴由建设单位组织招标班子。 ⑵向招标投标办事机构提出招标申请书。

⑶编制招标文件和标底，并报招标投标办事机构审定。 ⑷发布招标公告或发出招标邀请书。 ⑸招标单位申请投标。

⑹对投标单位进行资质审查，并将审查结果通知各申请投标者。

⑺向合格的投资单位分发招标文件及设计图纸、技术资料等。

⑻组织投标单位踏勘现场，并对招标文件答疑。 ⑼建立评标组织，制定评标、定标办法。 ⑽召开开标会议，审查投标标书。 ⑾组织评标，决定中标单位。 ⑿发出中标通知书。

⒀建设单位与中标单位签定承发包合同。

⑤标底编制原则：⑴根据设计图纸及有关招标文件，参照国家规定的技术、经济标准定额及规范，确定工程量和编制标底。

⑵标底价格应由成本、利润、税金组成，一般应控制在批准的总概算及投资包干的限额内。

⑶标底价格作为建设单位的期望计划价，应力求与市场的实际变化吻合，要有利于竞争和保证工程质量。

⑷标底价格应考虑人工、材料、机械台班等价格变动因素，还应包括施工不可预见费、包干费和措施费等。工程要求优良的，还应增加相应费用。 ⑸一个工程只能编制一个标底。 三、建筑工程投标的规定

1、建筑工程投标的概念：是投资人愿意依照招标人提出的招标方案承包建筑工程，并提出投标方案的法律行为。 2、投标的要求：投标人应当具备承担招标项目的能力，这种能力主要体现在不同资质等级的认定上。 3、建筑工程投标的程序：

①申请投标，报送申请书，内容包括：⑴企业名称、地址、法定代表人姓名及开户银行和帐号 ⑵企业的所有制性质及隶属关系 ⑶企业营业执照和资质等级证书 ⑷企业简况。

②领取招标文件，交投标保证金。

③研究招标文件，调查工程环境，确定投标策略。 ④制投标书，包括以下内容：⑴综合说明

⑵按照工程量清单计算底标价及钢材、木材、水泥等主要材料用料 ⑶施工方案和选用的主要施工机械

⑷保证工程质量、进度、施工安全的主要技术组织措施 ⑸计划开工、竣工日期，工程总进度 ⑹对合同主要条件的确认。 ⑤报送标书，参加开标会议。 4、投标担保

①投标担保的含义：是为了防止投标人不审慎进行投标活动而设定的一种担保形式。

②投标担保的形式和有效期限：投标保证金一般不超过投标总价的2%，但最高不得超过80万RMB。投标保证金有效期应当超出投标有效期30天。 5、联合体投标

①联合投标的含义：两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。 ②联合体各方的资格要求

③联合体各方的权利和义务：分为内部和外部两种 ⑴联合体各方内部的权利和义务。 ⑵联合体各方外部的权利和义务。 6、投标的禁止性规定

①投标人之间串通投标，表现为以下几种形式： ⑴投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标价

⑵投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或低价位中标

⑶投标者之间进行内部竟价，内定中标人，然后再参加投标

⑷投标者之间其他串通投标的行为

②投标人与招标人之间串通招标投标，表现为以下几种形式：

⑴招标者在公开开标之前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价 ⑵招标者向投标者泄露标底 ⑶投标者与招标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿

⑷招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍 ⑸招标者和投标者之间其他串通招标投标行为 ③投标人以行贿的手段谋取中标 ④投标人于低于成本的报价竟标

⑤投标人以非法手段骗取中标，表现为以下几种形式： ⑴非法挂靠或借用其他企业的资质证书参加投标

⑵投标文件中故意在商务上和技术上采用模糊的语言骗取中标，中标后提供抵挡劣质货物、工程或服务 ⑶投标时递交虚假业绩证明、资格文件

⑷假冒法定代表人签名，私刻公章。递交假的委托书等 四、建筑工程开标、评标、中标的主要规定

1、开标——是指招标单位确定中标企业的法律行为，通常包括开标、评标和定标三个过程。

有下列情况之一的，应当作为无效投标文件，不得进入评标：

⑴投标文件未按照招标文件的要求予以密封的

⑵投标文件的投标函未加盖投标人的企业及企业法定代表人印章的，或企业法定代表人的委托代理人没有合法、有效的委托书及委托代理人印章的

⑶投标文件的关键内容字迹模糊、无法辨认的

⑷投标人未按照招标文件的要求提供投标保函或者投标保证金的

⑸组织联合体投标的，投标文件未附联合体各方共同投标协议的 2、评标

①评标委员会

⑴评标委员会的组成 ⑵评标委员会成员的义务 ②评标程序中应该注意的问题

⑴招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。

⑵评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容做必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容

⑶评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应该参考标底。 ⑷招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。

⑸评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。

⑹在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质内容进行谈判。 3、中标

选择中标人的条件主要考虑下列2个因素：一是能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；二是能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。

第四节 建筑工程监理制度

一、 监理的主要内容 1、建筑工程监理的基本规定

概念：建筑工程监理——是指具有相应资质的监理单位受工程项目业主的委托，依照国家法律、法规，经建设主管部门批准的工程项目建设文件，建设工程委托监理合同以及其他建设工程合同，对工程建设实施的专业化监督管理。 2、我国实行强制监理的范围 ①国家重点建设工程 ②大中型公用事业工程

③成片开发建设的住宅小区工程

④利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程 ⑤ 国家规定必须实行监理的其他工程

3、工程建设监理的内容：三控制、两管理、一协调

三控制——指建设工程监理对建设工程的投资、工期和质量进行控制

两管理——指建设工程监理对建设工程进行的合同管理、信息管理

一协调——指建设工程监理要协调好与有关单位的工作关系

4、工程建设监理的依据

①有关法律、行政法规、规章以及标准、规范 ②有关工程建设文件

③建设单位委托监理合同以及有关的建设工程合同 5、工程监理单位的资质许可制度 二、监理企业的法律责任

第五节 建筑工程质量和安全生产管理制度

一、《安全生产法》与工程建设相关的主要内容 1、《安全生产法》概述

方针：安全生产管理，坚持安全第一、预防为主的方针。 原则：加强安全生产监督管理，防止和减少生产安全事故，保障人民群众生命和财产安全，促进经济发展。 2、工程建设单位的安全生产保证

①生产经营单位保障安全生产的必备条件。 ②生产经营单位主要负责人的安全生产职责。 ⑴建立、健全本单位安全生产责任制。

⑵组织制定本单位安全生产规章制度和操作规程。 ⑶保证本单位安全生产投入的有效措施。 ⑷督促、检查本单位的安全生产工作，及时消除生产安全事故隐患。

⑸组织制定并实施本单位的生产安全事故应急救援预案。 ⑹及时、如实报告生产安全事故。 ③生产经营单位安全生产的基本要求 ⑴生产经营单位安全生产的投入。 ⑵生产经营单位的安全培训。 ⑶安全生产“三同时”制度。 ⑷安全生产规程。

3、安全生产中从业人员的权利和义务 ①安全生产中从业人员的权利

⑴知情权，即有权了解其作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施和事故应急措施。

⑵建议权，即有权对本单位的安全生产工作提出建议。 ⑶批评权和检举、控告权，即有权对本单位安全生产管理工作中存在的问题提出批评、检举、控告。

⑷拒绝权，即有权拒绝违章作业指挥和强令保险作业。 ⑸紧急闭险权。

⑹依法向本单位提出要求赔偿的权利。

⑺获得符合国家标准或者行业标准劳动防护品的权利。 ⑻获得安全生产教育和培训的权利。 ②安全生产中从业人员的义务 ⑴自律遵规的义务。

⑵自觉学习安全生产知识的义务。 ⑶危险报告义务。

4、安全生产的监督管理

①安全生产的监督管理概述——是指各级人民政府建设行政主管部门以及其授权的建筑工程安全生产的管理机构，对建设工程安全生产所实施的行政监督管理。 ②安全生产的四种监督方式 ⑴工会民主监督 ⑵社会舆论监督 ⑶公众举报监督 ⑷社区报告监督

③安全监督检查人员职权 ⑴现场调查取证权 ⑵现场处理权

⑶查封、扣押行政强制措施权 ④安全监督检查人员义务 ⑴查审、验收禁止收取费用。

⑵禁止要求被审查、验收的单位购买制定产品。

⑶必须遵守忠于职守、坚持原则、秉公执法的执法原则。 ⑷监督检查时须出示有效的监督执法证件。

⑸对被检查单位的技术秘密的业务秘密，应当尽保密义务。 5、安全生产责任事故的处理 ①安全生产重大责任事故概述

重大安全事故——是指因为违反有关建设安全的法律、法规和强制性标准，造成人身伤亡或者重大经济损失的事故。 安全事故分4个等级

⑴一级重大安全事故——死亡30人以上；直接经济损失300万以上。

⑵二级重大安全事故——死亡10-29人；直接经济损失100-300万。

⑶三级重大安全事故——死亡3-9人以上；重伤20人以上；直接经济损失30-100万以上。

⑷四级重大安全事故——死亡2人以下；重伤3-19人；直接经济损失10-30万以上。

②安全生产责任事故应急救援体系 ③责任事故报告

⑴生产经营单位发生生产安全事故后，事故现场有关人员应当立即报告本单位负责人。

⑵负有安全生产监督管理职责的部门接到事故报告后，应当立即按照国家有关规定上报事故情况。

⑶有关地方人民政府和负有安全生产监督管理职责部门的责任人接到重大安全生产事故报告后，应当立即赶到事故现场，组织事故抢救。

④安全生产责任事故调查处理 二、《建设工程安全生产管理条例》的主要规定 1、建设工程安全生产管理基本制度 ①安全生产责任制度

主要内容：⑴从事建筑活动主体的负责人的责任制。 ⑵从事建筑活动主体的职能机构或职能处室负责人及其工作人员的安全生产责任制。 ⑶岗位人员的安全生产责任制 ②群防群治制度

