项目履约管理手册定稿1.19(1)

履约管理知识百问

目录

第一章 招投标

1．中标通知发出后, 招标人是否可以改变中标结果？ 2．经营时忽视招投标资料中的约定会带来什么风险？

第二章 施工合同的签订

3．合同的组成文件包括哪些，其解释顺序有什么要求？ 4．建设工程施工合同重要条款如何约定？

4.1 合同承包范围如何约定？ 4.2 开竣工时间如何约定？ 4.3 质量标准如何约定？

4.4 合同签章时应注意些什么？

4.5 对双方权利义务的约定应注意些什么？ 4.6 关于工期顺延的情形应如何约定？ 4.7 关于采用固定价格合同应注意些什么？ 4.8 关于材料采购的约定应注意什么？

4.9 关于竣工验收、结算的约定应注意什么？ 4.10关于保修条款的约定应注意些什么？

4.11关于履约担保和违约处罚的约定应注意些什么？ 5．关于合同成立和生效应该注意些什么？

6．我们是否可以订立背离工程施工招标文件中实质性内容的合同及违背合同实质条款的补充协议？

7．什么是代建？其法律后果是什么？

8．建设工程施工合同被认定无效的情形有哪些？ 9．关于黑白合同该知道些什么？

9.1 什么是黑白合同？ 9.2 黑白合同的效力问题 10．施工合同实质性条款包括哪些？如何理解对实质性条款变更应认定为无效的问题？

11．艺术品公司、家具公司是否有权单独签订合同，承接项目过程中是否可以自己的名义与甲方发生书面往来？

12．如何理解总包和分包之间的关系？

12.1 承包人资质有哪些？

12.2 作为只具有专业分包资质的施工企业应该注意什么问题？

12.3 作为具有总承包资质的施工企业在分包项目时应该注意什么问题？ 12.4 总分包合同中, 分包商应对谁负责, 是业主还是总包? 13．专业分包、劳务分包、工程转包及肢解发包的区别是什么？

13.1 专业分包和劳务分包的区别

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13.2 劳务分包与工程转包以及肢解发包的区别

14．如果合同无效, 施工方仍然可以参照合同约定索要工程款吗? 15．什么是情势变更？情势变更原则在施工合同中如何适用？ 16. 履约保证金与履约保函哪一种对我们更有利？

17. 双方签订合同后，由于发包人原因并未实际履行，承包方如何提出索赔，索赔的依据是什么？是否可以提出利润索赔？

第三章 施工许可证和进场

18．施工许可证应该由谁来办理?

19．没有施工许可证而擅自施工, 会有什么后果? 20．没有办理施工许可证的合同无效吗? 21．施工图确认时要注意什么？

22．发包人发出开工令时我们要注意什么？ 23．预付款未按合同约定支付我们应怎么办？

24．合同尚未签，但已进场施工时，我们要注意什么？

25．当现场实际负责的项目经理并非合同中约定的项目经理时,为何一定要及时取得业主方书面同意?

26．为何我们在进场时要核对现场的发包人代表和监理是否是合同中约定的人员？工作联系单上的签字人一定要是合同中约定的人吗？ 27．施工过程中发包人代表或监理变更怎么办?

第四章 工程变更

28．关于工程变更该知道些什么？

29．作为施工单位怎样防御工程变更的风险？ 30．工程变更后该怎么处理？ 31．设计变更时我们要做什么？

第五章 工期和付款

32．导致工期延误的原因有哪些？

33．如何以委婉的方式向发包人提出延期要求？

34．如设计和施工同为金螳螂负责，但合同分开单签，后因设计不当或迟缓造成工期延误等问题，业主方认为同属一家企业，应由承包人自行承担责任，如何应对？

35．什么样的工期签证是有效的？

36．发包人现场的口头承诺或指令有效吗？ 37．签证发包人或监理拒收如何应对？ 38．发包人进度款支付迟延如何应对？

第六章 工程索赔

39．建设工程如何进行费用索赔？

39.1 索赔费用的组成 39.2 索赔的基本时限 39.3 索赔的具体程序

40．建设工程如何进行工期索赔？

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40.1 建设工程索赔程序 40.2 索赔的证据

40.3 索赔报告如何写？

第七章 工程质量

41．对隐蔽工程应如何交付验收?

42．建设工程产生质量问题由谁承担责任？ 43．质量不合格由谁说了算？

44．在什么情况下，业主方对工程质量缺陷也要承担责任？

第八章 证据资料的管理

45．会议纪要重要吗? 什么才是有效的会议纪要？ 46．发文记录应如何填写？ 47．默认条款如何运用?

48．不同的函件、联系单等可以放在一起一次让对方签收吗？ 49．为何书面催告如此重要？

50．项目经理对合同内容有权利更改吗？ 51．应如何对待补充协议？

52．如何做好资料的收集、整理和证据保留？ 53．复印件、传真件和原件同样有效吗？

第九章 暂停施工

54．发包人要求停工施工方如何应对？ 55．什么情况下我们可以停工？

56．承包人要求停工时应注意什么？

第十章 合同中止和解除

57．施工方可以自行撤场吗？ 58．承包人如何解除合同?

59．施工合同解除后, 承包人有权要求支付工程款及其他费用吗? 60．合同解除后如何善后？

第十一章 材料采购

61．材料采购合同签订过程中常见的疏忽有哪些？ 62．甲供材料我们要注意什么？ 63．如何应对供应商迟延供货？

64．承包人在工程上使用不合格的材料应承担什么责任？

第十二章 竣工和验收

65．竣工报告应何时递交和如何递交？ 66．如何确定竣工日期,反客为主?

67．竣工前, 当事人对质量发生争议, 并进行鉴定, 鉴定期间能算作工期顺延吗?

68．如何甩项竣工？

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69．建设工程竣工验收由谁负责？

70．建设单位拖延验收，施工单位如何应对？ 71．工程验收应遵循什么程序？

72．环境检测验收时应遵循哪种国家标准？ 73．移交时有哪些注意事项？

74．建设工程未经竣工验收, 业主擅自使用后, 又以质量问题为由主张权利的, 应该支持吗?

75．精装修项目，业主要求我方直接与小业主（购房者）进行验收，我方是否可以接受？

76．工程已快完工，但进度款根据合同约定尚未拿足时应该如何应对？ 77．竣工验收报告和竣工验收证明是一回事吗?

第十三章 结算审价

78、什么才是完整的送审资料？

79．通常工程竣工结算遵循哪些程序？ 80．结算资料为何要及时递交？ 81．双方约定按照固定价结算工程价款, 业主方后来又要求对建设工程造价进行鉴定, 是否可以?

82．施工单位送交结算资料时应该注意哪些问题?

83．发包人拖延或拒绝支付已审定工程款该如何处理？ 84．建设工程结算时，工程量存在争议该如何处理？

85．业主方收到结算报告后逾期不答复如何处理？应如何运用默认条款？ 86．如果当事人仅仅约定了竣工结算的期限，而没有约定“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的如何处理？“不予答复”又当如何理解？ 87．如何处理合同约定审价条款与行政审计的效力问题？ 88．业主有权对施工企业罚款吗？

第十四章 质量保证

89．如何划分工程质量问题和保修的范围？ 90．如何理解质量保修金的法律性质？ 91．关于质量保修期，法律是如何规定的？

92．关于工程质量验收不合格的处理办法，法律是如何规定的？ 93．设计单位在建设工程中应承担哪些责任？

第十五章 工程款的回收

94.施工合同纠纷案件的诉讼主体如何确定？ 95.催款时应注意些什么？ 96.什么是优先受偿？

97.优先受偿适用于哪些项目, 如何运用? 98.关于诉讼时效，我国法律是如何规定的? 99.建设工程合同案件中应如何适用诉讼时效？ 100.举证责任及如何举证？

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第一章 招投标

1．中标通知发出后, 招标人是否可以改变中标结果？

按照《招投标法》第45条规定：中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人都具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。。

招标人改变中标结果，变更中标人，新的中标应为无效。如果合同未签订也未履行，中标人可以根据中标通知书，要求招标人继续履行合同或要求赔偿中标人的直接损失。

如果合同已经履行或履行完毕，只能要求可得利益损失的赔偿。对索赔请求不能超过２年的诉讼时效，这一点要千万注意。

2．经营时忽视招投标资料中的约定会带来什么风险？

合同一般组成文件中包含招投标资料，并与合同内容互为补充。当招投标文件与合同发生矛盾时，应按照合同约定解释顺序进行解释（此部分内容参见第5问）。但是招投标文件与合同不矛盾的地方，当合同未约定或未明确但招投标资料已有规定时,招标文件中的这些约定对合同履行及今后的决算有约束力，如违背这些规定，可能导致很多签证在结算时的无效，甚至被发包人提出处罚。

第二章 施工合同的签订

3．合同的组成文件包括哪些，其解释顺序有什么要求？

《建设工程施工合同》示范文本中，对合同的组成文件进行了约定。在通用条款部分，特别注明了合同文件的组成及解释顺序，合同文件应能相互解释，除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：(1)本合同协议书；(2)中标通知书；(3)投标书及其附件；(4)本合同专用条款；(5)本合同通用条款；(6)标准、规范及有关技术文件；(7)图纸；(8)工程量清单；(9)工程报价单或预算书。另外，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。

甲乙双方还可以根据工程的性质和实际情况在《专用条款》中对于合同构（组）成文件的组成部分及相互间的解释顺序作出特别的约定。

当合同各文件关于某问题的解释出现矛盾，或者某一问题在一个合同文件中没有解释或约定不明，需要靠其他合同文件来解释的时候，合同的组成文件及解释顺序就显得相当重要。项目部在研究合同文本和应用合同处理实际施工中的问题的时候，不能只看合同本身，对合同中所约定的所有合同组成文件及解释顺序要全面和仔细地研究，出现约定不一致的地方应以解释顺序靠前的合同文件为准。

工程招投标因为其特殊性，将招标文件和投标文件作为合同的组成部分，而且解释顺序在最前。投标文件是依据招标文件做出，不能违背招标文件的实质性要求，一旦承包方中标，其所签订的合同主要条款不能违背招标文件的实质性要求。

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会议纪要（包括工地例会会议记录）是合同双方针对工程现场的实际情况所作的真实意思表示，是对原合同部分内容的变更，因此会议纪要也是可以作为合同的组成部分的。

4．建设工程施工合同重要条款如何约定？

4.1合同承包范围如何约定？

合同上可按以下方式填写：A、如果是工程量清单报价的，明确具体以投标的工程量清单为准；B、非清单报价的需自行计算图纸工程量的，以双方确认的招标图纸为准，并约定最终工程量按实际调整。

如果前期投标时没有图纸或图纸不全、深度不够，而合同价款要求是固定总价的项目，承包范围应明确以招标图纸为准。进场后发包人才发现施工图纸与投标图纸不符合的，应重新复核并按实调整合同价款，否则总价固定的风险很大，应约定今后的风险承担比例。

4.2开竣工时间如何约定？ 可以约定具体的年月日，也可以按具体事件的完成或某种条件的具备作为开工时间，例如：暂定 年 月 日，具体以土建及安装工程已全部完成并视施工现场的相关条件是否适应承包人进场施工，双方进行交接，并由发包人发出书面开工报告，双方签字确认后的日期为准。

竣工日期的计算方式：开工日期+工期+签证顺延的工期。

另外承包人要明确总工期中是否包含国家法定假日（如五一 、十一、春节）如果工期较紧张，应向业主申明工期中不包含这部分。

4.3质量标准如何约定？ 这需要注意以下三点：

(1)、现行国家的验收规范质量标准分为合格或不合格，合同中只能写合格或达到国家验收标准。如招标文件明确要求有质量奖项的（如扬子杯等），尽量约定为争创**杯，但不要写优良（现行标准已经没有评优良了，如业主坚持，则请其明确评定优良的标准）。

(2)、招标文件要求或双方在合同中约定确保创奖的，也应该约定如果最终创奖的应该给于我司以奖励。

(3)、鉴于双方约定质量奖项，一旦未达到质量要求，施工单位将承担相应的违约责任，因此签合同时必须考虑工程的实际情况、自身的履约能力、其它配合单位的情况（主要是土建）等是否具备创奖的条件。

(4)、如果未达到约定质量奖项有处罚的，应明确非施工单位原因造成的我司不承担责任。

4.4合同签章时应注意些什么？

(1)首先应对合同首部和尾部的双方单位名称进行核对。前后名称应一致，并且与公章上的单位名称一致。

(2)合同正文如果在页尾结束，要在后面加注：本页以下无正文，在下一页如果无正文，只有合同尾部，应在顶行加注：本页无正文。

(3)应加盖公司合同专用章，如无合同专用章，必须用公司公章，不能用财务专用章、部门章等代替，合同应该加盖骑缝章。

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(4)合同代表人处应有双方单位法定代表人签字或盖章，如果是其他代表人，必须要有其单位的书面授权，否则，其签字不能起到应有的作用。

