注册会计师考试经济法预习讲义第四章(5)

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注册会计师考试经济法预习讲义第四章（5）

第五节合同的担保

一、合同担保的基本理论

(一)担保方式的特征

担保是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。担保具有从属性与补充性特征。

1.合同的担保方式一般有五种：即保证、抵押、质押、留置和定金。

(1)保证、抵押、质押和定金，都是依据当事人的合同而设立，称为约定担保。

(2)留置是直接依据法律的规定而设立，无须当事人之间特别约定，称为法定担保。

(3)保证是以保证人的财产和信用为担保的基础，属于人的担保。

(4)抵押、质押、留置，是以一定的财产为担保的基础，属于物的担保。

(5)定金是以一定的金钱为担保的基础，称为金钱担保。

【例题·单选题】下列项目中，不属于我国《担保法》规定的合同担保方式的是（）。

A.支付定金

B.约定违约金

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C.保证人保证

D.提供财产抵押

【正确答案】B

【答案解析】本题考核担保的方式。约定违约金属于承担违约责任的方式，不属于担保的方式。

担保人可以要求债务人为担保人的担保提供担保。这种由债务人或第三人向该担保人提供的担保，相对于原担保而言被称为反担保。

【举例】甲公司和乙银行签订贷款合同，丙公司为担保人。随后，甲公司与丙公司签订合同，以甲公司的房产作出反担保。如果甲公司不能偿还到期借款，丙公司承担担保责任后，有权就甲公司房产的拍卖所得在承担担保责任的范围内优先受偿。此例中反担保人是债务人自己。

(1)反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

(2)留置和定金不能作为反担保方式。

(3)债务人亲自向原担保人提供反担保的，保证不得作为反担保方式。

(二)担保合同的无效

1.担保无效的情形

二、保证

(一)保证与保证合同

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1.保证的概念

(1)保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。“第三人”被称作保证人，“债权人”既是主债的债权人，也是保证合同中的债权人。保证是保证人与债权人之间的合同关系。

【举例】债权人与债务人之间签订了一份100万元的买卖合同，债权人要求债务人提供担保，于是债务人请丙企业为其提供保证担保，债权人与保证人之间签订了保证合同，如果丙企业承担了保证责任，则丙企业对债务人可以行使追偿权。

(2)保证的方式有两种，即一般保证(又称补充责任保证)和连带责任保证。

2.保证合同

保证合同是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。

(1)保证合同必须采用书面形式。

(2)保证合同为从合同。主合同有效成立或将要成立，保证合同才发生效力。故主合同无效，保证合同无效。但保证合同无效，并不必然导致主合同无效。

(3)实践中要注意的问题：

①保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。

②第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

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③主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

【例题·多选题】张某向李某借款，李某要求张某提供担保，张某分别找到友人甲、乙、丙、丁，他们各自作出以下表示，其中构成保证担保的有（）。

A.甲在张某向李某出具的有保证条款的借据上签署“保证人甲”

B.乙向李某出具字据称“如张某到期不向李某还款，本人愿代还3万元”，李某表示接受

C.丙在张某向李某出具的没有保证条款的借据上签署“如张某到期不向李某还款，由本人负责”

D.丁向李某出具字据称“如张某到期不向李某还款，由本人以某处私房抵债”

【正确答案】ABC

【答案解析】本题考核保证合同。（1）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立，选项A正确；（2）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立，选项B正确；（3）主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立，选项C正确；本题中，选项D属于抵押而非保证。

(二)保证人

1.保证合同当事人为保证人和债权人。自然人、法人或者其他组织均可以为保证人，保证人也可以为两人以上。

2.法律对保证人有相应的限制：

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(1)主债务人不得同时为保证人。

(2)国家机关原则上不得为保证人(经国务院批准除外)。

(3)以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人(从事经营活动的除外)。

(4)企业法人的职能部门不得担任保证人。

(5)企业法人的分支机构原则上不得担任保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

(6)保证人必须有代为清偿债务的能力。但不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。

【相关考点】汇票保证人由汇票债务人以外的他人担当。保证人应是具有代为清偿票据债务能力的法人、其他组织或者个人。

【例题·多选题】根据法律规定，下列不得为保证人的有（）。

A.某中学

B.某公司经理

C.某公司财务部

D.有法人书面授权的分公司

【正确答案】AC

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【答案解析】本题考核担任保证人的资格。选项A是以公益为目的的事业单位，不能作为保证人。选项B是自然人，可以作为保证人。选项C是公司的职能部门，不能作为保证人。选项D分支机构经书面授权的，可以作为保证人。

(三)保证方式

1.一般保证和连带责任保证

(1)一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。

(2)连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

【相关考点】《合伙企业法》规定，普通合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。

(3)两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则不享有。所谓先诉抗辩权，是指在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：

①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行;

②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;

③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

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【相关考点】人民法院受理债务人破产案件后，保证人不得行使先诉抗辩权，债权人可以直接向负补充责任的保证人追偿。

【例题·单选题】甲企业向某银行申请贷款，请求并得到乙企业、丙企业和丁企业为其提供一般保证责任，如果甲企业到期不还款，银行应当首先要求（）。

A.甲企业履行债务

B.乙企业履行债务

C.丙企业履行债务

D.丁企业履行债务

【正确答案】A

【答案解析】本题考核保证方式。对于一般保证，只有债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任。

(4)一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

2.单独保证和共同保证

(1)单独保证是指只有一个保证人担保同一债权的保证。

(2)共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。共同保证既可以在数个共同保证人与债权人签订一个保证合同时成立，也可以在数个保证人与债权人签订数个保证合同，但担保同一债权时成立。连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连

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带。故称之为“连带共同保证”，而非“连带责任保证”。

(3)按照保证人是否约定各自承担的担保份额，可以将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。

①按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证;②连带共同保证是：第一，各保证人约定均对全部主债务承担保证义务;第二，保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。

(4)连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

【举例1】债权人与债务人之间签订了一份200万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，于是债务人找到第三人丙企业为其提供保证，由丙企业与债权人之间签订一份从合同(保证合同)，此时就是单独保证。

【举例2】债权人与债务人之间签订了一份200万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，于是债务人找到丙企业为其100万元的债务承担保证责任，同时也要求丁企业为其100万元的债务承担保证责任，此时就属于按份共同保证。

【举例3】债权人与债务人之间签订了一份200万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，丙企业与丁企业同时与债权人签订保证合同为债务人提供担保，对各自承担的份额没有约定，共同对200万元债务承担保证责任，此时就属于连带共同保证。

【相关考点】当合伙企业的全部财产不足以偿付到期债务时，合伙企业的债权人对合伙企业所负债务，可以向任何一个合伙人主张。合伙人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应分担的比例时，有权向其他合伙人追偿。

(四)保证责任

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1.保证责任的范围

保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同对责任范围另有约定的，按照约定执行。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

2.主合同变更与保证责任承担

(1)保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

(2)保证期间债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。

(3)保证期间债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意。未经保证人同意的主合同变更：

①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。

②如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

③债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

④债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

(4)主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道者外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。

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