③安全生产教育培训制度 ④安全生产检查制度 ⑤伤亡事故处理报告制度 ⑥安全责任追求制度

2、建设单位安全生产管理的主要责任和义务 ①建设单位应向施工单位提供有关资料。

②不得向有关单位提出影响安全生产的违法要求。 ③建设单位应当保证安全生产投入。

④不得明示或暗示施工单位使用不符合安全施工要求的物资。

⑤办理施工许可证或开工报告时应当报送安全施工措施。 ⑥应当将拆除工程发包给具有相应资质的施工单位。 3、勘察设计单位安全生产管理的主要责任和义务 ①勘察单位的安全责任

⑴勘察单位应当按照法律、法规和工程建设强制性标准进行勘察，提供的勘察文件应当真实、准确，满足建设工程安全生产的需要。

⑵勘察单位在勘察作业时，应当严格按照操作规程，采取措施保证各类管线、设施和周边建筑物、构筑物的安全。 ②设计单位的安全责任

⑴设计单位应该按照法律、法规和工程建设强制性标准进行设计，防止因设计不合理导致安全生产事故的发生。 ⑵设计单位应当考虑施工安全操作和防护的需要，对涉及施工安全的重点部位和环节在设计文件中注明，并对防范安全生产事故提出指导意见。

⑶采用新结构、新材料、新工艺的建设工程和特殊结构的建设工程，设计单位应当在设计中提出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施建议。

⑷设计单位和注册建筑师等注册执业人员应当对其设计负责。

4、建设工程监理企业安全生产管理的主要责任和义务 ①安全技术措施及专项施工方案审查义务。 ②安全生产事故隐患报告义务。 ③应当承担监理责任。

5、施工企业安全生产管理的主要责任和义务 ①施工单位应当具备的安全生产资质条件。 ②施工总承包单位与分包单位安全责任的划分。 ③施工单位安全生产责任制度。

④施工单位安全生产基本保障措施。 ⑴安全生产费用应当专款专用。

⑵安全生产管理机构及人员的设置。

⑶编制安全技术措施及专项施工方案的规定。 ⑷对安全施工技术要求的交底。

⑸危险部位安全警示标志的设置。

⑹对施工现场生活区、作业环境的要求。 ⑺环境污染防护措施。 ⑻消防安全保障措施。 ⑼劳动安全管理规定。

⑽安全防护用具及机械设备、施工机具的安全管理。 ⑤安全教育培训制度

⑴特种作业人员培训和持证上岗。

⑵安全管理人员和作业人员的安全教育培训和考核。 ⑶作业人员进入新岗位、新工地或采用新技术时的上岗教育培训。

6、建设工程相关单位安全生产管理的主要责任和义务 ⑴机械设备和配件供应单位的安全责任。

⑵机械设备、施工机具和配件出租单位的安全责任。 ⑶起重机械和自升式架设设施的安全管理。 三、《建设工程质量管理条例》的主要规定 1、建设工程质量的概念及影响因素

概念：狭义——指工程实体质量，它是指在国家规定现行的有关法律、法规、技术标准、设计文件和合同中，对工程的安全、使用、经济、美观等特征的综合要求。

广义：还包括工程建设参与者的服务质量和工作质量，反映在他们的服务是否及时、主动，态度是否诚恳、守信，管理水平是否先进，工作效率是否很高等方面。

影响因素：4M1E：人Man、材料Material、机械Machine、方法Method和环境Environment 2、建设工程质量的管理体系

纵向管理——是国家对建设工程质量所进行的监督管理 横向管理——包括工程承包单位对所承担工作的质量管理和建设单位对所建工程质量的管理。 3、建设工程质量管理的基本制度 ①工程质量监督管理制度。 ②工程竣工验收备案制度。

应具备的材料：⑴工程竣工验收备案表 ⑵工程竣工验收报告

⑶法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件 ⑷施工单位签署的工程质量保修书 ⑸法规、规章必须提供的其他文件

⑹商品住宅还应当提交《住宅保修保证书》和《住宅使用说明书》

③工程质量事故报告制度。

④工程质量检举、控告、投诉制度。 4、建设单位的质量责任和义务

①建设单位应当将工程发包给具有相关资质等级的单位，不得将工程肢解发包。

②建设单位应当依法对工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购进行招标。

③建设单位不得对承包单位的建设活动进行不合理干预。 ④施工图设计文件未经审核批准的，建设单位不得使用。 ⑤对必须实行监理的工程，建设单位应当委托具有相应资质等级的工程监理单位进行监理。

⑥建设单位在领取施工许可证或者开工报告之前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续。

⑦涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位要有设计方案。

⑧建设单位应按照国家有关规定组织竣工验收、建设工程验收合格的，方可交付使用。

5、勘察设计单位的质量责任和义务

①勘察、设计单位应当依法取得相应资质等级的证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，不得转包或违法分包所承揽的工程。 ②勘察、设计单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察、设计，注册执业人员应当在设计文件上签字，对设计文件负责。

③设计单位应当根据勘察成果文件进行建设工程设计。 ④除特殊要求的建筑材料、专用设备、工艺生产线等外，设计单位不得制定生产厂、供应商。 6、施工单位的质量责任和义务

①施工单位应当依法取得相应资质等级的证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

②施工单位不得转包或违法分包工程。

③总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。

④施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。

⑤施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，为经检验或检验不合格的，不得使用。

⑥施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应在建设单位或工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。 ⑦建设工程实行质量保修制度，承包单位应履行保修义务。 7、工程监理单位的质量责任和义务

①工程监理企业应当依法取得相应资质等级的证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程监理业务，不得转让工程监理业务。

②工程监理企业应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。

③工程监理企业应当选派具有相应资质的总监理工程师和监理工程师进驻现场。监理工程师应当按照工程监理规范的要求对建设工程实施监理。

④工程监理企业不得与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他厉害关系。

8、建设工程质量保修的有关规定

①建设工程承包单位在向建设单位提交竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。

最低保修期限：⑴基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的合理使用年限。 ⑵屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。

⑶供热与供冷系统，为两个采暖期、供冷期。

⑷电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。 ②建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。 9、建设工程质量的监督管理 ①工程质量监督管理部门

⑴建设行政主管部门及有关专业部门。 ⑵国家发展和改革委员会。 ⑶工程质量监督机构。 ②工程质量监督管理职责

⑴国务院建设行政主管部门的基本职责。

⑵县级以上地方人民政府建设行政主管部门的基本职责。 ⑶工程质量监督机构的基本职责。 第六节 与工程建设关制度的法律制度 一、《保险法》与工程建设相关的主要规定 1、工程建设保险概述

保险——指投保人根据合同的约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任。

工程建设保险——属于商业保险的一种，是指业主或承包商为了工程建设项目顺利完成而对工程建设中可能发生的人身伤害或者财产损失，向保险公司投保以化解风险的行为。

2、建筑工程一切险

建筑工程一切险——是以建筑工程中的各种财产和第三者的经济赔偿责任为保险标的的保险。 ①建筑工程一切险的投保人与被保险人

⑴建筑工程一切险的投保人：由承包商负责投保，如果承包商因故未办理或者拒绝办理投保，业主可以代为投保，费用由承包商负担。

投保人——是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。

⑵建筑工程一切险的被保险人：包括业主、总承包商、分包商、业主聘用的监理工程师、与工程有密切关系的单位或个人

被保险人——是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。

②建筑工程一切险的承包范围。⑴建筑工程一切险适用范围。⑵建筑工程一切险承保的内容。⑶建筑工程一切险承保危险与损害。

③建筑工程一切险的除外责任。

④建筑工程一切险的保险期和保险金额。保险期：自开工之日或在开工之前工程用料卸放于工地之日开始生效，两者以先发生为先。保险终止日应为工程竣工验收之日或保险单上列出的终止日。保险金额：保险人承担赔偿或者付保险金责任的最高限额。

⑤建筑工程一切险的免赔额。即由被保险人承担的损失额称为免赔额。工程本身免赔额为保险金额的百分之0.5到百分之2。施工机具设备（百分之5）第三者责任险中财产损失的免赔额为每次事故赔偿限额的百分之1到百分之2，人身伤害没有免赔额。 3、安装工程一切险

①安装工程一切险的概念和特点

概念：属于技术险种，其目的在于为各种机器的安装及钢结构的实施提供尽可能全面的专门保险。 ②安装工程一切险的投保人与被保险人。 ③安装工程一切险的责任范围及除外责任。 ④安装工程一切险的保险期限。

⑤安装工程一切险的保险金额的组成。 二、《劳动法》与工程建设相关的主要规定 1、《劳动法》概述

概念：是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。

调整的对象：是劳动关系，即是劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中发生的社会关系。 2、劳动合同的主要内容