(5)合同一般用打印文本，如为已盖章的合同,通常状况下不允许修改，如确实需要做手写修改时,应在修改处双方加盖印章进行确认方为有效，否则修改处今后的效力问题存在疑问。一式多份的合同，如需修改，全部合同都应同时修改，修改内容要一致。

(6)应书写签约日期。签约日期是判断合同是否生效的重要依据,建筑施工行业很多合同约定的首付款支付时间是依据合同签订或生效时间来判断的，合同签订日期也是其他合同条款约定的享有权利或履行义务的起始点(如双方提交相关资料的时间等)。对于内部管理而言，很多数据的统计、考核的截止点也需要通过合同签订日期来判断。因此签约日期也是合同中极为重要的内容。

4.5对双方权利义务的约定应注意些什么？

发包人的权利义务应在通用条款及专用条款中明确，其现场代表的职权范围以发包人的授权为准，超越授权范围的只有在事后经发包人追认方为有效。

承包人的权利义务也应在通用条款及专用条款中明确，现场项目经理、副经理的职权范围由公司在项目经理职责中明确。

监理单位的职责以通用条款、专用条款、监理合同的相关约定为准。 在约定发包人（或其现场代表）和监理职责时，应避免职责上的重复和冲突。各方履行义务应明确履行时间、费用承担等，并写明相应的违约责任，尤其是发包人未按合同约定履行义务时我司的免责条款。

所有书面往来文件的签收人均以合同约定人员的签字为准，非合同约定人员的签字在法律效力上位无效或效力待定，且其签字行为不应超出合同约定的职权范围。

4.6关于工期顺延的情形应如何约定？ 99版施工合同示范文本通用条款约定内容：（此部分通用条款已有，可不写在专用条款中)

（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；

（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；

（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行； （4）设计变更和工程量增加；

（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时； （6）不可抗力；

专用条款约定可顺延的其他情形：

（1）发包人未按照约定提供设备设施、施工现场及其他需发包人协助完成的工作。

（2）工程按国家政策停建或缓建、政府行为要求暂停施工造成承包方的工期损失。

（3）其他施工单位衔接未在规定时间内完成有关配合工序，导致承包方无法进行下道施工工序以及发包方原因等造成的延误、障碍、阻止。

（4）因发包方自身供应或发包人指定供应商的材料供应延迟拖延工期的。 （5）监理或发包人未按合同约定及时答复、批复、确认有关签证单、工作

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联系单等逾期批复的时间作为顺延的时间。并明确对顺延签证的回复时间及默认条款。

4.7关于固定价格合同应注意些什么？ （一）、固定价格合同的分类： 分为固定总价和固定单价两类，固定总价合同为合同承包范围及风险范围内合同价包干。固定单价为综合单价在风险范围内包干，工程量按实际发生结算。

（二）、采用固定总价合同的条件及注意点

（1）工程范围清楚明确。招标文件和合同中必须明确规定工程范围，工程设计比较详细，图纸完整、清楚，承包商能够依据设计图纸进行具体的工程量计算。

（2）工程量小、工期短，估计在工程实施过程中环境因素（特别是物价）变化小，工程条件稳定，与招标文件说明无明显差异。

（3）工程结构、技术简单，一般很少或不采用新技术、新工艺，风险小，报价估算方便。

（4）工程比较复杂但投标期相对宽裕，承包商可以详细作现场调查，有足够的时间复核工程量，分析招标文件，拟订计划。

特别注意的是有些工程中业主用初步设计资料招标，却要求采用固定总价合同。在这种情况下，承包商如果参加投标，就必须注意以下几点：

（1）招标文件中的工程量只作为参考而不是必须完成的工程量，对相关数据承包商必须认真复核，避免承担工程量计算错误而产生的风险和损失。

（2）承包商报价时必须审核图纸的完整性和详细程度，以保证工程量计算的准确性。

（3）审查合同条件的完备性，双方的权利和义务是否表达清楚、无疑义。 （4）除固定总价合同固有的风险分配外，是否详细规定具体的风险的分担和补偿范围。

（三）、固定总价合同的风险 价格风险包括：

（1）报价计算错误的风险，即纯粹是由于计算错误而引起的风险。

（2）漏报项目的风险。在固定总价合同中，承包商所报合同价格应包含完成合同规定的所有工程的费用，任何漏报均属于承包商的风险，由承包商承担由此引发的各种损失。

（3）不正常的物价上涨和过度的通货膨胀的风险。在报价时，承包商必须对市场的变化作充分的估计，减少由于价格变化带来的风险和造成的损失。

工程量风险

（1）工程量计算的错误。业主有时给出工程量清单，有时仅给出图纸、规范，让承包商投标报价。此时承包商必须认真复核和计算工程量，避免由于工程量计算错误带来的风险和损失。

（2）合同中工程范围不确定或不明确、表达含糊不清，或预算时工程项目未列全造成的损失。例如在某固定总价合同中，工程范围条款为：“合同价款所定义的工程范围包括工程量表中列出的，以及工程量表未列出的但为本工程安全、稳定、高效率运行所需的工程和供应”。在该工程实施中，业主指令增加了许多新的分项工程，即所谓的“工程安全、稳定、高效率运行所需的工程”，但设计并未变更，所以承包商无法得到这些新的分项的付款。

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（3）投标报价时，设计深度不够所造成的误差。对于固定总价合同，如果业主采用初步设计文件招标，让承包商按初步设计进行报价；或尽管施工图已设计完成，并按其进行招标，但做标期太短，承包商无法详细核算工程量，只有按经验或统计资料估算工程量，由此造成的损失由承包商自己承担。

（4）如果采用“设计—建造”合同或交钥匙合同，应注意对工程的要求是否表达清楚，特别是技术要求，应采用客观的表述，尽量避免采用主观性的要求。如果业主要求包含有主观性要求的话，投标人就应要求保证相关的设计和施工内容的细节足够清楚，并保证这些细节是对合同范围的约束性解释。

（四）、如何应对固定总价合同的风险

建议一：在合同中明确风险范围及价格涨跌的处理方法

如果业主招标时明确合同为固定价格合同，但未明确风险包干范围，则中标后双方应在专用条款中约定该固定价款包含的价格风险范围（行业惯例为10％）以及超出此范围的处理方法。材料涨跌不依当事人的意志为转移，签约双方均无法预知合同履行过程中材料是涨还是跌，因此约定风险包干范围能保障承发包双方的利益，是公平原则的体现。

建议二：合同约定调整工程量时单价的确定方式和范围 为了减少争议，建议承发包双方一方面要在合同中约定调增工程量时单价的确定方式，另一方面还应约定允许调增的工程量范围（行业惯例为15％），以及约定超过此范围的处理方法。99版《建设工程施工合同》示范文本对变更引起的价款确定方式有规定，但对工程量的调增范围没有约定，建议承发包双方在今后签约时注意。

建议三：投标时应吃透设计意图，疑惑处应要求招标人明示

对于承包商而言，首先在投标时应吃透设计意图，详细踏勘现场，对图纸和说明中不明确的地方应及时通过询标要求招标人明示，并做好询标答疑的详细记录，以备今后发生争议时有足够的证据。

建议四：清单报价时，应与施工图纸认真核对

承包商在报价时应仔细审阅招标文件、图纸及图说，以免遗漏报价内容。如果业主不是采用施工图报价，而是采用工程量清单报价，且声明不对工程量清单负责时，承包商应将业主提供的工程量清单与施工图纸认真核对，如果发现工程量清单内容有遗漏，应要求业主明确是否可以在报价时增加上去。切忌抛开图纸只按工程量清单报价，造成清单报价内容与施工图纸不一致，双方各执一词产生争议

（五）、在合同中针对固定总价或固定单价合同具体如何约定风险范围外的调整方式？

（1） 发包人的设计变更和材料变更、由现场监理工程师与发包人现场项目负责人确认的单价及工程量签证单、变更造成承包人废弃已完工程部分工作量等均作为合同价款调整的依据；

（2）因发包人原因未完成相应工作或造成的工期延误所造成的承包人经济损失；

（3）监理、发包人书面认定的现场签证的工程量增减以及由此引起的措施费的变更；

（4）法律、行政法规和国家有关政策变化、造价管理部门有关规定影响合同价款；

（5）主要材料价格涨跌超出有经验的承包商可预见的范围时，材料单价可

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以调整。调整方法为：在按合同约定支付工程款时，若工程所在地造价管理部门发布的材料指导价上涨超过开标时材料指导价的10%，10%以内部分由承包人承担，10%以外部分由发包人承担；若工程所在地造价管理部门发布的材料指导价下跌超过开标时材料指导价的5%，5%以内部分由承包人受益，5%以外部分由发包人受益；

（6）分部分项单项工程量变更超过15%，并且该项分部分项工程费超过分部分项工程量清单计价合计1%的，增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出，经发包人确认后，作为结算的依据。当分部分项工程量清单项目发生工程量变更时，其措施项目费用中相应的模板、脚手架工程量应作适当调整。

4.8关于材料采购的约定应注意什么？

发包人供应材料：甲供材料需注意的包括采保费、运输费、检测费的承担，材料质量问题对工程质量的影响由谁承担，材料供货数量和时间导致工期延误的责任等。

总之，由于甲供材导致的一切违约不应由承包人承担责任。另外，作为承包人有权对由此造成的经济损失进行索赔，结算时还应明确甲供材料价款不参与审计结算，不进行下浮。

承包人供应材料：承包人按设计和规范要求供应的材料应在施工前交监理和发包人书面确认，暂定价格的材料价需发包人确认后方可采购，否则结算时发包人可以不予认可。合同应约定发包人合理的确认时间，并明确未按约定时间确认的造成工期延误承包人不承担责任，材料视为发包人已经确认。对于发包人要求的材料二次检测、室内整体空气检测的，应明确费用由谁承担。对于甲定乙供材料，除了品牌、规格、型号可由甲方指定，对厂家和供应商甲方无权指定，如甲方提出要指定的应拒绝并告知其违反《建筑法》第25条规定（按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商）。

4.9关于竣工验收、结算的约定应注意什么？

此条主要应明确竣工后发包人、监理履行验收、结算的时间、方式及逾期的处理。

竣工验收：一般应注意竣工资料的递交时间、份数、完整性，在合同内应约定发包人收到竣工资料之日起，在约定的时间内组织验收并批准竣工报告，逾期视为批准。对于验收不合格的，应按约定的时间进行修改，以重新验收合格日为竣工日期。对于甩项竣工的应另行约定。未经验收擅自使用的视为验收合格。

竣工结算：工程竣工后即应编制决算资料，并在约定的时间内向发包人递交（施工合同99版示范文本通用条款约定在竣工报告批准后28天内），具体应根据每个工程的实际情况，但应注意资料的完整性、递交手续的完备性（包括递交时间、签收记录）。对于结算时间，可按建设部颁发的《建设工程价款结算暂行办法》规定执行，也可根据工程实际情况，在合同中直接约定合理的时间。不管采用哪种均应明确逾期批准的视为认可，按承包人的送审价支付工程结算款。

结算方式应根据不同的合同计价方式作不同的约定，如果是固定总价的，明确风险范围和对风险范围外的调整方式；固定单价的，约定工程量按实结算，对单价中暂定、未定部分的调整方式，以及人工、费率等都要在合同中加以明确；

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可调价格的均按实结算。如果套用定额的，明确选用哪种定额，能将取费、人工单价、利润、税金等明确的应直接写入合同。结算时如有下浮的，明确下浮不包括的范围（增加工程量、设计变更、甲供材、各类规费、税金等不可竞争费）。

4.10关于保修条款的约定应注意些什么？

保修时间：国家规定装饰工程保修最低2年，防水部分保修5年，保修金的退还方式另外约定，尽量不以保修期为依据。

保修金的预留方式：应尽力说服发包人以保函形式代替。

4.11关于履约担保和违约处罚的约定应注意些什么？ 担保方式：我方尽量提供银行保函而非保证金。

处罚条款：尽量取消或降低处罚，实在没有办法也要对相关处罚设定上限。

5．关于合同成立和生效应该注意些什么？

合同签订不代表合同必然生效，如合同约定以登记备案或见证后生效的，生效时间以上述条件成就为准，当然此点我们也可加以巧妙利用：如遇到一些风险比较大的项目，对其支付能力没有把握时，可将生效要件设置成为收到预付款或对方提供履约担保后生效。

6． 我们是否可以订立背离工程施工招标文件中实质性内容的合同及违背合同实质条款的补充协议？

根据我国《招投标法》第五十九条规定：招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

同时该法第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

按照以上的法律规定，我们可以这样理解：

合同需按照招标文件内容签订是针对必须采取招标形式发包的建设工程，对于无需采用招标方式发包的项目不受此条约束。以下所谈均为针对必须进行招投标方式发包的项目而言.

根据招投标法第五十九条规定，即使合同双方违反该条未按招投标文件内容签订合同，并不涉及合同的效力问题，只是违反行政法规，可能会被要求更正和处罚，但实践中，只要双方对合同内容同意，相关行政机关一般不进行实质审查，包括合同登记备案时。因此，签订和招投标文件实质内容不一致的合同并非绝对禁止的（非实质内容更不需受此约束）。如果合同已经订立，需要签订违背实质条款的补充协议时其结果也是一样的，但注意，如果原合同是经过备案的，变更实质性条款的补充协议应像原合同同样去备案，以免发生争议时对方对合同的法律效力提出质疑。

7．什么是代建？其法律后果是什么？

项目代建是指为了保证建设专业化、弥补建设主体缺位、防止投资失控和腐败，项目投资人和使用人通过市场竞争方式，共同委托专业的代建人代行建设主体职责，负责签订设计、施工和采购等合同、支付项目资金、管理建设全过程，

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并依项目进度、质量以及控制投资的绩效支付代建人报酬的一种创新项目建设模式。

投资人或使用人与项目代建人之间是委托合同关系，项目代建人与施工单位之间是施工合同关系，投资人或使用人与施工单位之间无合同关系，根据《中华人民共和国合同法》关于委托合同的相关规定，三者之间的法律后果为：

（一）项目代建人以投资人或使用人的名义在授权范围内进行代建，与施工单位签订施工合同，相应后果均由投资人或使用人承担；

（二）项目代建人以自己名义在授权范围内进行代建，与施工单位签订施工合同，施工单位签订合同时知道代建关系的，相应后果均由投资人或使用人承担，但有确切证据证明该施工合同只约束项目代建人和施工单位的除外；

（三）项目代建人以自己名义进行代建，与施工单位签订施工合同，施工单位签订合同时不知道代建关系的，项目代建人因投资人或使用人的原因对施工单位不能履行义务，项目代建人向施工单位披露投资人或使用人，施工单位可以选择项目代建人或者投资人或使用人作为相对人主张其权利，但施工单位不得变更选定主张权利对象。项目代建人因施工单位的原因对投资人或使用人不履行义务，项目代建人向投资人或使用人披露施工单位，投资人或使用人可以行使项目代建人对施工单位的权利，但施工单位与项目代建人在订立合同时如果知道该投资人或使用人就不会订立合同的除外。

8．建设工程施工合同认定无效的情形有哪些？

(一)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》规定，认定合同无效的情形有：

（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的

（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（即挂靠） （3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的（必须进行招标的范围见相关条款，中标无效指：中标通知书发出后，招标人改变中标结果，招标代理机构违反保密义务或招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的、招标人泄漏应当保密的情况的行为、投标人相互串通投标与招标人串通投标、弄虚作假骗取中标、违法进行实质性内容的谈判、中标候选人以外确定中标人）

(二)违反《合同法》52条、《民法通则》第58条 (1)合同主体不合格

(2)当事人意思表示不真实：即一方以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下签订的合同，损害国家利益；

(3)合同内容不合法：恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；损害社会公共利益；以合法形式掩盖非法目的；

(4)违反法律法规的强制性规定（指由全国人大及其常委制定的法律和国务院制定的行政法规，不包含地方性法规及行政规章）

(5)合同未履行法定的审批手续（建设工程施工合同不属于必须履行法定审批才生效的合同类型，所以该条在此不适用）。

9．关于黑白合同应注意些什么？

9.1什么是黑白合同？ 黑白合同也称阴阳合同，就是建设单位与施工企业之间就同一建设工程签订

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两份不同版本的合同，其中一份是经过备案的合同，另一份是内容与备案合同不一致的私下协议。备案的、接受政府监管的合同叫白合同，私下操作的合同叫黑合同。

在实践中，黑合同的签订时间可能在白合同之前，也可能之后，也可能是同一天，但其内容均是对白合同的改变。黑白合同的签订时间、形式及内容虽然多种多样，但其判断标准只有两个：一是是否针对同一工程项目，只有针对同一工程项目的两份不同的合同才可能构成黑白合同；二是黑合同对白合同是否存在有实质性的违反或背离，如果仅仅是对白合同涉及的一些具体问题的修改补充则不应作为黑合同。

9.2 黑白合同的效力问题

黑白合同是针对经过招投标的项目包括公开招标和邀请招标，直接发包即议标项目不适用上述有关“黑白合同”的规定，而且是在中标有效的前提下才适用。

如果“黑合同”签订在中标之前，“黑白合同”均无效，因为对依招标投标法必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同（即“黑合同”），将工程发包给施工单位施工，但为了应付政府部门的依法监督和检查，而进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”，或者连徒具形式的招投标活动都没有搞而直接签订了“白合同”，并编造了与之相应的招投标文件用以备案。在此种情况下，经常伴有腐败行为发生，往往是建设单位负责人收受贿赂后，将工程发包给关系人，签订“白合同”仅是为了规避法律和行政法规的强制性规定。在此情况下，无论是依法应进行招投标而未进行招投标就签订的“黑合同”，还是事实上未进行招投标却编造招投标“事实”以签订的“白合同”或者进行了徒具形式的招投标而签订的“白合同”，都应以违背法律和行政法规的强制性规定，“以合法形式掩盖非法目的”而认定无效。

另外依法不属于必须招投标的工程项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位，但为了办理有关建设工程手续而进行徒具形式的招投标或者编造招投标“事实”并签订与编造的招投标“事实”相应的 “白合同”以应付主管部门检查。在此情况下，如果双方已明确“白合同”仅用于办理建设手续之用而不作实际履行合同，黑合同又是双方真实意思的表达，应认定有效。

如果“黑合同”签订在中标之后，只要两个合同实质性条款一致的应属有效合同，如果“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行变更的，变更部分无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》规定:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。如果确实因为客观情况发生了变化，需要变更合同的实质性内容，在双方协商一致的情况下，可以就变更内容签订补充协议，并按照原合同备案程序进行备案，使之变为“白合同”。

10．施工合同实质性条款包括哪些？如何理解对实质性条款变更应认定为无效的问题？

施工合同的实质性条款通常意义上指工期、质量、合同价款，对这三方面的修改（特别是缩短工期、降低质量等级、承包范围内变更合同价款）视为对合同

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实质性条款的修改，应为无效变更，但是对可顺延工期的情形、重新对合同价款方式及调整方式等做出修改，此类修改不应视为对实质内容的修改，应认定为有效。

11．艺术品公司、家具公司是否有权单独签订合同，承接项目过程中是否可以自己的名义与甲方发生书面往来？

我司艺术品公司为装饰公司的分公司，家具公司是装饰公司的子公司，前者非法人实体，后者为独立法人，因此艺术品公司签订的合同如超出其授权范围，则合同效力待追认，发生纠纷时，法律责任承担的主体是装饰公司，而家具公司可以单独签订合同、单独履行义务和承担责任。

至于以谁的名义与甲方书面往来，在承接项目时应具体分析，如家具或艺术品设计或施工是包含在装饰合同范围内，则所有来往书面文件应加盖装饰项目部章或公司公章，如家具公司单独签的合同，可使用家具公司印章，艺术品公司印章如要用在项目上，需单独授权，否则无效。

12．如何理解总包和分包之间的关系？ 建设工程（建设单位）指接受工程项目总承包任务后，可以将勘察、设计、施工、材料设备采购等工作进行招标的承包形式建设工程总承包勘察总承包设计总承包施工总承包采购总承包营运等专业分包水电专业分包内外装专业分包幕墙专业分包景观专业分包其他总包人自行完成主体工程，建筑安装工程施工技术复杂、工程质量要求高的单位工程分包给符合资质条件的专业分包单位，但须自行完成半数以上 12.1承包人资质有哪些？ 包括：施工总承包、专业承包、劳务分包

施工总承包：可以对工程实施施工总承包，或者对主体工程实行施工承包，可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或劳务作业分包给具有专业承包资质或劳务分包资质的其他承包人。

专业承包资质：可以承担施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程，专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以分包给具有相应资质的劳务分包企业。

劳务分包资质：承接劳务作业

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12.2作为只具有专业分包资质的施工企业应该注意什么问题？ 经常在实际操作中业主要求我司作为一个项目的总包（除基础和结构以外的总包，可能包含内外装、景观、幕墙、智能等专业承包），然后内装部分由我司承担，其余部分由我司和业主指定的其他专业承包单位签定分包合同，收取总包费，这是违规的，我们自己作为专业承包单位，只能进行劳务分包，和其他专业承包单位签定分包合同是无效的。这样的合同当产生纠纷时，无法作为约束合同主体的证据，在现实操作中如有关主管单位不予查处就风平浪静，如产生争议则对合同主体各方都不利。

12.3作为具有总承包资质的施工企业在分包项目时应该注意什么问题？ （1）总包单位自行分包时应注意什么？

建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可，建设主体结构的施工必须由总承包单位自行完成：在确定分包单位时还必须注意以下两点：一是分包单位必须有相应资质；二是经建设单位同意。

（2）建设单位指定分包时应注意什么？

建设单位指定分包是允许的，如总包认可，总包就须对该分包方承包的工程负责，并视同自己选定的分包单位，总包也有权拒绝，因为《合同法》没有明确规定建设单位具有此项权利。

（3）总分包合同签订后的法律后果有哪些？ 对于总包单位来说，如果分包单位产生质量或工期违约，其仍需承担连带责任，分包人所完成的工作是作为自己的承包范围向建设单位履行的。

如果分包合同无效，作为分包人来说，如果工程验收符合质量要求的，不影响竣工结算，法院一般仍会参照合同约定条款执行，如工程验收不符合质量要求，则建设单位可拒绝结算。

分包合同的范围应涵盖在总包合同范围内，超越总包范围的分包无效。 （4）总分包权力义务如何承担？

分包人向总包人承担合同义务主张权利，总包人向建设单位承担合同义务主张权利，建设单位在拖欠工程款时，分包人有权直接向其主张权利。

总包合同约定条款不直接适用于分包合同，如在分包合同中明确总包合同作为附件时对分包人有约束力，但当两者产生矛盾时，按照建设工程施工合同管理办法规定，以总包合同为准，因此作为分包人，有权利和必要了解总包合同内容。

总包人对其总包范围内的分包单位履约承担连带责任（工期、质量等） 总包合同中的工期处罚：总包合同的工期处罚是针对总工期而言，对于分包合同而言，分包范围内的工期延误并不必然导致总工期延误，因此分包合同的工期处罚并不必然按照总包合同约定，除非能证明分包范围的延误直接导致总工期同等延误，否则应根据承包比例分摊。

分包付款：目前有总承包的项目有两种付款方式，一种是建设单位直接付款，另一种是由建设单位付款给总包单位后，由总包再支付给分包单位。对于前者一般三方单独就付款应签定付款协议。对于后者，如建设单位未按总包合同约定付款给总包人，导致总包人未付款给分包人时，分包可连同总包向建设单位提出付款请求必要时提出诉讼。

12.4总分包合同中, 分包商应对谁负责, 是业主还是总包?

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《建筑法》规定，建筑工程总承包单位按照承包合同约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

13．专业分包、劳务分包、工程转包及肢解发包的区别是什么？

13.1专业分包和劳务分包的区别

其一、分包主体的质资不同。专业工程分包持有的是专业承包企业的资质，其不同资质条件共有地基与基础工程等60种；劳务分包，是工程施工承包单位或者专业分包单位将其承包工程中的劳务作业发包具有相应资质的劳务分包单位完成的活动，其不同资质条件共有木工作业等13种。

其二、合同标的的指向不同。专业工程分包合同指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要体现为包工不包料，俗称“包清工”。

其三、分包条件的限制不同。总承包人对工程分包有一系列的限制，并且必须具备的一个重要条件是事先经发包人的同意；而总包人包括工程分包人的劳务分包则无须事先获得发包人的同意。

其四、承担责任的范围不同。专业工程分包条件下，总包要对分包工程实施管理，总分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任；而劳务分包条件下，劳务分包人可自行进行管理，并且只对总包或工程分包人负责，总包和工程分包人对发包人负责，劳务分包人对发包人不直接承担责任，未经工程承包人授权或允许，劳务分包人不得擅自与发包人及有关部门建立工作联系。全部工程竣工（包括劳务分包人完成工作在内）一经发包人验收合格，劳务分包人对其分包的劳务作业的施工质量不再承担责任，在质量保修期内的质量保修责任由工程承包人承担。

13.2劳务分包与工程转包以及肢解发包的区别

其一：对应主体不同。转包发生在总包人和转承包人之间；肢解发包发生在发包人和不同的承包人之间；而劳务分包则发生在总包人或专业承包人与劳务分包人之间。

其二：对象指向不同。转包和肢解发包的对象是工程或分部分项的工程，是承发包合同中整个建设工程的全部或一部分；而劳务分包仅指向工程中的劳务。

其三：合同效力不同。转包和肢解发包均属于法律法规所明确禁止的无效行为；而劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止。

其四：法律后果不同。转包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任；肢解发包造成的质量或其它问题由发包人和肢解承包人承担相应责任，总承包人不承担。

14． 如果合同无效, 施工方仍然可以参照合同约定索要工程款吗?