①劳动合同的概念：又称劳动契约，是指劳动者与用人单位确定劳动关系，明确双方权利和义务的书面协议。 ②劳动合同的订立要求 ⑴劳动合同的主体合法。

⑵劳动合同内容合法：劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款——劳动合同期限；工作内容；劳动保护和劳动条件；劳动报酬；劳动纪律；劳动合同终止的条件；违反劳动合同的责任。 ⑶劳动合同的试用期 ⑷劳动合同终止 ⑸劳动合同的解除

A、 双方协议解除 B、 用人单位可以随时解除劳动合

同的情形

C、 用人单位可以解除劳动合同，但

应提前30日以书面形式通知劳动者的情形

D、 经济性裁员情形 E、 用人单位不得解除劳动合同的

情形

⑹劳动者解除合同

3、劳动保护的主要内容 ①安全及劳动卫生规程 ②女工和未成年特殊保护 三、《消防法》与工程建设相关的主要规定 1、《消防法》概述——消防立法的目的是为了预防火灾和减少火灾危害，保护公民人身、公共财产和公民财产的安全，保护社会主义现代化建设的顺利进行。 方针：预防为主，防消结合 2、建设工程消防设计的审核 3、建设工程消防工程的验收

4、工程建设中应采取的消防安全措施 四、《环保法》与工程建设相关的主要规定

1、环境保护法概述——是指国家制定或认可的，国家强制力保障实施的，调整因保护和改善环境而产生的社会关系的各种法律规范的总称。

2、环境保护法关于环境保护的基本原则 ①经济建设与环境保护协调发展的原则 ②预防为主，防治结合的原则 ③污染者付费的原则

④政府对环境质量责任的原则 ⑤依靠群众保护环境的原则 3、《水污染防治法》关于防止地表水和地下水污染的规定 ①防止地表水污染 ②防止地下水污染 4、《固体废物污染环境防治法》关于固体废物排放的规定 ①固体废物污染环境的防治 ②危险废物污染防治 5、《环境噪声污染防治法》

五、税法与工程建设相关的主要规定

1、税法概述——是调整税收关系的法律规范的总称。 2、纳税程序 ①税款征收

⑴代扣、代收税款。 ⑵税款征收的期限。 ⑶税款征收的减免。 ⑷税款征收的凭证。 ②税收保全

③纳税的强制执行 3、违反税法的责任

①法律责任的形式——包括加收滞纳金和赔偿损失 ②主要违法行为的法律责任 ③追究法律责任的主体和期限

第五章 合同法律制度 第一节 合同的订立与效力

一、合同的订立

1、合同的概念、特征和分类 ①合同的概念：亦称契约，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 ②合同的特征

⑴合同是一种民事法律行为。

⑵合同是双方的或多方的民事法律行为。 ⑶合同当事人的法律地位平等。 ⑷合同是当事人合法的行为。 ③合同的分类

⑴有名合同与无名合同。

有名合同——指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同，又称典型合同。

无名合同——指法律上尚未确定一定的名称及规则的合同，又称非典型合同。 ⑵双务合同与单务合同。

双务合同——指当事人双方互负对待给付义务的合同。 单务合同——指只有一方当事人负有给付义务的合同。 ⑶有偿合同与无偿合同。

有偿合同——指当事人从合同中得到利益要支付相应代价的合同。

无偿合同——指当事人从合同中得到利益不需要支付相应代价的合同

⑷诺成合同与实践合同

诺成合同——指在当事人意思表示一致时即告成立的合同。

实践合同——指在当事人意思表示一致后，仍须有实际交付标的物行为才能成立的合同。 ⑸要式合同与不要式合同

要式合同——指合同成立必须采用特定形式的合同。 不要式合同——指法律对合同的成立未规定特定的形式的合同。

⑹主合同与从合同

主合同——无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同。

从合同——必须以其他合同存在为前提才可独立存在的合同。

2、合同法的概念和适用范围

①合同法的概念：调整平等主体之间合同关系的法律规范的总称。

②合同的适用范围 3、合同订立的形式

①合同订立的概念——指两个或两个以上的当事人通过协商，依法就合同的主要条款达成一致协议的法律行为。 ②合同订立的形式 ⑴书面形式 ⑵口头形式 ⑶其他形式

4、合同的主要条款

①当事人的名称或者姓名和住所 ②标的 ③数量 ④质量

⑤价款或者报酬

⑥履行期限、地点和方式 ⑦违约责任

⑧解决争议的方法 5、合同的订立方式 ①要约

⑴要约的概念——又称发价、发盘、出价、出盘或报价等，是指希望和他人订立合同的意思表示。发出要约的当事人称要约人，要约所指向的相对方称为受要约人。

⑵要约邀请——又称要约引诱，是希望他人向自己发出要约的意思表示。 ⑶要约生效时间。

⑷要约的撤回和撤销与失效。

要约的撤回——指要约人在要约发出以后，生效之前，使要约不发生法律效力的意思表示。

要约的撤销——指要约人在要约生效后，使要约丧失法律效力的意思表示。

要约的失效——指要约丧失了法律拘束力。 ②承诺

⑴承诺的概念——又称接受，指受要约人同意要约的意思表示，承诺生效时合同成立。

应具备的条件——必须是由受要约人向要约人作出；必须是向要约人作出；内容应当与要约的内容一致；必须是在规定的期限内作出；必须表明受要约人决定与要约人订立合同。

⑵承诺的方式 ⑶承诺的期限 ⑷承诺的生效 ⑸承诺的撤回

6、合同成立的时间与地点

①合同成立的时间——承诺生效时合同成立 ②合同成立的地点 7、缔约过失责任

①缔约过失责任的概念和特点

概念：是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致使另一方的信赖利益损失时所应承担的损害赔偿责任。

特点：⑴当事人有过错，主要是指一方违背其依诚实信用原则应负的义务。

⑵有损害后果的发生，主要是指造成他人信赖利益的损失。 ⑶当事人的过错行为和造成的损失有因果关系。 ②缔约过失责任的表现情形

⑴假借订立合同，恶意进行磋商。

⑵故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

⑶泄露或不正当地使用在订立过程中知悉的对方的商业秘密。

⑷其他违背诚实信用原则的行为。 ③缔约过失责任的赔偿范围 二、合同的效力

合同的效力是指合同是否有效。

我国《合同法》对合同的效力规定了4种情况：依法成立的有效合同；无效合同；可撤销合同；效力待定合同 1、合同的生效

①依法成立的合同，自成立时生效。

②依法成立的合同，若法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，合同办理了批准、登记等手续后生效。 ③附条件合同的生效

附条件合同：是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件是否成就来决定合同的效力的发生或消灭的合同。 合同中所附的条件必须具备以下条件：

⑴是将来发生的事实，已发生的事实不能作为条件。 ⑵是不确定的事实，即条件是否成就，当事人不能肯定。 ⑶是当事人任意选择的事实，而非法定的事实。

⑷是合法的事实，不得以违反法律或违反社会公共利益的事实作为所附条件。

⑸所限制的是合同效力的发生或消灭，而不涉及合同的内容，所以所附条件不能与合同的内容相矛盾。

④附期限合同的生效。 2、无效合同

①无效合同的概念和特征

概念：是指合同因违反了法律、行政法规或社会公共利益，国家不予承认和保护的不发生法律效力的合同。 特征：⑴无效合同具有明显的违法性。

⑵无效合同的违法性，表现在违反了法律和行政法规的强制性规定或违反了社会公共利益。 ⑶无效合同具有不可履行性。 ⑷无效合同自始无效。 ②无效合同的情形

⑴一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。 ⑵恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。 ⑶以合法形式掩盖非法目的。 ⑷损害社会公共利益。

⑸违反法律、行政法规的强制性规定。 3、可撤销合同

①可撤销合同的概念和特征

概念：是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，通过有撤销权的当事人行使撤销权，可使已经生效的合同变更或归于无效合同。

特征：⑴可撤销合同主要是意思表示不真实的合同。 ⑵可撤销合同需要由撤销权人主动行使撤销权。

⑶撤销合同中的撤销权人可以撤销合同，也可以不撤销而只是变更合同。 ②可撤销合同的情形 ⑴重大误解订立的合同。 ⑵显失公平的合同。

⑶一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。 ③撤销权的行使 4、效力待定合同

①效力待定合同的概念：是指已经成立的合同欠缺有效条件，尚未确定能否发生当事人预期的法律效力，只有经过权利人的追认，才能发生法律效力的合同。 ②效力待定合同的种类

⑴限制民事行为能力人订立的依法不能独立订立的合同。 ⑵因无权代理而订立的合同。

⑶无处分权人处分他人财产的合同。

5、合同被确认无效或者被撤销的法律后果 ①返还财产。 ②赔偿损失。 ③追缴财产。

第二节 合同的履行与担保

一、 合同的履行 1、合同履行的概念和原则

①合同履行的概念：是指合同生效后，双方当事人按照合同的规定，全面适当地完成了各自的合同义务，享受了各自的合同权利，使双方当事人的合同目的得以实现的行为。 ②履行合同应遵循的原则 ⑴适当履行原则。 ⑵实际履行原则。 ⑶协作履行原则。 ⑷经济履行原则。 2、合同履行的规则