建设工程施工合同司法解释明确:

（一）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

（二）建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用

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的，应予支持；即工程款可按合同约定支付，但修复费用由承包人承担并在工程款中扣除。

（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

15．什么是情势变更？情势变更原则在施工合同中如何适用？

所谓情势变更原则是指合同成立后，作为合同关系基础的情势，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料的变化，如果仍坚持原来的法律效力将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用原则。因此，应当对合同的法律效力作相应的变更乃至合同解除的一项法律原则。

案例：

2003年1月初南宁某食品公司（以下简称食品公司）与某建筑安装工程公司（以下简称建安公司）签订安装工程施工承包合同，约定由建安公司负责为食品公司建造一个钢架结构仓库，工程造价为总包干价48万元且不得变更，工期从3月1日起至4月30日止。但春节过后钢材价格持续上涨，至4月份涨幅已超过20%，于是建安公司要求增加工程款，食品公司不同意，遂产生了纠纷。 本案涉及到情势变更原则的适用问题。如果适用情势变更原则，那么建安公司的要求就应该得到支持，否则就属于正常的商业风险，建安公司只能按合同价履约。

情势变更原则的适用条件： 第一，须有情势变更的事实。

第二，情势变更须发生在合同成立以后，履行合同终止之前。 第三，情势变更须是当事人所不能预见的，且有不可预见的性质。 第四，情势变更须因不可归责于双方当事人的事由而发生。 第五，因情势变更而使原合同的履行显失公平。 情势变更原则是由法律直接规定的，当事人一方请求人民法院根据情势变更原则主张变更或者解除合同的，须由人民法院具体判定当事人所提的请求是否符合情势变更的条件。这种变更可以是经济的如通货膨胀、币值贬值等；也可以非经济因素的变动，如战争即导致的封锁、禁运等。该事实是否构成情势变更，应以是否导致合同赖以成立的基础丧失，是否导致当事人目的不能实现，以及是否造成对价关系障碍为判断标准。

对于本案而言，钢材价格在短短的三个月时间内就涨了20%，其变化是很大的，而且对建安公司来说是不可预见也无法避免的，按合同履行下去，建安公司将损失很大，表面上看，对建安公司显失公平，似乎符合情势变更原则。但是，建安公司在与食品公司订立合同时已明确约定工程款不得变更（也即固定总价合同）。这一约定加重了建安公司对市场风险预测的要求，并由此可认为其对市场情势的变化和风险承担已有心理承受准备，对其来说价格变化已经不属于不可预见了，同时，对重大变化认定的量值也应提高。因此，本案应严格按合同履行，不能适用情势变更原则，钢材涨价只能属于正常的商业风险，造成的损失也只能由建安公司承担。

因此，对于固定总价施工合同，建议施工企业在签订建设工程施工承包合同时，写入对市场性条件变化处理的条款，以分担市场风险，减少施工企业的损失。非市场性的条件变化如政府定价的调整，国家政策变动、自然条件恶化、水电供应短缺等，这种变化是合同双方都无法预见的，往往对合同工期和工程量产生较大的影响，在司法实践中一般作为情势变更来处理，变更合同以延长工期、调整

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工程量等。

16.履约保证金与履约保函哪一种对我们更有利？

合同签订后，双方为了降低风险，督促对方按合同履约，要求提供担保是很正常的，这样当一方违约时，另一方可按照合同约定没收履约担保，施工合同履行过程中要求提供履约保证金或履约保函是最为普遍的。而提交哪种对于我司更为有利呢？

对于保证金而言，对方可直接没收不予返还，对于银行保函而言，对方需向银行提出要求，并根据保函约定没收的条件按银行相关程序操作才能将担保没收。对于我司实际情况而言，要求尽量采用保函形式，一方面，公司与相关银行有协议，只需按保函额的一定比例支付现金即可开具全额保函，可节省公司现金流，另一方面，保证金存在一个催要返回问题，如对方恶意拖欠，将造成公司财务困难，而保函可根据要求设置有效期，有效期过后，银行将自动撤销担保，我司不需向对方索回，可降低风险。另保函可设置一定条件（如双方均确认我司违约，或有书面证据证明违约等）银行应根据该条件才能由对方没收该担保金。因此如需提供履约担保我们要求尽可能提供履约保函。

17.双方签订合同后，由于发包人原因并未实际履行，承包方如何提出索赔，索赔的依据是什么？是否可以提出利润索赔？

在签订合同后，有时我们会遇到因发包人没有资金或公司变动等原因而迟延开工的情况，往往我们只能无奈等待，其实在这种情况下，承包方有权提出索赔。根据我国合同法第113条规定：一方当事人不履行合同给对方造成损失，其赔偿数额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因此，如果因发包方的原因不实际履行承发包合同，就是发包人违约，承包人可以提出违约索赔，包括可得利益的索赔。其次，《建设工程施工合同示范文本》通用条款部分第11.2款有相应约定，该条款约定：“因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。”这一条款针对承发包合同因发包人原因延迟开工，其违约责任除赔偿损失外，还应承担工期顺延的责任，即因此造成的工期损失也由发包人承担。当然这主要是指承发包双方已实际适用了示范文本；如果未适用该文本，我们仍可以依合同法的规定得出同样的结论，因为示范文本通用条款作为交易习惯的这一约定条款正是根据合同法的相应规定制定的。

承包人基于以上理由进行索赔的话，是能够得到法院的支持的，作为承包方当事人至少是可以据理力争的。

第三章 施工许可证和进场

18．施工许可证应该由谁来办理?

根据建设部第７１号令, 建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。所以施工许可证应由业主负责办理, 相关的费用也应由业主方承担,

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但施工方有配合的义务。

19．没有施工许可证而擅自施工, 会有什么后果?

首先施工方应及时了解业主方未办理施工许可证的原因, 因为办理施工许可证需要符合一定的条件要求, 如果业主方因达不到这些要求而无法办理, 往往也意味着该项目存在着风险, 作为施工单位, 应引起警觉。 建设部规定: 对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的，责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款。

20．没有办理施工许可证的合同无效吗?

有时我们会碰到发包人以项目未取得工程施工许可证不得擅自施工为理由,提出合同无效。那么没有办理施工许可证的合同真的无效吗？

建设工程施工许可证是建筑施工单位符合各种施工条件、允许开工的批准文件，是建设单位进行工程施工的法律凭证。我国《建筑法》和《建筑工程施工许可管理办法》规定建筑工程开工前，建设单位应当向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请办理施工许可证。未取得施工许可证擅自开工的，相关国家机关有权责令改正，停止施工并可以处以罚款。

关于哪些合同应认定无效在2.5的问答中已有阐述。

因此，以未办理施工许可证而主张合同无效是没有法律根据的，但也并不是说施工许可证不重要，如果建设单位未办理施工许可证，施工方擅自施工，施工单位也将面临罚款停工等风险，故施工单位在开工前还是要以书面形式催促建设单位尽快办理施工许可证。

21．施工图确认时要注意什么？

（1）、需要确认图纸是否完整及满足施工的需要，如果不完整或不能满足施工的需要，应立即发送工作联系单要求补充提供或确认深化图纸责任；

（2）、交付的图纸是否是原件及每张图纸上是否有设计人的签字或盖章，如没有要求补充。

（3）、真正施工的图纸和投标时的施工图范围及内容是否一致，如不一致应提出差异部分的调整方式。

22．发包人发出开工令时我们要注意什么？

（1）、施工现场是否具备开工条件？如果没有，可以拒绝开工并要求具备开工条件，同时注意收集没有具备开工条件的证据，如现场道路是否通畅？土建是否已验收，施工工作面真正的交验时间，水电源头是否接至合同约定地点？图纸是否确认并提交承包人，设计是否交底等等？以上可保留现场照片（要能体现拍摄日期）及相关移交的书面签字记录。

（2）、是否已经办理施工许可证？如果没有，可以拒绝开工并要求办理施工许可证。

（3）、开工令所记载的时间为合同开工时间还是实际开工时间，应以最终双方签字确认的时间为准。

23．预付款未按合同约定支付我们应怎么办？

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在使用99版《建设工程施工合同》的情况下，如发包人未按约定支付预付款我们应在约定的预付时间的7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后第八天暂停施工，并可以要求发包人承担从约定之日起支付应付款的贷款利息及承担违约责任。

注意：发出要求预付的通知是停工的前提条件，必须获得并保存发出通知的凭据（如：签收单，载有要求预付款的关键字摘要的特快专递回单等）。

停工后应保护好现场已完工作面，并做好延期签证和计算造成我们的窝工损失，按规定程序向发包人、监理报送。

以上应基于合同的具体约定来具体操作，因为每份合同都不同，如果就预付款支付甲方违约，合同未明确可暂停施工并顺延工期要求支付违约金的，项目部应谨慎处理，否则最后延误了自己的工期，我们反过来要承担延期责任。

24．合同尚未签，但已进场施工时，我们要注意什么？

（1）争取在最快的时间内签订施工合同； （2）争取在最短的时间内办理好施工许可证； （3）要求发包人在最短的时间内支付预付款；

（4）要求发包人对派驻的工地代表出具授权书，明确授权权限；

（5）及时（尽量在12小时内）和发包人工地代表办理好材料、设备、工人进场手续，开始施工要拿到发包人签字确认的图纸；

（6）合同签订时，要争取有利的开工时间或有利的开工时间确定方法； （7）做好工程量的统计，及时要求发包人驻工地代表确认。

25．当现场实际负责的项目经理并非合同中约定的项目经理时,为何一定要及时取得业主方书面同意?

按照合同约定派任项目经理是对我们合同义务的适当履行的内容之一，否则我们就是违约，需要承担合同约定的违约责任（如违约金）及法定的违约责任。另外在施工中如现场项目经理非合同约定的项目经理，未取得业主方书面同意的情况下，履行施工中应由合同项目经理签字的职权是得不到认可的（如联系单、签证单、各项隐蔽验收记录等），而此类文件必须同时加盖项目部印章方为有效。

26．为何我们在进场时要核对现场的发包人代表和监理是否是合同中约定的人员？工作联系单上的签字人一定要是合同中约定的人吗？

只有合同中约定的发包人代表和监理才具有代表发包人履行合同、实施签证、进行监理的权利。施工合同中一般会对发包人代表和监理工程师职权规定很明确，注明谁有权力签订决定工期可以顺延，谁有权力签订工程量签证等等，项目部在写报告前要仔细研究合同，决定是向监理、向业主代表报送还是监理和业主代表都报送，而且要注意需要是合同中约定有权力的人签收和批准，如果不是合同约定的有权利签字的人签收了，事后又得不到对方追认，就会有签证无效的风险。因此，原则上必须是有权签字人签收，如果签字的人不是合同中约定的人，那么必须有证据表明签收人是对方工作人员。涉及到工期或工程量等重要签证的批准，必须要是合同中约定有权力的人，如果不是合同中约定的业主代表或监理本人签字确认，必须加盖对方项目部印章或公章方为有效。

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27．施工过程中发包人代表或监理变更怎么办?

发包人如果变更发包人代表或监理，必须向我司出具书面变更文件，载明变更后的发包人代表或监理的姓名、身份及对应的权限。按照合同的约定，提前书面通知施工方，否则，更换后的人员的签字项目部可以不予认可。

第四章 工程变更

28．工程变更及工程变更种类 工程变更也就是合同变更，是指对合同中的工作内容作出修改，或者追加或取消某一项工作。

按变更的性质来分类有：正规变更、建设性变更、主体变更 （一）正规变更

业主颁发了“变更指令”，“指令”在某种程度上修改了合同条款、计划、或规划。“变更指令”必须经业主签署，否则会成为无效“指令”，导致索赔时得不到补偿。

（二）建设性变更

这种变更或者遵照业主的口头或暗示指令，或者是起因于业主应负责的问题而进行的合同外工程的施工。比较常见的有：

(1)在不完全的或不确切的合同文件之外增加的工程；

(2)起源于合同中没有要求的工程(额外工程)的非正式批准或口头指示。 （三）主体变更

在最初合同范围以外要求做大量的工作时，就是“主体变更”。作为一个总体规则，主体变更通常由业主发布变更指令来落实。主体变更不是指单一的变更，而是指极大的偏离原项目的一系列变更。多而频繁的变更并不能认为是主体变更。

按变更产生的途径分类有：设计变更、业主指令、现场签证等。

29．作为施工单位怎样防御工程变更的风险？

承包商在招标阶段应意识到他面临的风险已经存在，这些风险在合同履行期间继续存在。一个有经验的承包商，在投标前就应熟悉所有的合同条款，了解可能遇到的风险。承包商可能遇到的风险很多，有些在合同条款中已经列出，有些并未列出。有些风险业主承担了，有些风险业主通过风险转移条款转嫁了承包商。 风险转移条款应用的增加，极大地改变了工程建设各方对风险的认识。转移传统风险的合同条款很多，它们都有一个共同的特征，即职责、能力、义务三者是互相独立的。承包商必须在投标前就了解风险转移条款，并依据情况协商合同外的补偿，如通过保险转嫁给保险公司等。

30．工程变更后该怎么处理？

如果业主发出正规的变更指令，索赔时较易处理，当业主通过口头或暗示方式下达变更指令时，承包商应在规定的时间内发出书面信函要求业主对其口头或暗示指令予以确认。当由于工程变更导致工期延长或费用增加时，应及时提出索赔要求，并在规定的时间内计算工期延长或费用增加的数量，保证承包商在各个

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环节上符合合同要求。这样，一旦出现合同争议，在进行争议评审或仲裁时，承包商可以处于有利地位，可以得到应得的补偿。而主体变更将赋于承包商取消合同而不受惩罚的权力。

31．设计变更时我们要做什么 ？

如发包人提出设计变更，由设计单位、监理及发包人签字确认后再予按照变更后的设计方案施工，如果没有设计单位及发包人的签字确认，不得按变更方案施工。如承包人提出设计变更，应报发包人同意。无论哪方提出变更都应对变更部分发生价款调整的提出签证，经发包人确认后作为调整合同价款的依据，进行设计变更同时，如造成相应工期增加及工期延误，应及时办理延期签证，做好发文记录。

如合同为包干价且明确有总投资控制的，并要求所有变更、签证等应控制在总投资范围内，则现场发包人提出的设计变更将导致总价突破总投资范围的，我们应向发包人提出该部分超出价款的补偿办法，如甲方不同意补充，我们应拒绝变更。

第五章 工期和付款

32．导致工期延误的原因有哪些？

第一：我方原因：施工组织计划不到位；材料供应不及时；合同工期紧张；现场施工进度缓慢，；项目经理管理能力差等。

第二：发包人原因：发包人未按时提供开工条件（包括场地、水电连接点、水准点坐标控制点的交验等），施工图纸未提供、未确认、设计深度不够或不全，设计未交底，预付款、进度款支付延迟，设计变更及增加工程量较多，甲供材料供货不及时等，各类需甲方确认的材料、联系单、签证单等不予回复或不及时回复确认等。

第三：第三方因素：主要是总包单位和其他施工单位配合上的影响，包括土建遗留问题，其他专业单位未能按我司施工进度计划交付工作面或解决配合问题，此类拖延造成我方无法按正常进度施工

第四：其他原因：包括不可抗力、政府行政干预、恶劣天气、停水停电等。

33．如何以委婉的方式向发包人提出延期要求？

（一）如果发包人提交设计图纸的时间拖延时，承包人应向发包人报送要求尽快提交完整的设计图纸的工作联系单，以迫切的语气反映如设计图纸无法及时收到可能导致工程无法继续进行下去的现状，表达设计图纸迟延提交而拖延工期的担忧，急发包人之所急。这样，至少在报送这份工作联系单的当天，发包人的设计图纸是没有完整提交给承包人的。众所周知，没有设计图纸，就不可能进行深化设计，没有发包人认可的深化设计图纸，就不可能开展施工，因此，发包人提交设计图纸的时间是关键的时间节点。同时，在发包人向精装修指定分包商提交设计图纸时，应注意签收时间。

（二）在其他单位影响承包人施工的情况下，除了向发包人要求顺延工期或要求协调外，在施工过程中及时与其他专业分包单位办理工序移交记录（有的也称作会签单）非常重要，比如按照施工进度计划，承包人应在某天进行封板，此时必然要求其他分包单位在该天之前完成各自施工区域的任务，此时在会签单上就应该有各家分包单位的签收时间及完成其施工任务的时间，如果任何一家分包单位完成施工任务的时间晚于封板时间，必然导致该天无法正常封板，从而影响

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承包人的最终完工时间。这张会签单应作为向发包人报送工作联系单的附件，同时报送给发包人，此时要求顺延工期就顺理成章。同时，也不会给发包人造成无理取闹的感觉。

（三）在工程开工后承包人应根据发包人的总体进度计划向发包人报送指定分包区域的工程进度计划，确定各关键节点工期，交由发包人进行确认。同时，在施工过程中定期向发包人报送工程进度计划（如周计划或月计划），如发生非自身原因造成延期尤其是造成关键节点工期拖延的情况，在定期的工程进度计划中就可以汇报工作的方式向发包人进行说明（重点阐述延误的天数），分析原因，要求发包人进行协调配合。

34．如设计和施工同为金螳螂负责，但合同分开单签，后因设计不当或迟缓造成工期延误等问题，业主方认为同属一家企业，应由承包人自行承担责任，如何应对？

虽然设计单位和施工单位都应该对建设方的特定工程项目负责任，但是双方权利义务关系的建立是基于不同的合同关系（在此只就分开单签的合同来说），在合同性质、范围以及违约责任的承担方式和内容等诸多方面都是不同的，即使设计单位和施工单位为同一个单位，但是建设方在追究相关责任时也应该理清关系，分清是非。退一步讲，即使建设方（发包方）果真要归咎责任，也要尽量在分清双方责任的前提下，立足公司的整体利益，统筹兼顾。须知设计合同所约定的违约责任通常是远远低于施工合同中的相关约定的，所以应向发包方明确此点，设计不当或因此影响施工工期的，应按设计合同约定的义务和责任范围来承担，此非施工方的责任引起的，相应造成施工延误的应作为顺延来处理，而不是让施工方来买单。

35．什么样的工期签证是有效的？

（1）报送对象清楚，根据合同确定是监理还是业主代表有权签署工期签证，主送及抄送；

（2）说明工期延期的理由；

（3）找出延期的合同或法律依据； （4）要有明确的时间要求及计算方法；

（5）对方规定时间的回复要求，如逾期视为默认；

（6）有发包人或监理批准的意见要明确，签字批准人是合同约定有权批准工期延期的人，如果确实与合同上约定的人不一致，一定要有业主单位或监理单位的在同意延期意见上的盖章，才算有效。

36．发包人现场的口头承诺或指令有效吗？

在施工过程中，发包人对于工期质量工程量等方面经常会有一些口头的指令或承诺，在司法实践中因这种口头指令或承诺很难保留，不能有效提供证据。因此，如果业主对施工方提出口头指令或对我们的签证、联系要求等作出口头承诺，我们应及时采用各种办法，以书面形式将此部分口头指令或承诺记录下来并尽量上报对方确认，以作为今后的有效证据。

37．签证发包人或监理拒收如何应对？

如果发包人或监理拒收工期延期签证，项目部首先应采取变通方式，在施工例会上提出，要求发包人或监理解决工期问题，以会议纪要形式将事实上发包人或监理已同意的延期确认下来，会议纪要整理后需交与会各方签字确认；或以其

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他方式将发包人的工期顺延意见书面确认；如果没有其他办法，而且确实需要工期方面的签证，项目部可以参考合同约定，正面以签证形式提出工期顺延要求和索赔要求，以公司名义快递，让业主方在工期顺延和工期索赔中选择。

38．发包人进度款支付迟延如何应对？

所谓延迟支付是指应支付的工程款项已经审核确认但发包人（业主）超过合同约定的付款时间或超过合同约定的付款宽限期未支付工程款的，承包人应立即发出工作联系单要求立即或在合理的期限（一般不超过7天）内支付进度款，并根据合同约定将此作为影响施工进度的原因，要求顺延工期，发包人在超过承包人联系单要求的付款期限内仍未支付的，可办理相应停工手续，对于因此造成承包人的经济损失按索赔程序要求发包人给予补偿。但如果合同对承包人比较不利，延迟付款不得作为工期顺延或停工的理由，则视为承包人在发包人资金不到位的情况下愿意垫资进行施工，不得以此要求延期或停工，否则延迟竣工的违约责任由承包人承担，这种情况下，项目部要自行判断是否继续施工。

第六章 工程索赔

39．建设工程如何进行费用索赔?

39.1索赔费用的组成。

索赔费用包括（但不限于）以下几项。当然，索赔费用的具体组成应根据合同的实际状况来确定。

（1）人工费。对于索赔费用中的人工费部分包括：人工费是指完成合同之外的额外工作所花费的人工费用；由于非施工单位责任导致的工效降低所增加的人工费用；法定的人工费增长以及非施工单位责任工程延误导致的人员窝工费和工资上涨费等。值得注意的是：提出此类索赔必须要有充足的证据，例如：工资单、出勤记录等。

（2）材料费。对于索赔费用中的材料费部分包括：由于索赔事项的材料实际用量超过计划用量而增加的材料费；由于客观原因材料价格大幅度上涨；由于非施工单位责任工程延误导致的材料价格上涨和材料超期储存费用。

（3）施工机械使用费。对于索赔费用中的施工机械使用费部分包括：由于完成额外工作增加的机械使用费；非施工单位责任的工效降低增加的机械使用费；由于建设单位或监理工程师原因导致机械停工的窝工费。

（4）分包费用。分包费用索赔指的是分包人的索赔费。分包人的索赔应如数列入总承包人的索赔款总额以内。

（5）工地管理费。工地管理费指施工单位完成额外工程、索赔事项工作以及工期延长期间的工地管理费，但如果对部分工人窝工损失索赔时，因其他工程仍然进行，可能不予计算工地管理费索赔。

（6）利息。对于索赔费用中的利息部分包括；拖期付款利息；由于工程变更的工程延误增加投资的利息；索赔款的利息；错误扣款的利息。这些利息的具体利率，有这样几种规定；按当时的银行贷款利率；按当时的银行透支利率；按合同双方协议和利率。

（7）总部管理费。主要指工程延误期间所增加的管理费。

（8）利润。一般来说由于工程范围的变更和施工条件变化引起的索赔，施工

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单位可列入利润。索赔利润的款额计算通常是与原报价单中的利润百分率保持一致，即在直接费用的基础上增加原报价单元中的利润率，作为该项索赔的利润。

39.2索赔的基本时限

根据建设部、国家工商总局制定的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）第36.2条的规定：发包方未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误及应由发包方承担的其他情况，造成工期延误和（或）延期支付合同价款及造成承包方的其他经济损失，承包方可按下列以书面形式向发包方索赔；

（1）索赔事件发生28天内，向工程师发出索赔意向通知书；

（2）发生索赔意向通知书28天内，向工程师提出补偿经济损失（或）延长工期的索赔报告及有关资料；

（3）工程师在收到承包方送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包方进一步补充索赔理由和证据；

（4）工程师在收到承包方送交的索赔报告和有关资料后28天内未给予答复或未对承包方作进一步要求，视为该项索赔已经认可；

（5）当该索赔事件持续进行时，承包方应当阶段性向工程师发生索赔意向，在索赔事件终了28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终的索赔报告。索赔答复程序同（3）、（4）规定相同。

39.3索赔的具体程序

一、向发包方提出的索赔意向书。

意向书中应包含索赔项目名称、索赔事由及依据、事件发生起算日期和估算损失，意向书无须附有详细的计算资料和证明。提出索赔意向书的目的是使监理工程师通过意向书可以把整个事件的起因、地点及索赔方向有大致了解。意向书应根据合同要求抄送、抄报相关单位。同时注意： （1）、索赔意向书递交监理工程师后应经监理工程师签字确认，必要时施工单位负责人、现场负责人及现场监理工程师、主管监理工程师要一起到现场核对。