①当事人就有关合同内容约定不明确时的确定规则。 ⑴质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

⑵价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行。

⑶履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

⑷履行期限不明确的，债务人可以随时履行。债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

⑸履行方式不明确的，按照有力于实现合同目的的方式履行。

⑹履行费用的负担不明确的，由履行义务的一方负担。 ②执行政府定价的履行规则。 3、合同履行中的抗辩权

抗辩权：指在双务合同中，一方当事人享有的依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。 ①同时履行抗辩权。 ②先履行抗辩权。 ③不安抗辩权

⑴经营状况严重恶化。

⑵转移财产、抽逃资金以逃避债务。 ⑶丧失商业信誉。

⑷有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 4、合同的保全

①代位权：指当债务人怠于行使其到期债权，危害到债权人的债权时，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。 应符合的条件：

⑴债权人对债务人的债权合法。

⑵债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。 ⑶债权人对债务人的债权已到期。

⑷债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

②撤销权：指债权人对债务人实施的危及债权人利益的减少财产行为，可以请求人民法院予以撤销的权利。

第二章 合同法律制度 第一节 合同的订立与效力

一、合同的订立

1、合同的概念、特征和分类

①合同的概念：亦称契约，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 ②合同的特征

⑴合同是一种民事法律行为。

⑵合同是双方的或多方的民事法律行为。 ⑶合同当事人的法律地位平等。 ⑷合同是当事人合法的行为。 ③合同的分类

⑴有名合同与无名合同。

有名合同——指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同，又称典型合同。

无名合同——指法律上尚未确定一定的名称及规则的合同，又称非典型合同。 ⑵双务合同与单务合同。

双务合同——指当事人双方互负对待给付义务的合同。 单务合同——指只有一方当事人负有给付义务的合同。 ⑶有偿合同与无偿合同。

有偿合同——指当事人从合同中得到利益要支付相应代价的合同。

无偿合同——指当事人从合同中得到利益不需要支付相应代价的合同

⑷诺成合同与实践合同

诺成合同——指在当事人意思表示一致时即告成立的合同。

实践合同——指在当事人意思表示一致后，仍须有实际交付标的物行为才能成立的合同。 ⑸要式合同与不要式合同

要式合同——指合同成立必须采用特定形式的合同。 不要式合同——指法律对合同的成立未规定特定的形式的合同。

⑹主合同与从合同

主合同——无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同。

从合同——必须以其他合同存在为前提才可独立存在的合同。

2、合同法的概念和适用范围

①合同法的概念：调整平等主体之间合同关系的法律规范的总称。

②合同的适用范围 3、合同订立的形式

①合同订立的概念——指两个或两个以上的当事人通过协商，依法就合同的主要条款达成一致协议的法律行为。 ②合同订立的形式 ⑴书面形式 ⑵口头形式 ⑶其他形式

4、合同的主要条款

①当事人的名称或者姓名和住所 ②标的 ③数量 ④质量

⑤价款或者报酬

⑥履行期限、地点和方式 ⑦违约责任

⑧解决争议的方法 5、合同的订立方式 ①要约

⑴要约的概念——又称发价、发盘、出价、出盘或报价等，是指希望和他人订立合同的意思表示。发出要约的当事人称要约人，要约所指向的相对方称为受要约人。

⑵要约邀请——又称要约引诱，是希望他人向自己发出要约的意思表示。 ⑶要约生效时间。

⑷要约的撤回和撤销与失效。

要约的撤回——指要约人在要约发出以后，生效之前，使要约不发生法律效力的意思表示。

要约的撤销——指要约人在要约生效后，使要约丧失法律效力的意思表示。

要约的失效——指要约丧失了法律拘束力。 ②承诺

⑴承诺的概念——又称接受，指受要约人同意要约的意思表示，承诺生效时合同成立。

应具备的条件——必须是由受要约人向要约人作出；必须是向要约人作出；内容应当与要约的内容一致；必须是在规定的期限内作出；必须表明受要约人决定与要约人订立合同。

⑵承诺的方式 ⑶承诺的期限 ⑷承诺的生效 ⑸承诺的撤回

6、合同成立的时间与地点

①合同成立的时间——承诺生效时合同成立 ②合同成立的地点 7、缔约过失责任

①缔约过失责任的概念和特点

概念：是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致使另一方的信赖利益损失时所应承担的损害赔偿责任。

特点：⑴当事人有过错，主要是指一方违背其依诚实信用原则应负的义务。

⑵有损害后果的发生，主要是指造成他人信赖利益的损失。 ⑶当事人的过错行为和造成的损失有因果关系。 ②缔约过失责任的表现情形

⑴假借订立合同，恶意进行磋商。

⑵故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

⑶泄露或不正当地使用在订立过程中知悉的对方的商业秘密。

⑷其他违背诚实信用原则的行为。 ③缔约过失责任的赔偿范围 二、合同的效力

合同的效力是指合同是否有效。

我国《合同法》对合同的效力规定了4种情况：依法成立的有效合同；无效合同；可撤销合同；效力待定合同 1、合同的生效

①依法成立的合同，自成立时生效。

②依法成立的合同，若法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，合同办理了批准、登记等手续后生效。 ③附条件合同的生效

附条件合同：是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件是否成就来决定合同的效力的发生或消灭的合同。 合同中所附的条件必须具备以下条件：

⑴是将来发生的事实，已发生的事实不能作为条件。 ⑵是不确定的事实，即条件是否成就，当事人不能肯定。 ⑶是当事人任意选择的事实，而非法定的事实。

⑷是合法的事实，不得以违反法律或违反社会公共利益的事实作为所附条件。

⑸所限制的是合同效力的发生或消灭，而不涉及合同的内容，所以所附条件不能与合同的内容相矛盾。

④附期限合同的生效。 2、无效合同

①无效合同的概念和特征

概念：是指合同因违反了法律、行政法规或社会公共利益，国家不予承认和保护的不发生法律效力的合同。 特征：⑴无效合同具有明显的违法性。

⑵无效合同的违法性，表现在违反了法律和行政法规的强制性规定或违反了社会公共利益。 ⑶无效合同具有不可履行性。 ⑷无效合同自始无效。 ②无效合同的情形

⑴一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。 ⑵恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。 ⑶以合法形式掩盖非法目的。 ⑷损害社会公共利益。

⑸违反法律、行政法规的强制性规定。 3、可撤销合同

①可撤销合同的概念和特征

概念：是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，通过有撤销权的当事人行使撤销权，可使已经生效的合同变更或归于无效合同。

特征：⑴可撤销合同主要是意思表示不真实的合同。 ⑵可撤销合同需要由撤销权人主动行使撤销权。

⑶撤销合同中的撤销权人可以撤销合同，也可以不撤销而只是变更合同。 ②可撤销合同的情形 ⑴重大误解订立的合同。 ⑵显失公平的合同。

⑶一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。 ③撤销权的行使 4、效力待定合同

①效力待定合同的概念：是指已经成立的合同欠缺有效条件，尚未确定能否发生当事人预期的法律效力，只有经过权利人的追认，才能发生法律效力的合同。 ②效力待定合同的种类

⑴限制民事行为能力人订立的依法不能独立订立的合同。 ⑵因无权代理而订立的合同。

⑶无处分权人处分他人财产的合同。

5、合同被确认无效或者被撤销的法律后果 ①返还财产。 ②赔偿损失。 ③追缴财产。

第二节 合同的履行与担保

一、 合同的履行 1、合同履行的概念和原则

①合同履行的概念：是指合同生效后，双方当事人按照合同的规定，全面适当地完成了各自的合同义务，享受了各自的合同权利，使双方当事人的合同目的得以实现的行为。 ②履行合同应遵循的原则 ⑴适当履行原则。 ⑵实际履行原则。 ⑶协作履行原则。 ⑷经济履行原则。 2、合同履行的规则

①当事人就有关合同内容约定不明确时的确定规则。 ⑴质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

⑵价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行。

⑶履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

⑷履行期限不明确的，债务人可以随时履行。债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

⑸履行方式不明确的，按照有力于实现合同目的的方式履行。

⑹履行费用的负担不明确的，由履行义务的一方负担。 ②执行政府定价的履行规则。 3、合同履行中的抗辩权

抗辩权：指在双务合同中，一方当事人享有的依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。 ①同时履行抗辩权。 ②先履行抗辩权。 ③不安抗辩权

⑴经营状况严重恶化。

⑵转移财产、抽逃资金以逃避债务。 ⑶丧失商业信誉。

⑷有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 4、合同的保全

①代位权：指当债务人怠于行使其到期债权，危害到债权人的债权时，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。 应符合的条件：

⑴债权人对债务人的债权合法。

⑵债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。 ⑶债权人对债务人的债权已到期。

⑷债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

②撤销权：指债权人对债务人实施的危及债权人利益的减少财产行为，可以请求人民法院予以撤销的权利。

合同的订立是指两个或两个以上的当事人，依法就合同的主要条款经过协商一致达成协议的法律行为。 二、合同订立的形式

《合同法》规定，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 三、合同的主要条款 <<<<图1 合同的内容一般包括以下条款》》

除法律另有规定外，涉外合同的当事人可以选择解决他们的争议所适用的法律，可以选择中国法律、其他国家或地区的法律。当他们选择用仲裁方式解决纠纷时，可以选择中国的

仲裁机构，也可以选择其他国家的仲裁机构。

【解释】中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同只能选择适用我国法律，不能选择适用外国法律。 四、格式条款

（一）格式条款的概念

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。例如，买商品房的合同、接受电信服务的合同、办理银行卡的合同、保险条款等。 （二）《合同法》对格式条款的使用限制