（2）、索赔意向书送交监理工程师签字确认后要及时收集证据，收集的证据要确凿，理由要充分；所有工程费用和工期索赔应附有现场工程监理工程师认可的记录和计算资料及相关的证明材料。 （3）、索赔项目种类及起止日期计算方法：

a．延期发出图纸引起的索赔：在合同约定的期限内，施工单位有权得到免费由业主或其委托的设计单位提供的全部图纸、技术规范和其他技术资料，并且向施工单位进行技术交底。如果此期限内未收到监理工程师送达的图纸及其相关资料，作为施工单位应依照合同提出索赔申请，此期限届满后一天为索赔起算日，收到图纸及相关资料的日期为索赔结束日。由于为施工前准备阶段，该类项目一般只进行工期索赔。

b．恶劣的气候条件导致的索赔：分为工程损失索赔及工期索赔；业主一般对在建项目进行投保，故由恶劣天气影响造成的工程损失可向保险机构申请损失费用，在建项目未投保时，应根据合同条款及时进行索赔；该类索赔计算方法：在恶劣气候条件开始影响的第一天为起算日，恶劣气候条件终止日为索赔结束日。

c．工程变更导致的索赔：分为工程施工项目已进行施工又进行变更、工程施工项目增加或局部尺寸、数量变化等；计算方法：施工单位收到监理工程师书

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面工程变更指令或业主下达的变更图纸日期为起算日，变更工程完成日为索赔结束日。

d．以承包商之能力不可预见引起的索赔：由于在工程投标时图纸不全，有些项目承包商无法作正确计算，如地质情况，软基处理等，该类项目一般索赔工程数量增加或需重新投入新工艺、新设备等。计算方法：在承包商未预见的情况开始出现的第一天为起算日，终止日为索赔结束日。

e．由外部环境而引起的索赔：属业主原因，由于外部环境影响（如征地拆迁、施工条件、用地的出入权和使用权等）而引起的索赔。根据监理工程师批准的施工计划影响的第一天为起算日。经业主协调或外部环境影响自行消失日为索赔事件结束日。该类项目一般进行工期及工程机械停滞费用索赔．

f．监理工程师指令导致的索赔：以收到监理工程师书面指令时为起算日，按其指令完成某项工作的日期为索赔事件结束日。

g．其他原因导致的施工单位的索赔，视具体情况确定起算和结束日期。 二、同期记录： （1）、索赔意向书提交后，就应从索赔事件起算日起至索赔事件结束日止，要认真做好同期记录，每天均应有记录，又有现场监理工程人员的签字；索赔事件造成现场损失时，还应做好现场照片、录像资料的完整性，且粘贴打印说明后请监理工程师签字。否则在理赔时难以成为有利证据。

（2）、同期记录的内容有：事件发生时及过程中现场实际状况、导致现场人员、设备的闲置清单；对工期的延误；对工程的损害程度；导致费用增加的项目及所用的人员、机械、材料数量、有效票据等。

三、详细情况报告：

在索赔事件的进行过程中（每隔一星期，或更长时间，或视具体情况由监理工程师而定），承包人应向监理工程师提交索赔事件的阶段性详细情况报告，说明索赔事件目前的损失款额影响程度及费用索赔的依据。同时将详细情况报告抄送、抄报相关单位。

四、最终索赔报告：

当索赔事件所造成的影响结束后，施工单位应在合同规定的时间内向监理工程师提交最终索赔详细报告，同时抄送、抄报相关单位。最终报告应包括以下内容：

（1）、索赔申请表：填写索赔项目、依据、证明文件、索赔金额和日期。索赔项目一般包括工程变更引起费用、工期增加，非施工单位原因导致机械、人员停滞，相应工期及费用增加等。索赔依据一般包括在建工程技术规范、施工图纸、业主与施工单位签订的工程承包协议、业主对施工单位施工进度计划的批复、业主下达的变更图纸、变更令及技术方案的修改等。索赔证明文件包括业主下达的各项往来文件及施工单位在施工过程中收集到的各项有利证据，施工单位往往在施工过程中只对存在的问题向上级主管单位进行口头汇报或只填写索赔意向书而不注重证据的收集，故业主使很多本来对施工单位有利的索赔项目不进行最终批复。索赔金额及工期的计算一般参照承包单位与业主签订合同中包含的工程量清单、交通部公路工程概预算定额、定额编制办法、机械台班单价，地方下达的定额补充编制办法及业主、总监下达的有关文件。

（2）、批复的索赔意向书。 （3）、编制说明：索赔事件的起因、经过和结束的详细描述。 （4）、附件：与本项费用或工期索赔有关的各种往来文件，包括施工单位发

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出的与工期和费用索赔有关的证明材料及详细计算资料。

40．建设工程如何进行工期索赔？

40.1建设工程索赔程序

索赔主要程序是施工单位向建设单位提出索赔意向，调查干扰事件，寻找索赔理由和证据，计算索赔值（数额），起草索赔报告，通过谈判、调解或仲裁，最终解决索赔争议。

根据建设部、国家工商总局制定的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）第36.2条的规定：建设单位未能按合同约定履行自已的各项义务或发生错误以及应由建设单位承担的其他情况，造成工期延误和（或）施工单位不能及时得到合同价款及施工单位的其他经济损失，施工单位可按下列程序以书面形式向建设单位索赔：

（1）索赔事件发生28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到施工单位送交的索赔报告及有关资料后，于28天内给予答复，或要求施工单位进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到施工单位送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对施工单位作进一步要求，视为该顶索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，施工单位应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同，建设单位的反索赔的时限与上述规定相同。 需要特别指出的是，如果施工单位不严格遵守合同约定的索赔时效（如上述规定的28天，不同的合同可能有不同的时效约定）的规定，逾期提出索赔要求，则其胜诉权将得不到法律支持，因为“法律不保护躺在权利上睡觉的人”。

40.2索赔的证据

证据，作为索赔文件的一部分，关系到索赔的成败，证据不足或没有证据，索赔是不成立的。

1、索赔证据的基本要求。索赔证据的基本要求包括：真实性：全面性；法律证明效力；及时性。

2、证据的种类。证据的种类包括但不限于：（1）招标文件、合同文本及附件；（2）来往文件、签证及更改、变更通知等；（3）各种会谈纪要；（4）施工进度计划和实际施工进度表；（5）施工现场工程文件；（6）工程照片；（7）气象报告；（8）工地交接班记录；（9）建筑材料和设备采购、订货运输使用记录等；（10）市场行情记录；（11）各种会计核算资料；（12）国家法律、法令、政策文件等。

40.3索赔报告如何写？

（一）索赔报告的内容。索赔报告的具体内容，随该索赔事件的性质和特点而有所不同。但从报告的必要内容与文字结构方面而论，一个完整的索赔报告应包括以下四个部分。

（1）总论部分。一般包括以下内容：序言、索赔事项概述、具体索赔要求、索赔报告编写及审核人员名单。

文中首先应概要地论述索赔事件的发生日期与过程；施工单位为该索赔事件所付出的努力和附加开支；施工单位的具体索赔要求。在总论部分最末，附上索

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赔报告编写组主要人员及审核人员的名单，注明有关人员的职称、职务及施工经验，以表示该索赔报告的严肃性和权威性。总论部分的阐述要简明扼要，说明问题。

（2）根据部分。本部分主要是说明自己具有的索赔权利，这是索赔能否成立的关键。根据部分的内容主要来自该工程项目的合同文件，并参照有关法律规定。该部分中施工单位应引用合同中的具体条款，说明自己理应获得经济补偿或工期延长。

根据部分的篇幅可能很大，其具体内容随各个索赔事件的特点而不同。一般地说，根据部分应包括以下内容：索赔事件的发生情况、已递交索赔意向书的情况、索赔事件的处理过程、索赔要求的合同根据、所附的证据资料。

在写法结构上，按照索赔事件发生、发展、处理和最终解决的过程编写，并明确全文引用有关的合同条款，使建设单位和监理工程师能历史地、逻辑地了解索赔事件的始末，并充分认识该项索赔的合理性和合法性。

（3）计算部分。索赔计算的目的，是以具体的计算方法和计算过程，说明自己应得经济补偿的款额或延长时间。如果说根据部分的任务是解决索赔能否成立，则计算部分的任务就是决定应得到多少索赔款额和工期。前者是定性的，后者是定量的。

在款额计算部分，施工单位必须阐明下列问题：1、索赔款的要求总额；2、各项索赔款的计算，如额外开支的人工费、材料费、管理费和所失利润；3、指明各项开支的计算依据及证据资料，施工单位应注意采用合适的计价方法。至于采用哪一种计价法，应根据索赔事件的特点及自己所掌握的证据资料等因素来确定。其次，应注意每项开支款的合理性，并指出相应的证据资料的名称及编号。切忌采用笼统的计价方法和不实的开支款额。

（4）证据部分。证据部分包括该索赔事件所涉及的一切证据资料，以及对这些证据的说明，证据是索赔报告的重要组成部分，没有翔实可靠的证据，索赔是不能成功的。

索赔证据资料的范围很广，它可能包括工程项目施工过程中所涉及的有关政治，经济、技术、财务资料，具体可进行如下分类：a、政治经济资料：重大新闻报道记录如罢工、动乱、地震以及其他重大灾害等；重要经济政策文件，如税收决定、海关规定、外币汇率变化、工资调整等；政府官员和工程主管部门领导视察工地时的讲话记录；权威机构发布的天气和气温预报，尤其是异常天气的报告等。b、施工现场记录报表及来往函件：监理工程师的指令；与建设单位或监理工程师的来往函件和电话记录；现场施工日志；每日出勤的工人和设备报表；完工验收记录；施工事故详细记录；施工会议记录；施工材料使用记录本；施工质量检查记录；施工进度实况记录；施工图纸收发记录；工地风、雨、温度、湿度记录；索赔事件的详细记录本或摄像；施工效率降低的记录等。c、工程项目财务报表：施工进度月报表及收款录；索赔款月报表及收款记录；工人劳动计时卡及工资单；材料、设备及配件采购单；付款收据；收款单据；工程款及索赔款迟付记录；迟付款利息报表；向分包商付款记录；现金流动计划报表；会计日报表；会计总帐；财务报告；会计来往信件及文件；通用货币汇率变化等。

在引用证据时，要注意该证据的效力或可信程度。为此，对重要的证据资料最好附以文字证明或确认件。例如，对一个重要的电话内容，仅附上自己的记录本是不够的，最好附上经过双方签字确认的电话记录；或附上发给对方要求确认该电话记录的函件，即使对方未给复函，亦可说明责任在对方，因为对方未复函

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确认或修改，按惯例应理解为他已默认。 （二）编写索赔报告的一般要求。索赔报告是具有法律效力的正规的书面文件夹。对重大的索赔 ，最好在律师或索赔专家的指导下进行。编写索赔报告的一般在求有以下几方面。

（1）索赔事件应该真实。索赔报告中所提出的干扰事件，必须有可靠的证据证明。对索赔事件的叙述，必须明确、肯定。不包含任何估计的猜测。

（2）责任分析应清楚、准确、有根据。索赔报告应仔细分析事件的责任，明确指出索赔所依据的合同条款或法律条文，且说明施工单位的索赔是完全按照合同规定程序进行的。

（3）充分论证事件造成施工单位的实际损失。索赔的原则是赔偿由事件引起的施工单位所遭受的实际损失，所以索赔报告中应强调由于事件影响，使施工单位在实施工程中所受到干扰的严重程度，以致工期拖延，费用增加；并充分论证事件影响实际损失之间的直接因果关系，报告中还应说明施工单位为了避免的减轻事件影响和损失已尽了最大的努力，采取了所能采用的措施。

（4）索赔计算必须合理、正确。要采用合理的计算方法的数据，正确地计算出应取得的经济补偿款额或工期延长。计算中应力求避免漏项或重复，不出现计算上的错误。

（5）文字要精炼、条理要清楚、语气要中肯。索赔报告必须简洁明了、条理清楚、结论明确、有逻辑性。索赔证据和索赔值的计算应详细和清晰，没有差错而又不显繁琐。语气措辞应中肯，在论述事件的责任及索赔根据时，所用词语要肯定，忌用\大概\、\一定程度”“可能”等词汇；在提出索赔要求时，语气要恳切，忌用强硬或命令式的口气。 最后，索赔在一般情况下都可以通过协商方式友好解决，若双方无法达成妥协时，争议可通过仲裁解决。

第七章 工程质量

41．对隐蔽工程应如何交付验收?