《合同法》从三个方面对格式条款的使用予以限制。 1、提供格式条款一方的义务。

提供格式条款的一方有提示说明的义务，应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。

2、某些格式条款无效。《《《图2》哪些格式条款无效》》 3、对格式条款的解释。

对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 五、合同订立的方式

根据《合同法》规定，当事人采取要约、承诺方式订立合同。

（一）要约

要约是希望和他人订立合同的意思表示。当一方当事人向对方提出合同条件，做出签订合同的意思表示时，称为“要约”。发出要约的当事人称为要约人，要约所指向的对方

当事人则称为受要约人。 1、要约应具备的条件。

（1）内容具体确定。要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件，包括主要条款，如标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式等，一经受要约人承诺，合同即可成立。

（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约是一种法律行为，要约人发出的要约的内容必须能够表明：如果对方接受要约，合同即告成立。 2、要约邀请。

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。 【解释】要约和要约邀请的区别：

（1）目的不同。要约的目的是希望和对方订合同；要约邀请的目的是希望对方向自己发出要约。

（2）内容不同。要约内容具体确定，具备一个合同的主要必备条款；要约邀请不具备一个合同的主要条款，内容不具体确定。

（3）效力不同。要约有法律效力，对方一旦承诺，合同即告成立；要约邀请没有法律效力。

《合同法》规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等都属于要约邀请，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 3、要约生效时间。

要约到达受要约人时生效。 4、要约的撤回、撤销与失效。

要约撤回是指要约在发出后、生效前，要约人使要约不发生法律效力的意思表示。

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

要约撤销是指要约人在要约生效后、受要约人承诺前，使要约丧失法律效力的意思表示。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

法律规定了两种不得撤销要约的情形： （1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

要约失效是指要约丧失法律效力，即要约人与受要约人均不再受其约束，要约人不再承担接受承诺的义务，受要约人也不再享有通过承诺使合同得以成立的权利。 《合同法》规定了要约失效的情形： （1）拒绝要约的通知到达要约人。 （2）要约人依法撤销要约。

（3）承诺期限届满，受要约人未做出承诺。 （4）受要约人对要约的内容做出实质性变更。 （二）承诺

承诺是受要约人同意要约的意思表示。 1、承诺的方式。

承诺应当以通知的方式做出，通知的方式可以是口头的，也可以是书面的。一般来说，如果法律或要约中没有规定必须以书面形式表示承诺，当事人就可以口头形式表示承诺。根据交易习惯或当事人之间的约定，承诺也可以不以通知的方式，而以通过实施一定的行为或以其他方式做出。 2、承诺的期限。

承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约以信件或者电报做出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。

要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达： （1）要约以对话方式做出的，应当即时做出承诺，但当事人另有约定的除外；

（2）要约以非对话方式做出的，承诺应当在合理期限内到达。

受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

3、承诺的生效。

承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时生效。 承诺也可以撤回。

受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。承诺对要约的内容做出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容做出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。 六、合同成立的时间和地点 （一）合同成立的时间

合同成立的具体时间依不同情况而定：（掌握第1点和第3点）

（1）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。 （2）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。 （3）当事人以直接对话方式订立的合同，承诺人的承诺生效时合同成立；法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

（4）当事人签订要式合同的，以法律、法规规定的特殊形式要求完成的时间为合同成立时间。 （二）合同成立的地点

一般来说承诺生效的地点为合同的成立地点，具体有几种情况，了解一下。 七、缔约过失责任

如果当事人违背了诚实信用原则，在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失，就应当承担损害赔偿责任： （1）假借订立合同，恶意进行磋商； （2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（3）当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，泄露或不正当地使用的； （4）有其他违背诚实信用原则的行为。 知识点七：合同的效力 一、合同的生效

合同的生效是指合同具备一定的要件后，便产生法律上的效力。

《合同法》规定，依法成立的合同自成立时生效。具体分为两种情况。

（一）合同自批准登记时生效

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记时生效。

（二）合同自条件成就或期限届至时生效（或失效） 当事人对合同的效力可以约定附条件或附期限。

附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻

止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。所附的条件必须是由双方当事人约定的，并且作为合同的一个条款列入合同中。所附条件应当是合法的、将来可能发生的事实。

附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。 二、有效合同

合同具有法律效力必须具备三个条件： （1）当事人具有相应的民事行为能力。

（2）当事人意思表示真实，即当事人的行为应当真实地反映其内心的想法。

（3）不违反法律或社会公共利益，即当事人签订的合同从目的到内容都不能违反我国现行的法律、行政法规中的强制性规定，不能违背社会公德、扰乱社会公共秩序、损害社会公共利益。

三、无效合同《《图3 有下列情形之一，合同无效》》 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

因无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

当事人恶意串通订立合同，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家、集体所有或者返还第三人。

下列合同属于部分无效合同： （1）约定了免除或限制当事人因故意或重大过失而应承担责任的条款的合同。

（2）约定了免除或者限制人身伤害责任条款的合同。 （3）约定了违法的违约责任或解决争议的方式。 （4）约定了免除或限制法律禁止免除或限制的责任条款的合同。

《合同法》规定，合同中的下列免责条款无效： （1）造成对方人身伤害的；

（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 四、可撤销合同

可撤销合同一般具有如下特征：

（1）可撤销合同自始没有法律约束力；（撤消后） （2）可撤销合同一般是意思表示不真实的合同； （3）可撤销合同的变更或撤销要由有撤销权的当事人通过行使撤销权来实现； （4）可撤销合同的变更或撤销须由人民法院或仲裁机构做出。

《《图4 三种可撤销的合同》》

合同被撤销的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

《合同法》规定，有下列情形之一的，撤销权消灭： （1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1 年内没有行使撤销权； （2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

五、效力待定合同 《《图5 在一下情况，法律允许采取补救措施，使之成为有效合同》》 一、合同履行的概念

合同的履行是指合同生效后，双方当事人按照合同规定的各项条款，完成各自承担的义务和实现各自享受的权利，使双方当事人的合同目的得以实现的行为。 二、合同履行的规则

（一）当事人就有关合同内容约定不明确时的履行规则 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，适用下列规定：

（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。

（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 （二）执行政府定价或者政府指导价的合同的履行规则 执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

（三）涉及第三人的合同履行 1、向第三人履行的合同。

第三人因债务人向其履行合同而对债务人享有直接请求给付的权利，在合同所规定的范围内，享有债权人对债务人所享有的权利。当第三人向债务人请求履行，而债务人不履行时，第三人可以要求损害赔偿。

债务人对第三人负有合同义务，同时债务人对债权人的抗辩不得对抗第三人，债务人保留合同解除权。 2、由第三人履行的合同。

该合同以债权人、债务人为合同双方当事人，第三人不是合同的当事人。第三人只负担向债权人履行，不承担合同责任。

三、抗辩权的行使

抗辩权是指在双务合同中，一方当事人在对方不履行或履行不符合约定时，依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。《合同法》规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权三种。 （一）同时履行抗辩权

1、同时履行抗辩权的概念。

《合同法》规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

2、同时履行抗辩权的行使条件。 3、同时履行抗辩权的适用。 4、同时履行抗辩权的效力。

同时履行抗辩权只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，而不是永久地终止合同。当对方当事人完全履行了合同义务，同时履行抗辩权即告消灭，主张抗辩权的当事人就应当履行自己的义务。当事人因行使同时履行抗辩权致使合同迟延履行的，迟延履行责任由对方当事人承担。

（二）后履行抗辩权

1、后履行抗辩权的概念。

后履行抗辩权是指合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

2、后履行抗辩权行使的条件。 3、后履行抗辩权的适用。 4、后履行抗辩权的效力。

后履行抗辩权不是永久性的，它的行使只是暂时阻止了当事人请求权的行使。先履行一方的当事人如果完全履行了合同义务，则后履行抗辩权消灭，后履行当事人就应当按照合同约定履行自己的义务。 （三）不安抗辩权

1、不安抗辩权的概念。

不安抗辩权又称先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据证明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。 2、不安抗辩权的适用。《《图6 合同法规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行》

4、不安抗辩权的效力。

（1）中止合同，即先履行合同的当事人停止履行或延期履行合同。先履行合同的当事人行使中止权时，应当及时通知对方，以免给对方造成损害，也便于对方在接到通知后，提供相应的担保，使合同得以履行。如果对方当事人恢复了履行能力或提供了相应的担保后，先履行一方当事人“不安”的原因消除，应当恢复合同的履行。

（2）解除合同。中止履行合同后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行合同的一方可以解除合同。 四、保全措施 （一）代位权

代位权的行使范围以债权人的债权为限，否则对超出部分人民法院不予支持。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。债权人向次债务人(即债务人的债务人)提起的代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权、债务关系即予消灭。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。 （二）撤销权

《合同法》规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1 年内行使。自债务人的行为发生之日起5 年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。 一、合同担保的概念

合同的担保是指依照法律规定，或由当事人双方经过协商一致而约定的，为保障合同债权实现的法律措施。

担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。 有下列情形之一的，担保物权消灭：（1）主债权消灭；（2）担保物权实现；（3）债权人放弃担保物权；（4）法律规定担保物权消灭的其他情形。

根据《物权法》和《担保法》的规定，合同担保的方式主要包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。

权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。 债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。 保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6 个月内提出。债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。 （四）保证期间