根据《建设工程施工合同》（甲种本）、《建设工程施工合同》（乙种本）及《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）的相关规定，承包单位对具备隐蔽条件及达到合同约定的中间验收部位进行自检，并随后通知建设单位进行验收。如建设单位未按照合同约定的时间进行验收，承包单位可以自行组织验收，建设单位应认可该验收记录。但不论建设单位是否参加验收，只要其提出对已隐蔽的工程要求重新检验（复检），承包单位均有义务予以配合。如检验合格，建设单位承担由此产生的费用，赔偿损失，顺延工期；如检验不合格，承包单位承担由此产生的全部费用，工期不予顺延。

42．建设工程产生质量问题由谁承担责任？

在建设工程出现质量问题时，原则上由施工单位承担第一责任，但此时往往存在多个不同的合同主体承担责任的问题。这些主体包括发包人即施工合同的业 主方、承包人、勘察单位、设计单位、监理单位、材料供应商、质量检测单位等。根据引起质量问题的原因不同，这些责任主体可能独立承担或共同承担损害赔偿责任。同时由于这些不同的主体之间存在合同上的千丝万缕的联系，而工程质量问题又不同程度的会造成合同相对方人身或财产方面的损失，此时就必然产生违

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约责任和侵权责任竞合的问题，违约责任和侵权责任的竞合是指行为人所实施的某一违法行为，具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致了违约责任和侵权责任的共同产生。根据合同法的有关规定，受损害方有权选择要求其承担违约责任或者要求其承担侵权责任，但只能选择其一。

二者的赔偿范围主要有如下区别：

（1）违约损害赔偿的范围可以由当事人事先约定，通过这种约定，在违约发生后就可以了结当事人之间发生的争议。按照《民法通则》第112条的规定，如果当事人在合同中约定了对于违反合同而产生的损失赔偿的计算方法，则应按约定方法确定赔偿金额。但侵权损害赔偿中，如果当事人预先做出限制赔偿责任的约定，则在本质上违反了法律规定的任何人不得侵害他人财产、人身的强行性义务，因而是无效的。

（2）违约损害赔偿范围在法律上有明确限定。《民法通则》第112条“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此受到的损失。”《合同法》第113条也规定，损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，可预见的损失是损害赔偿的最高限额。对于侵权责任来说，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿，其赔偿范围不仅应包括直接损失，还应包括间接损失。

43．质量不合格由谁说了算？

在施工过程中，有时会产生质量争议， 业主方会单方面断定我方质量不合格，并进行处罚或要求赔偿，有时业主方也会委托经验人士进行鉴定。遇到这种情况，施工单位需要知道的是：质量不合格必须是由相应资质的法定检测机关通常是工程所在地的政府质监站）作出的鉴定结论，否则不具有法律效力。

44．在什么情况下，业主方对工程质量缺陷也要承担责任？

施工合同司法解释第12条规定： 发包人具有下列情形之一， 造成建设工程质量缺陷， 应当承担过错责任：1）提供的设计有缺陷；2）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；3）直接指定分包人分包专业工程。

第八章 证据资料管理

45．会议纪要重要吗? 什么才是有效的会议纪要？

通常情况下，会议纪要与补充协议、备忘录和施工现场签证等一样，是承、发包双方在合同履行过程中为了对合同文件中的内容进行补充、修改而达成的补充性合同文件。它们往往是当事人针对某一方面的专门性问题而达成的，是对双方权利、义务关系的进一步细化，根据合同的约定，可以成为双方办理竣工验收、结算、索赔等工作的依据，也是双方发生争议后除了合同本身以外最具有说服力的书面证据，因而施工单位及项目部一定要安排专人负责收集、整理和保管此类文件的原件。

在合同履行过程中, 我们常常需要业主或者发包方，以及其他各配合单位坐下来就具体问题，或整体工程规划，以及某一个阶段的施工计划等，进行沟通磋商，从而达成一个一致的意见，这就成为通常意义上的会议纪要。会议纪要一般

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会在发包人或监理召集主持的会议后下发，项目部及相关人员签收会议纪要时要着重注意查看会议纪要的完整性和法律效力：

（1）完整的会议纪要包括签到表，会议主题，相关内容以及解决方案等； （2）会议纪要可以是原件也可以是复印件，但复印件必须要有会议召集方的盖章，如果是多页则应该有相应的页码并加盖骑缝章；

（3）项目部收文记录上要有对方发文人员的记录和签字。

会议纪要往往是影响整个工程施工以及进度安排的十分重要的会议，在此期间达成的个别协议和纪要甚至对工期、质量标准、付款结算方式、违约条款等做了重大修订，而在诉讼纠纷中， 往往有时就凭一份关键的会议纪要就可以决定胜负。因此，施工企业和项目部应充分认识到会议纪要的重要性，在非经认真斟酌前不要草率签字。对会议纪要中的内容要认真细阅，防止对方埋下陷阱，如果发现会议纪要中出现对我方不利词句，项目部及相关人员应拒绝签字或盖章。

46．发文记录应如何填写？

发文记录是记载双方或多方书面资料交流的重要文件，它可以简化、规范日常的文书工作，还可以做到提纲挈领、防化风险等作用。做好发文记录不仅可以在项目施工中做到事半功倍，有时还可以结合其他材料作为强有力的诉讼证据。总体来说一般的发文记录包括以下几项：

（一）文件编号：在平常的书面手续交接中一定要严格的按照统一的类别和顺序，对来往文件及时的予以编号，这不仅易于整理归档、方便自己的查阅等，更大的用处是如果以后涉及诉讼以此作为证据的话，便可以作为证据链当中的一个重要环节了；

（二）签收单位：确定文件的发送对象，应该与文件里的发送单位对应，必须写全称。

（三）文件内容：应该在此栏中填写发文文件的内容提要，如果是一些重要的签证或联系单，应该在文件内容栏目扼要地写上具体内容、要求或意见。比如送达工程决算书，可写上XX装饰工程决算书，决算价XX元等内容。

（四）签发人：为了以后的查阅和核实的方便，以及确定和找出相关的责任人了解具体的情况，在此应该有签发该文件的人的签名，同时如果签收人对文件有异议或其他回复的话，也便于双方的意见及资料交流。重要的签证应该由项目经理亲自签发。

（五）签收人：签收人是发包人代表或监理工程师，具体的不同文件的有效签收人要看合同中关于发包人代表和监理工程师具体工作权限的约定，如果是对方资料员签收，一定要有对方资料员是其工作人员的其他书面证明资料

（六）签收时间：一定要签收人亲自写上真实的日期，年月日必须写全。

47．默认条款如何运用?

2005年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。” 如何运用此条规定，应当十分注意以下几个方面的问题：

（一）书面约定要完整。承包人在签订建筑施工合同中应当与发包人明确约定：发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结

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算文件。比如：“工程验收竣工后，乙方提出工程结算并将有关资料送交发包人，发包人自接到上述文件×天内审查完毕，到期未答复，视为同意”。或在专用条款中约定：“如果发包人逾期不予答复的，按照建设部第107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》规定处理”。也可引用财建(2004)369号《建设工程价款结算暂行办法》，但在引用时承包方应注意其中有关承包方应尽的义务。

（二）审核时间规定要明确。在订立建筑施工合同时要注意确定工程价款审核期限的起止日期，即在建设工程施工合同中约定起算时间为自发包人收到承包方结算文件之日起计算审核期限为28天，也可以按照建设部107号令或财建(2004)369号《建设工程价款结算暂行办法》，把发包方的审核期限按工程结算报告金额的不同约定为不同的期限：500万以下为20天；500万—2000万为30天；2000万—5000万为45天；5000万元以上为60天。建设部107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》规定：双方没有约定审核期限的，可以认为其约定均为28天。当然具体审核期限是28天，还是60天、90天或是其他时间，可以根据不同情况约定。

（三）工程结算资料必须有发包方的签收。承包方送达工程结算报告的行为及发包方收到结算报告的行为是构成签收的两个重要方面。按建设工程施工合同约定，承包人送审的结算报告必须是书面的，发包人收到结算报告也必须给承包人出具书面凭证。在实践中往往发包人拒绝接受或接受后不予签收，承包方可以采取：（1）快件送达，由承包方以快件形式将竣工结算文件邮寄给发包人，承包人必须在清单上写明竣工结算文件的内容、工程总造价，事后及时从邮局获得快件签收回执。（2）公证送达，将所有送审资料在公证员的公证下送至发包人处。签收单、快件回执、公证书均要能够反映出工程总造价。承包方在送交结算资料时要注意签收人的资格：只有有资格的人的签收才不会引起争议。比如，在合同中规定的工程师、施工工地代表等。除上述签收人外，接收结算资料的主体是法人或是其他组织的，应该是该法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或是法人或其他组织内部具有收发责任和义务的部门。如办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章。

（四）签收单上要明确送审总造价。无论通过上述何种方式送达签收，除在结算资料上反映出的工程总造价外，在送达签收的单据上必须明确总造价，及所送资料份数、页数，以防止在诉讼时无法举证送审价的数额，导致无法以承包方的送审价为准结算工程价款。

（五）催告函。在建设工程施工合同格式文本中，规定了发包人收到施工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。虽然承包人向发包人进行催告并不是产生结算依据的前置程序。但催告可能会进一步确定以送审价为结算价。比如，承包人在发包人签收后，在合理期限内不予答复，承包方就可以催告发包方：按送审价作为工程结算价。需注意的是在催告函中以送审价为准确定结算价的表述必须明确。承包人催告发包方应以送审价为结算价，尽快支付工程价款，而不是催告发包方尽快进行审核。在实践中还有许多要注意的地方，比如，承包人送审的结算资料要齐全完整，如果在审核期限内，发包人提出的异议或在超过审核期限后又以资料不齐全为由提出抗辩，都会引起不必要的麻烦，可以在结算资料的签收单上事先写明：送审资料齐全完整。

48．不同的函件、联系单等可以放在一起一次让对方签收吗？

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不可以。

建设工程是一个复杂的系统工程，一项工程从进场到竣工动辄数月，长则数年，在这漫长施工期间以及履约过程中经常会产生一些不确定因素，需要大家沟通协调，这就产生了互往的函件和工作联系单。从这个角度来说，一个工程的整个进度也是承发包双方以及其他相关各方互相传递信息、互相交流资料的过程，一个工程下来，往往是文件资料堆积如山，尤其是肩负着工期的巨大压力和弱势地位的施工方，更需要及时的向对方提交函件和联系单，并让对方在第一时间确认签收，这样既可以给对方留下自己工作规范、勤快认真的良好印象，也可以规避因为涉及时间过长、涉及问题严重等因素，致使对方犹豫、遗忘、反悔、抵赖等。从而使我方就该问题在第一时间得到对方的书面确认，掌握并转化为最重要的书面证据。

49．为何书面催告如此重要？

我们在施工过程中，经常会遇到发包人不按时支付工程款、提供原材料、设备、施工条件和技术资料以及相关配合不到位等问题，造成我方工期延误，有时我方为了大局，往往通过口头沟通方式予以解决，或者认为发包人也知道是他们自己的原因，不会对我们怎样的，从而放弃了自己的权利。但万一遇到不良业主，或者将来发生纠纷，往往后悔莫及。

刚刚所提到的权利，就是：催告。 在施工合同履行实践中，当我们要求发包人履行合同义务时，除了口头通知或工地例会上提出外，根据合同约定或行业惯例经常对一些重要的权利请求采用书面通知或报告的形式通知发包人，得到对方签认即属于办理了相关签证手续，这种重要的通知形式或签证就是法律意义上的催告。但在有些情况下，我们往往不注意采用书面形式催告，导致的后果往往会是：当业主为推卸责任不承认有关违约事实时，因无相应证据证明，我们的权利主张不能成立。

承包人不但无法向发包人索赔，甚至可能因延误工期而受到发包人的索赔。因为，即使承包人放弃了顺延工期、赔偿损失的请求权，并不影响发包人行使向承包人主张延误工期的索赔权利，而发包人往往不会轻易放弃自己的权利。这类案例在工程实践中并不鲜见

在法律规定和合同约定的施工承包企业必须在合同约定的期限内采用书面形式通知催告才依法享有请求权的事由有：

（一）发包人未按约定支付工程价款的（包括工程预付款、进度款和竣工结算价款的支付）；

（二）发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； （三）发包人不履行合同约定的协助义务的（比如提供施工条件、供水供电、协调与其他承包单位、现场周边的关系等）；

（四）发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人要求顺延工程日期或要求赔偿停工、窝工等损失时；

（五）发包人擅自使用未经验收或未竣工的建设工程的，应当进行催告。催告的内容有三，一是告知工程竣工日期；二是要求发包人在催告的期限内履行组织竣工验收义务，否则相关的质量责任将由发包人承担；三是要求进行工程结算并支付工程价款；

（六）根据《合同法》第 284 条规定：因发包人原因致使工程停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、

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倒运、机械设施调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。因此在发包人出现上述事由时，承包人应当将承包人因此造成损失的事实及索赔意向形成书面通知催告发包人在合理的期间内履行义务；

（七）施工过程中发生工程设计变更涉及工程价款调整以及可调价格合同约定的合同价款的其他调整事件发生时，承包人在工程设计变更确定后 14 天内及合同价款调整因素发生后 14 天内，应当向发包人提出变更工程价款的报告，否则将被视为该项变更不涉及合同价款的变更；

（八）因发包人原因造成工期延误，承包人应在合同约定的期间内向工程师提交顺延工期的请求报告；

除此之外，根据项目具体情况，还需对工程师发出的口头指令不能及时给予书面确认、暂停施工后提出复工要求、材料设备的供应和检验不能按约定进行等情况发生时，承包人都有必要及时向发包人发出催告，取得签证，以明确各自的责任承担，避免损失扩大。