保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6 个月。

在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，或者债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定，即从中断时起，保证期间重新计算。 （五）保证合同的诉讼时效

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现债权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人除外。 建设用地使用权抵押后，该土地新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。《《图10 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖，变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿》》

抵押权因抵押物灭失而消失。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。

同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿，如果抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。 （五）最高额抵押

最高额抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现债权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

知识点十五：抵押 三、抵押

抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现债权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。 （一）抵押财产《《图8 债务人或者第三者有权处分的下列财产可以抵押 《《图9 不得用于抵押的财产有》》 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，超出的部分不具有优先受偿的效力。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

知识点十四：保证 以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建二、保证 筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认（一）保证和保证人 定抵押有效。当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用保证是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。学校、幼儿债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教行债务或者承担责任的行为。 育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为根据《担保法》的规定，具有代为清偿债务能力的法人、自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。按份其他组织或者公民，可以作保证人。国家机关、学校、幼共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。但是，在经意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转提出异议的视为同意，抵押有效。已经设定抵押的财产被贷的情况下，国家机关可以作保证人；企业法人的分支机采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 权的效力。 （二）保证内容和保证方式 （二）抵押合同和抵押物登记 1、保证内容。 当事人以法律规定的需要办理抵押物登记的财产作抵押保证的内容应当由保证人与债权人在以书面形式订立的保的，应当向有关部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之证合同中加以确定。 日起生效。办理抵押物登记的部门如下：

保证合同应当包括以下内容：被保证的主债权（即主合同（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使债权，下同）种类、数额；债务人履行债务的期限；保证用权证书的土地管理部门；

的方式；保证担保的范围；保证的期间；以及双方认为需（2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物要约定的其他事项。保证合同不完全具备上述规定内容的，抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门； 可以补正。 （3）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门； 2、保证方式。 （4）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。 门；

当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由（5）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工保证人承担保证责任的，为一般保证。 商行政管理部门。 【解析】“不能”指的是客观不能，而非主观不愿。 以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人以拒绝承担保证责任。《《《图7 有下列情形之一的，保所在地的公证部门。抵押物登记记载的内容与抵押合同约证人不得行使上述权利》》 定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带（三）抵押的效力 责任的，为连带责任保证。 设立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系责任保证承担保证责任。一般保证和连带责任保证的保证不得对抗已登记的抵押权。

人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，保证人仍有权抗辩。 但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 （三）保证责任 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权同一债权既有保证又有物的担保的，属于共同担保。根据要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人《物权法》的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，现担保物权的情形，债权应当按照约定实现债权；没有约抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。 定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。

应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧保证责任。 失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各诺仍然提供担保的除外。 保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共（四）抵押权的实现 同保证。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。抵押物折在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承列顺序清偿：（1）实现抵押权的费用；（2）主债权的利担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债息；（3）主债权。

知识点十九：合同的变更和转让 第六节 合同的变更和转让 一、合同的变更

（一）合同变更的概念

合同的变更仅指合同内容的变更，是指合同成立后，当事人双方根据客观情况的变化，依照法律规定的条件和程序，经协商一致，对原合同内容进行修改、补充或者完善。 （二）合同变更的要件

合同的变更必须具备以下要件： （1）当事人之间已存在合同关系。 （2）合同内容发生了变化。

（3）必须遵守法律的规定和当事人的约定。 （三）合同变更的形式和程序

合同变更适用《合同法》关于要约、承诺的规定，双方经协商取得一致，并采用书面形式。如原合同是经过公证、鉴证的，变更后的合同应报原公证、鉴证机关备案，必要时应对变更的事实予以公证、鉴证；如原合同按照法律、行政法规的规定是经过有关部门批准、登记的，变更后仍应报原批准机关批准、登记。 二、合同的转让

（一）合同转让的概念

合同的转让是指合同当事人一方将其合同的权利和义务全部或部分转让给第三人的行为。

（二）合同权利转让《《图12 债权人不得转让合同权利的情形》》

债权人转让权利不需要经债务人同意，但应当通知债务人。

知识点十六：质押 未经通知，该转让对债务人不发生效力。债务人接到债权四、质押《《图11 抵押与质押的区别》》 转让通知后，债权让与行为就生效，如果债务人对让与人

享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。 （三）合同义务转移 （一）动产质权

质权自出质人交付质押财产时设立。设立质权，当事人应合同义务转移是指在不改变合同义务的前提下，经债权人当采取书面形式订立质权合同，并且只能以法律、行政法同意，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人。

债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经规允许转让的动产出质。

债权人同意；否则债务人转移合同义务的行为对债权人不质权合同自质物移交于质权人占有时生效。

质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不发生效力，债权人有权拒绝第三人向其履行，同时有权要履行到期债务时质押财产归债权人所有。质权人有权收取求债务人履行义务并承担不履行或迟延履行合同的法律责质押财产的孳息，但合同另有规定的除外，孳息应当先充任。《《《《《《《图13 合同义务的转移，可以产生如

下的法律后果》》 抵收取孳息的费用。

质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出资财产

与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。（四）合同权利义务的一并转让（了解）

质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的，应由出质人合同权利义务的一并转让是指当事人一方经对方同意，将承当赔偿责任。但是，质权人在质物移交时明知质物有瑕自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

（五）法人或其他组织合并或分立后债权债务关系的处理 疵而予以接受的除外。

因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值《合同法》规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，变卖质押财产，并于出质人通过协议将拍卖、变卖所得的由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带价款提前清偿债务或者提存。质权人在质权存续期间，未债权，承担连带债务。 经出资人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。

出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利知识点二十：合同的权利义务终止 造成损害的，由质权人承担赔偿责任。 第七节 合同的权利义务终止

质权因灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质一、合同权利义务终止的概念（了解） 财产。 合同权利义务终止是指依法生效的合同，因具备法定情形（二）权利质权 和当事人约定的情形，合同债权、债务归于消灭，债权人债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：汇票、不再享有合同权利，债务人也不必再履行合同义务，合同支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；可以转让的基当事人双方终止合同关系，合同的效力随之消灭。 金份额、股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著二、合同权利义务终止的具体情形

作权等知识产权中的财产权；应收账款；法律、行政法律根据《合同法》规定，有下列情形之一的，合同的权利义规定可以出资的其他财产权利。 务终止：

以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，（一）债务已经按照约定履行

当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时以下情况也属于合同按照约定履行：

设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时（1）当事人约定的第三人按照合同内容履行，产生债务消设立。汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的灭的后果；

兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑（2）债权人同意以他种给付代替合同原定给付。 现或者提存，并与出质人协议将兑现的价款或者提存的货（3）当事人之外的第三人接受履行。 物提前清偿债务或者提存。 （二）合同解除 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。 1、约定解除。

以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产根据合同自愿原则，当事人在法律规定范围内享有自愿解权出质的，当事人应当订立书面合同。 除合同的权利。当事人约定解除合同包括两种情况： 以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。 （1）协商解除，指合同生效后，未履行或未完全履行之前，

当事人以解除合同为目的，经协商一致，订立一个解除原来合同的协议，使合同效力消灭的行为。

（2）约定解除权，指当事人在合同中约定，合同履行过程知识点十七：留置

中出现某种情况，当事人一方或双方有解除合同的权利。 五、留置

留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人2、法定解除。

不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人法定解除是指在合同成立后，没有履行或没有完全履行完

毕之前，当事人一方或双方在法律规定的解除条件出现时，的财产，并有权就该动产优先受偿。

法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。留行使解除权而使合同关系消灭。

置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金《合同法》规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合

同： 额。

留置权人有权收取留置财产的孳息。孳息应当先充抵收取（1）因不可抗力致使不能实现合同目的。

（2）因预期违约解除合同。 孳息的费用。

留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个内仍未履行。

当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除（4）

能实现合同目的。 外。

因保管合同、运输合同、承揽合同以及法律规定可以留置（5）法律规定的其他情形。

的其他合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有合同解除后尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履

行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他留置权。

同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，

不影响合同中结算和清理条款的效力。 留置权人优先受偿。

（三）债务相互抵销

《合同法》规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的知识点十八：定金

债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的六、定金

定金是指合同当事人约定一方向对方给付一定数额的货币除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对

方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 作为债权的担保。

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；按照有关法律规定，下列债务不能抵销： 收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 （1）按合同性质不能抵销。

定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定（2）按照约定应当向第三人给付的债务。 交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。（3）因故意实施侵权行为产生的债务。

（4）法律规定不得抵销的其他情形。 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的

20%。如果定金超过主合同标的额的20％的，超过部分无效。 （四）债务人依法将标的物提存

当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，提存是指由于债权人的原因，债务人无法向其交付合同标给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经的物而将该标的物交给提存机关，从而消灭债务、终止合履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。实际交同的制度。 付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；《合同法》规定，有下列情形之一，难以履行债务的，债收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生务人可以将标的物提存：

（1）债权人无正当理由拒绝受领。 效。

因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定（2）债权人下落不明。

债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能（3）

定监护人。

（4）法律规定的其他情形。

标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。

提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。

债权人领取提存物的权利，自提存之日起5 年内不行使而消灭，提存物扣除提存物费用后归国家所有。 （五）债权人依法免除债务 （六）混同

混同，即债权债务同归于一人。

（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形 三、合同权利义务终止的法律后果

合同权利义务终止所产生的法律后果，主要有以下几个方面：

（1）合同失效，即合同的终止解除了双方当事人履行和接受履行的义务，双方当事人不必继续履行合同义务。 （2）合同项下的从权利和从义务一并消灭，如债务的担保、违约金和利息的支付等也一并消灭。 （3）负债字据的返还。 （4）在合同当事人之间发生后合同义务。《合同法》规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

（5）合同中关于解决争议的方法、结算和清理条款继续有效，直至结算和清理完毕。

知识点二十一：违约责任 第八节 违约责任 一、违约责任的概念

违约责任即违反合同的民事责任，是指合同当事人一方或双方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或者合同约定所承担的法律责任。 二、承担违约责任的形式 （一）继续履行

订立合同的目的是为了实现合同的约定，即实际履行合同。 有下列情形之一的除外：

（1）法律上或者事实上不能履行；

（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （3）债权人在合理期限内未要求履行。 （二）采取补救措施

受损害方可以根据受损害的性质以及损失的大小，合理选择要求对方适当履行，如采取修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等措施，也可以选择解除合同、中止履行合同、通过提存履行债务、行使担保债权等补救措施。 （三）赔偿损失

损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

赔偿损失的方式有三种：

（1）恢复原状，即回复到损害发生前的原状；

（2）金钱赔偿，是赔偿损失的主要方式，需加付利息； （3）代物赔偿，即以其他财产替代赔偿。 （四）支付违约金

违约金是对不能履行或者不能完全履行合同行为的一种带有惩罚性质的经济补偿手段，不论违约的当事人一方是否已给对方造成损失，都应当支付。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 （五）给付或者双倍返还定金

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。但由于二者在目的、性质、功能等方面具有共性而不能并用。当事人执行定金条款后不足以弥补所受损害的，仍可以请求赔偿损失。 三、违约责任的免除

《合同法》规定了三种免责事由：法定事由、免责条款、法律有特别规定。 （一）法定事由

根据《合同法》的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时采取一切可能采取的有效措施，尽量避免或减少损失；应当及时通知对方不能履行或不能完全履行合同的情况和理由；在合理期限内提供有关机关的证明，证明不可抗力及其影响当事人履行合同的具体情况。 （二）免责条款

免责条款是指合同双方当事人在合同中约定，当出现一定的事由或条件时，可免除违约方的违约责任。 （三）法律的特别规定

知识点二十八：建设工程合同 八、建设工程合同

（一）建设工程合同的概念和内容

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 （二）发包人的权利义务

发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

（三）承包人的权利义务

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。

承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

建设工程纠纷处理的程序

1 建设工程纠纷处理的基本形式及特点 (1)建设工程纠纷的概念

建设工程纠纷，是指建设工程当事人对建设过程中的权利和义务产生了不同的理解。

建设工程纠纷处理的基本形式有和解、调解、仲裁、诉讼四种。

(2)和解

和解，是指建设工程纠纷当事人在自愿友好的基础上，互相沟通、互相谅解，从而解决纠纷的一种方式。和解是解决建筑工程纠纷最好的方法。

建设工程发生纠纷时，当事人应首先考虑通过和解解决纠纷。事实上，在工程建设过程中，绝大多数纠纷都可以通过和解解决。建设工程纠纷和解解决有以下特点。 1)简便易行，能经济、及时地解决纠纷。

2)纠纷的解决依靠当事人的妥协与让步，没有

第三方的介入，有利于维护合同双方的友好合作关系，使合同能更好的得到履行。

3)和解协议不具有强制执行的效力，和解协议

的执行依靠当事人的自觉履行。

（3）调解，是指建设工程当事人对法律规定或者合同约定的权利、义务发生纠纷，第三人依据一定的道德和法律规范，通过摆事实、讲道理，促使双方互相作出适当的让步，平息争端，自愿达成协议，以求解决建设工程纠纷的方法。这里讲的调解是狭义的调解，不包括诉讼和仲裁程序中在审判庭和仲裁庭主持下的调解。 建设工程纠纷调解解决有以下特点：

1)有第三者介入作为调解人，调解人的身份没有限制，但以双方都信任者为佳；

2)它能够较经济、较及时地解决纠纷；

3)有利于消除合同当事人的对立情绪，维护双方的长期合作关系；

4)调解协议不具有强制执行的效力，调解协议的执行依靠当事人的自觉履行。 (4)仲裁

仲裁，亦称“公断”，是当事人双方在纠纷发生前或纠纷发生后达成协议，自愿将纠纷交给第三者，由第三者在事实上作出判断、在权利义务上作出裁决的一种解决纠纷的方式。这种纠纷解决方式必须是自愿的，因此必须有仲裁协议。如果当事人之间有仲裁协议，纠纷发生后又无法通过和解和调解解决，则应及时将纠纷提交仲裁机构仲裁。 建设工程纠纷仲裁解决有以下特点。

1)体现当事人的意思自治 这种意思自治不仅体现在仲裁的受理应当以仲裁协议为前提，还体现在仲裁的整个过程，许多内容都可以由当事人自主确定，包括向那个仲裁机构提交仲裁，仲裁不实行级别管辖和地域管辖。 2)专业性 由于各仲裁机构的仲裁员都是由各方面的专业人士组成，当事人完全可以选择熟悉纠纷领域的专业人士担任仲裁员。

3)保密性 保密和不公开审理是仲裁制度的重要特点，除当事人、代理人，以及需要时的证人和鉴定人外，其他人员不得出席和旁听仲裁开庭审理，仲裁庭和当事人不得向外界透露案件的任何实体及程序问题。

4)裁决的终局性 仲裁裁决作出后是终局的，对当事人具有约束力。仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。

5)执行的强制性 仲裁裁决具有强制执行的法律效力，当事人可以向人民法院申请强制执行。由于中国是《承认及执行外国仲裁裁决公约》的缔约国，中国的涉外仲裁裁决可以在世界上100多个公约成员国得到承认和执行。 (5)诉讼

诉讼，是指建设工程当事人依法请求人民法院行使审判权，审理双方之间发生的纠纷，作出有国家强制保证实现其合法权益、从而解决纠纷的审判活动。合同双方当事人如果未约定仲裁协议，则只能以诉讼作为解决纠纷的最终方式。

建设工程纠纷诉讼解决有以下特点：

1)程序和实体判决严格依法 与其他解决纠纷的方式相比，诉讼的程序和实体判决都应当严格依法进行。 2)当事人在诉讼中对抗的平等性 诉讼当事人在实体和程序上的地位平等。原告起诉，被告可以反诉；原告提出诉讼请求，被告可以反驳诉讼请求。

3)二审终审制 建设工程纠纷当事人如果不服第一审人民法院判决，可以上诉至第二审人民法院。建设工程纠纷经过两级人民法院审理，即告终结。

4)执行的强制性 诉讼判决具有强制执行的法律效力，当事人可以向人民法院申请强制执行。 2 仲裁程序

(1)申请和受理

1)当事人申请仲裁的条件

合同当事人在合同中约定有仲裁协议条款，纠纷发生后，任何一方当事人均可作为申请人申请仲裁，而另一方当事人成为被申请人。

纠纷发生后，当事人申请仲裁应当符合下列条件： ● 有仲裁协议；

● 有具体的仲裁请求、事实和理由；

● 属于仲裁委员会的受理范围。仲裁不实行级别管辖和地域管辖。受理范围是指法律事实的受理范围。 2)仲裁委员会的受理

仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。 仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁申请书副本、仲裁规则和仲裁员名册送达申请人和被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后，应当在仲裁规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。 (2)仲裁庭的组成 1)仲裁庭的组成形式

仲裁庭可以由3名仲裁员或者一名仲裁员组成。由3名仲裁员组成的，设首席仲裁员。 2)仲裁员的产生

当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。

当事人没有在仲裁规则规定的限期内约定仲裁庭的组成的方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。 (3)开庭和裁决 1)开庭与否的决定

仲裁应当开庭进行，当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。仲裁不公开进行，但当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。

2)不到庭或者未经许可中途退庭的处理

申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。 3)证据的提供 当事人应当对自己的主张提供证据（“谁主张，谁举 ● 判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回证”）。仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。仲上诉，维持原判决；

裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定 ● 判决适用法律错误的，依法改判； 的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。 ● 原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。 者查清事实后改判； 4)开庭中的辩论 ● 原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的， 当事人在仲裁过程中有权进行辩论。辩论终结时，首裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。 案件的判决、裁定，可以上诉。 5)当事人自行和解 人民法院审理对原审判决的上诉案件，应当在第二审 当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，立案之日起3个月内审结。第二审人民法院的判决、裁定，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲是终审的判决、裁定。 裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的， (4)审判监督程序 可以根据仲裁协议申请仲裁。 审判监督程序，是指为了保障法院裁判的公正，使已 6)仲裁庭主持下的调解 经发生法律效力但有错误的判决裁定、调解协议得以改正 仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。调解达成协议而特设的一种程序。它并不是每个案件必经的程序。 的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、书。调解书与裁决书具有同等法律效力。调解书经双方当裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。 生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院 7)仲裁裁决的作出 已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权 裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的提审或者指令下级人民法院再审。当事人对已经发生法律不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院决应当按照首席仲裁员的意见作出。裁决书自作出之日起或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执发生法律效力。 行。 (4)执行 证据的种类、保全和应用 仲裁裁决的执行。仲裁委员会的裁决作出后，当事人1 证据的种类

应当履行。同时，国家建立了裁决的执行制度，在当事人 (1)书证；(2)物证；(3)视听资料；(4)证人证言；(5)不履行裁决时，强制当事人履行。如果没有执行制度，仲当事人的陈述；(6)鉴定结论；(7)勘验笔录。 裁的法律效力将无从体现。由于仲裁委员会本身并无强制2 证据的保全

执行的权力，因此，当一方当事人不履行仲裁裁决时，另 (1)证据保全的概念 一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申 证据保全，是指法院在起诉前或在对证据进行调查前，请执行。接受申请的人民法院应当执行。 依据申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后3 诉讼程序 ：起诉和受理 第一审开庭审理 第二审程难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。可能序 审判监督程序 灭失或今后难以取得的证据，具体是指：证人生命垂危；(1)起诉和受理 具有民事诉讼证据作用的物品极易腐败变质；易于灭失的 1)起诉的条件 痕迹等。出现上述情况，诉讼参加人可以向人民法院申请 如果当事人没有在合同中约定通过仲裁解决纠纷，则保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。向人民法只能通过诉讼作为解决纠纷的最终方式。纠纷发生后，如院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。 需要通过诉讼解决纠纷，则首先应当向人民法院起诉。起 (2)证据保全的方法 诉必须符合下列条件： 人民法院采取证据保全的方法主要有三种： ● 原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其 1)向证人进行询问调查，记录证人证言； 他组织； 2)对文书、物品等进行录像、拍照、抄写或者用其他 ● 有明确的被告； 方法加以复制； ● 有具体的诉讼请求、事实和理由； 3)对证据进行鉴定或者勘验。获取的证据材料，由人 ● 属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法民法院存卷保管。 院管辖，人民法院实行级别管辖和地域管辖。 3 证据的应用 2)人民法院受理案件 (1)证据的提供或者收集

人民法院对符合规定的起诉，必须受理，认为不符合 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理；原告对裁定不及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人服的，可以提起上诉。人民法院受理起诉后，首先需要确民法院、仲裁机构认为审理案件需要的证据，人民法院或定在第一审中适用普通程序还是简易程序。基层人民法院者仲裁机构应当调查收集。人民法院或者仲裁机构应当按和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 不大的简单的民事案件，可以适用简易程序。建设工程中 (2)开庭质证

发生的纠纷一般都适用普通程序，因此第一审程序只介绍 证据应当在开庭时出示，并由当事人互相质证。经过普通程序。 法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法 3)被告答辩 院或者仲裁机构应当作为认定事实的根据。但有相反证据

人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本足以推翻公证证明的除外。书证应当提交原件。物证应当

发送被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状。被告提提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制出答辩状的，人民法院应当在收到之日起5日内将答辩状品、照片、副本、节录本。提交外文书证，必须附有中文副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审译本。 理。 (3)专门性问题的鉴定 (2)第一审开庭审理 人民法院或者仲裁机构对专门性问题认为需要鉴定 人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉由人民法院或者仲裁机构指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，开审理。 必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提 1)法庭调查 出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。建设工程纠 法庭调查按照下列顺序进行： 纷往往涉及工程质量、工程造价等专门性的问题，在诉讼 ● 当事人陈述； 中一般需要进行鉴定。因此，在建设工程纠纷中，鉴定是 ● 告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的常用的举证手段。 证人证言； 当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴 ● 出示书证、物证和视听资料； 定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限 ● 宣读鉴定结论； 内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒 ● 宣读勘验笔录。 不提供相关材料，致使对案件纠纷的事实无法通过鉴定结 当事人在法庭上可以提出新的证据。当事人经法庭许论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。 可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。当事人要求重新 (4)重新鉴定 进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有 2)法庭辩论 异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人 法庭辩论按照下列顺序进行： 民法院应予准许： ● 原告及其诉讼代理人发言； ● 鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格 ● 被告及其诉讼代理人答辩； 的； ● 第三人及其诉讼代理人发言或者答辩； ● 鉴定程序严重违法的； ● 互相辩论。 ● 鉴定结论明显依据不足的；

第三人是指认为对当事人双方的诉讼标的，有独立请 ● 经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 求权，有权提起诉讼，或者对当事人双方的诉讼标的，虽对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上有利害质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。一方当关系，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有讼，人民法院判决承担民事责任，有诉讼权利义务的人。 证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。 法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的仲裁：指由纠纷的各方当事人共同选定仲裁机构，先后顺序征询各方最后意见。法庭辩论终结，应当依法作对纠纷依照法律程序做出具有约束力的裁决的活动。 仲出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成裁的三个要素： 1以双方当事人自愿协商为基础2由双方的，应当及时判决。 当事人自愿选择的中立第三者进行裁判3裁决对双方当事 3)当事人拒不到庭或者未经许可中途退庭的处理 人都有约束力。 仲裁的适用范围：平等主体的公民，法 原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可可以仲裁。

以缺席判决。被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，第四章 建筑工程法律责任 或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 1法律责任：行为人由于违法行为而应该承受的某种不利的 4)审限要求 法律后果

人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日2建筑工程法律责任的构成要件：一般构成要件和特殊构成起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批要件

准，可以延长6个月；还需要延长的，报请上级人民法院3一般构成要件指：只要具备了这些条件就可以引起法律责批准。 任，法律无须明确规定这些条件 (3)第二审程序 4特殊构成要件：只有具备了法律明确规定的要件时，才能 1)当事人提起上诉 构成法律责任，也就是说特殊要件必须有法律的明确规定。 当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决5一般构成要件的组成：责任主体（必要条件） 损害事实 书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。第二审违法行为（核心） 因果关系（归责的基础和前提） 主观人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审过错（故意和过失） 查。 6特殊构成要件：特殊主体 特殊结构 无过错责任 转承责 2)第二审审理要求 任

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭7建筑工程法律责任的特点：法律责任的法定性。 承担法审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，律责任的最终依据是法律。法律责任有专门的国家机关部合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。门来认定。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以8工程建设的民事责任的特点：民事责任主要是一种救济责到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 任。民事责任主要是一种财产责任。民事责任主要是一方 3)第二审的处理 当事人对另一方的责任，在法律允许的条件下，多数民事 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情责任可以由当事人协商解决。 形，分别处理： 9民事责任的种类：违约责任和侵权责任

10违约责任：行为人不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所产生的民事责任。 11侵权责任：行为人侵犯国家 集体和公民的财产权利以及侵犯法人名称和自然人的人身权时所产生的民事责任。 工程建设的行政责任 1行政责任是指：因违反行政法或因为因为行政法的规定而应该承担的法律责任。 2行政责任的特点：承担行政责任的主体是行政主体和行政相对人。 产生行政责任的原因是行为人的行政违法行为和法律规定的特殊情况。 通常情况下，实行过错推定的方法。 行政责任的承担方式的多样化。

3行政责任的种类：公民和法人因违反行政管理法律 法规的行为而应承担的行政责任。

国家工作人员因违法政纪或在执行时违法行政法规的行为。

4行政责任的承担方式：行政处罚 行政处分 工程建设的刑事责任

1刑事责任：指犯罪主体因违反刑法的规定，实施了犯罪行为时所应承担的法律责任，是司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。 2刑事责任的特点：产生刑事责任的原因在于行为人的严重社会危害性。 与作为刑事责任前提的行为严重社会危害性相适应，刑事责任是犯罪人向国家负有的一种法律责任。刑事法律是追究刑事责任的唯一法律依据，罪行法定。 刑事责任是一种惩罚性责任，因此是所有法律责任中最严厉的一种。 刑事责任基本上是一种个人责任。 3刑事责任的承担方式： 一 刑事处罚（主刑 附加刑） 二 免除刑事处罚

4主刑：管制 拘役 有期徒刑 无期徒刑 和死刑 5附加刑：罚金 没收财产和剥夺政治权利

10违约责任：行为人不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所产生的民事责任。 11侵权责任：行为人侵犯国家 集体和公民的财产权利以及侵犯法人名称和自然人的人身权时所产生的民事责任。 工程建设的行政责任 1行政责任是指：因违反行政法或因为因为行政法的规定而应该承担的法律责任。 2行政责任的特点：承担行政责任的主体是行政主体和行政相对人。 产生行政责任的原因是行为人的行政违法行为和法律规定的特殊情况。 通常情况下，实行过错推定的方法。 行政责任的承担方式的多样化。

3行政责任的种类：公民和法人因违反行政管理法律 法规的行为而应承担的行政责任。

国家工作人员因违法政纪或在执行时违法行政法规的行为。

4行政责任的承担方式：行政处罚 行政处分 工程建设的刑事责任

1刑事责任：指犯罪主体因违反刑法的规定，实施了犯罪行为时所应承担的法律责任，是司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。 2刑事责任的特点：产生刑事责任的原因在于行为人的严重社会危害性。 与作为刑事责任前提的行为严重社会危害性相适应，刑事责任是犯罪人向国家负有的一种法律责任。刑事法律是追究刑事责任的唯一法律依据，罪行法定。 刑事责任是一种惩罚性责任，因此是所有法律责任中最严厉的一种。 刑事责任基本上是一种个人责任。 3刑事责任的承担方式： 一 刑事处罚（主刑 附加刑） 二 免除刑事处罚

4主刑：管制 拘役 有期徒刑 无期徒刑 和死刑 5附加刑：罚金 没收财产和剥夺政治权利

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