需要强调的一个问题是，根据合同约定，施工工程经竣工验收合格，承包人向发包人提交了结算报告和完整的结算资料后，发包人未能在法律规定或合同约定的期限内予以审核的，或者发包人收到竣工结算资料在法定或约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，可以不用催告，按约定处理。但承包人必须有书面证明发包人在何时收到的竣工结算资料和结算报告。所以施工单位在送达发包人竣工结算报告和完整的结算资料时，要有对方签收的要有明确的书面记载。

承包人在需要提出正当的权利请求时，往往因怕麻烦，或影响“关系”而不履行催告，或者是虽然向对方送达了权利请求催告通知或报告，但对方拒绝签收便无可奈何。一旦双方因催告的内容发生纠纷，就会出现一个问题——承包人是否提出过催告、是否主张过权利？所以说，当对方拒绝签证或拒绝签收时，双方的纠纷就已实际发生了，而不是到了工程结算时双方对结算结果不能形成一致时才发生的。因此权利人应当把签收催告文件或签证单作为自己的权利和对方的义务来认识，并要求严格按规范或约定执行合同双方往来文件的签收制度，以维护权利主张的有效性。

50．项目经理对合同内容有权利更改吗？

项目经理对合同内容无权作出修改（合同中明确约定除外）。

99版示范文本中明确项目经理是指承包人在施工合同中指定的，负责施工管理和合同履行的代表。我们可以看出项目经理仅仅是施工单位派驻施工现场的代表。其在施工项目上的主要权利有：①组织项目管理班子；②组织工程项目施工，调配和管理工程项目的人力、资金、物资机械等生产要素，进行施工安全管理与合同管理，进行施工成本、进度、质量方面的控制；③选择施工队伍；④受企业的委托，以企业法定代表人的代表的身份处理与项目有关的外部关系。

如项目经理与发包人经协商一致需对合同内容进行变更的，必须公司发出授权委托书特别授权。

51．应如何对待补充协议？

通常情况下，补充协议是承、发包双方在合同履行过程中为了对合同内容进行补充、修改而达成的补充性合同文件。它们往往是当事人针对某一方面的专门性问题而达成一致意见，是对双方权利、义务关系的进一步细化，往往成为双方

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办理竣工验收、结算、索赔等工作的依据，因而作为施工企业一定要保管好此类文件的原件。

签订补充协议时，施工方相关人员要与签订主合同时一样给予重视，认真斟酌审查，不要轻易签字盖章。对施工方来说，如果主合同是经过备案的，则补充协议内容有对主合同的实质性条款（包括合同价、工程质量、工期等）进行了变更并且对自己是有利的，应及时到建设管理部门进行补充备案。因为根据最高院的司法解释规定，这样的补充协议未经过备案不能作为结算价款的依据，如发生诉讼纠纷也可能得不到法院的认可。故项目部在施工过程中如签订重要的协议，应及时备案，不要怕一时的麻烦，以免以后的施工以及诉讼中陷入被动境地。

对补充协议的法律效力问题，我们需要具体问题具体分析，当主合同或补充协议约定主合同与补充协议发生矛盾或冲突时，以补充协议为准，则表示补充协议是对主合同内容的修正，如果补充协议与主合同表达的意思不一致，应以补充协议所表达的意思为准；当主合同或补充协议约定主合同与补充协议发生矛盾或冲突时，以合同为准，则补充协议仅仅是对主合同的一种补充，如果补充协议与主合同表达的意思不一致，应以主合同所表达的含意为准。

所以在双方签定主合同（或补充协议）时，最好在主合同（或补充协议）上说明主合同和补充协议的关系，即解释不一致的以哪一个为准。

52．如何做好资料的收集,整理和证据保留？

文件资料的收集、整理和保管是施工合同管理工作中的一项不容忽视但又很容易被忽视的基础性工作，很多在诉讼或仲裁中获胜的企业在总结成功经验时往往都把文件资料的完善管理列到首位。《中华人民共和国民事诉讼法》明确地将书证列为证据资料之首，合同文件资料显然属于书证，具有当事人签字或盖章的文件资料具有很强的证明效力，往往成为当事人在诉讼或仲裁中获胜的“王牌”。

“谁主张，谁举证”是民事诉讼的基本原则（只是在特定条件下，当事人才可以申请法院依职权调查取证或举证责任倒置），这就要求施工单位及项目部在日常经营管理工作中要强化证据意识，做好证据的形成和保管工作，特别要注意保管好合同文件资料的原件，尤其是涉及到质量、工期、造价等方面的补充协议、会议纪要、备忘录、现场签证、竣工验收记录、竣工结算书等。这些资料在施工企业的结算、索赔与反索赔工作中常常能起到决定性的作用。

实际工作中较常见的不正常现象是，一些项目的开工报告、分部（分项）验收记录，甚至是施工中一些重要的签证等关键性资料，经常会在竣工验收时才知道一并办理，问其原因，不外乎说是发包人或监理工作不规范。须知这是工程施工中关于资料管理的最大的忌讳。施工中的资料管理是一个系统的复杂的工作，施工方在某一个环节出错或者滞后，就会导致以后的工作被动，同时也会给对方抓住自己工作不规范、懒散的小辫子。甚至有的项目都完工好几年了还拿不到竣工验收证明，通常相关人员只是以业主工作不规范或业主只给总包单位竣工验收证明等“理由”来搪塞。即便如此，作为装饰施工单位还是应据理力争地要求业主或总包单位给自己出具竣工验收证明，因为这是施工单位按质量要求完成工程的最有力证明，是办理竣工结算的前提条件，也是合同文件资料的一个重要的组成部分。此外，企业在编制工程项目投标文件及办理企业资质年检等工作中，招标单位、政府主管部门也都要求企业提供已竣工工程的竣工验收证明以供佐证。

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综上所述，做好合同文件资料管理工作一定要从基层抓起，每一个项目经理部都应有专人负责合同文件资料的管理工作，把管理责任落实到具体的个人，并成为对项目绩效考核的一个重要内容。企业和项目经理部两个层面还必须做好合同文件资料管理的分工、配合工作，把属于合同文件组成范围内的所有文件资料都纳入管理范围。惟有如此，才能为建立、完善整个企业的文件资料库打好坚实的基础，在方便相关部门查阅和研究的同时，也可以为企业在将来可能发生的诉讼或仲裁中提供有力的证据支持。

53．复印件、传真件和原件同样有效吗？

在施工过程中，对于一些往来函件和协议，有时为了方便，对方往往以传真件和复印件的形式交付我方，由于在内容上和原件没有区别，项目部有时也不会引起注意。

那么，传真件、复印件是否真的和原件同样有效吗？答案是否定的，因为万一发生纠纷，如果传真件和复印件作为证据使用的话，其效力将大为降低。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条第4项规定：“无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。”可见，传真件、复印件作为证据时，一般不能单独作为认定案件事实的依据。

项目部在施工过程中应高度重视原件的收集和保存工作，对于传真件和复印件应坚持让对方补签字和补盖章，避免将来万一需要时，出现证据效力不足的被动局面。

那么对于只有复印件，已无法取得原件的情况，是否都没有办法挽救了吗？如果万一遇到这种情况，我们可以对该复印件所证明的事实，尽量用其他相关证据进行证据补强，这样复印件就也可以具有相同的证据效力。

复印件在性质上属于效力待定的证据，其是否具有证明力取决于举证方能否进行有效的证据补强，因此首先我们要坚持取得原件，但确实无法办到，我们也一定要想办法收集其他相关证据证明其真实性。

第九章 暂停施工

54．发包人要求停工施工方如何应对？

施工过程中，有些情况会导致暂停施工。虽然暂停施工会影响工程进度，但在发包人或其工程师认为确有必要时，可以根据现场的实际情况发布暂停施工的指示。根据99版施工合同示范文本的相关约定（具体须要参照各自的合同），作为施工方，在接到发包人或工程师的停工指令后应该密切注意以下几点：

（1）关于指令：发包人及其工程师必须以书面形式通知承包人暂停施工，并在发出暂停施工通知后的48小时内提出书面处理意见。书面形式是发包人要求停工的必要的构成要件，如果没有书面的意见，施工方应当拒绝执行该等指令。

（2）关于进度：承包人按照发包人及其工程师的要求停止施工的同时，需要将已完工程的进度形象固定下来，并妥善保护已完工工程。 这也可以说是一个重要的节点，需要将停止施工时的工程进度以书面、图片、影音等方式记录下来，并让发包人确认，以此作为将来索赔的证据。

（3）关于索赔：在正式停工后要及时、全面的收集相关的损失，并积极的关注索赔方式、时效等相关知识，（具体见索赔相关知识）必要时求助于专门的

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法律人员。从而在最大程度范围内维护自身的合法权益。我国合同法第二百八十四条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。一般来讲，索赔金额的组成由施工机械的停置费用、由于停工而引起的施工单位资金再利用所产生的利润、当期企业管理费用、所欠工程款所引起的 同期银行贷款利息等。

（4）责任承担：停工责任在发包人，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；如果停工责任在承包人，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。如果因工程师未及时作出答复，导致承包人无法复工．由发包人承担违约责任。

（5）关于复工：承包人实施工程师做出的处理意见后，可提出书面复工要求。工程师应当在收到复工通知后的48小时内给予相应的答复。如果工程师未能在规定的时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可以自行复工。

55．什么情况下我们可以停工？

建筑装饰施工过程中，施工方停工的条件无外于两种： 第一种，应发包方或者监理的要求停工，这种情况就停工本身无须施工方特别注意，只要有书面的停工指令（特殊情况下的口头指令，但是事后必须及时取得对方的书面确认）就可以响应相关的要求停止施工；

第二种，根据合同法规定以及双方合同约定，当业主或发包方满足相关的违约的构成要件的时候，承包方可以在催告无果后以停止施工来督促对方按约履行义务。根据法律及相关合同条款承包商可以停工的主要条件有：

(1)当发包方延期支付工程款（包括预付款、进度款等），在合理的催告期满后，对方仍然拒绝支付相关款项，承包方便可以采取停工的方式回应对方，即我们通常意义上的理解的“你不给钱，我就不干活”；

(2) 发包方提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； (3) 发包方不履行合同约定的协助义务的。

56．承包人要求停工时应注意什么？

（1）通知义务：由于建设单位、其他配合单位以及施工方自身的原因都有可能导致停工事件的发生，进而产生了索赔事项。但是，作为施工单位，在停工前必须尽到通知义务，即在停工的原因发生后，施工方必须以书面的形式告知发包人停工原因及理由，以及有关复工的条件、时间等问题。

（2）关于进度：承包人正式停止施工的同时，需要将已完工程的进度形象固定下来，并妥善保护已完工工程。这是一个重要的节点，需要将停止施工时的工程进度、损失情况等以书面、图片、影音等方式记录下来，并让发包人或监理确认，以此作为将来索赔或诉讼的证据。

（3）关于索赔：在正式停工后要及时、全面的收集相关的损失，并积极的关注索赔方式、时效等相关知识，（具体见索赔相关知识）必要时求助于专门的法律人员。从而在最大程度范围内维护自身的合法权益。我国合同法第二百八十四条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。一般来讲，索赔金额的组成由施工机械的停置

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费用、由于停工而引起的施工单位资金再利用所产生的利润、当期企业管理费用、所欠工程款所引起的 同期银行贷款利息等。

（4）责任承担：停工责任在发包人，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；如果停工责任在承包人，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。如果因工程师未及时作出答复，导致承包人无法复工．由发包人承担违约责任。

（5）关于复工：在相关的施工的障碍因素消失后，乙方应该及时向发包人提出复工要求，并在得到发包人确认后按约定时间及要求恢复施工。如果发包人或工程师未能在规定的时间内予以确认或答复，则承包人可以自行复工。

第十章 合同中止和解除

57．施工方可以自行撤场吗？

不可以。

在施工过程中，因种种原因，我们有时会遇到一些无法继续履行合同的项目，这时，如何妥善解除合同，做到全身而退而不留隐患是至关重要的。要做好这一点，我们首先要了解合同解除相关的法律规定、合同约定内容和条件等,同时要及时与专门的法务人员联系。

合同解除或中止后，作为施工方，必须履行了已完工程的交接义务，并确保已获得发包方出具的书面凭证，方可撤场。

58．承包人如何解除合同?

合同解除的约定内容和条件：

I、99版《建设工程施工合同》通用条款中关于合同解除的约定 ： 44.1发包人承包人协商一致，可以解除合同。

44.2发生本通用条款第26.4款（不按约定支付工程款）情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。

II、最高人民法院司法解释中关于施工方可以解除合同的支持条款：

第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。

III、提出解除合同前，一定要确认以下前提条件：

（一）发包人的行为导致施工方无法施工:无法施工的界定判定标准为对方的违约行为已经导致合同目的不能实现。属于根本违约。

（二）发包人在施工方催告的合理期限内仍未履行合同。 （1）、施工方必须履行催告义务。项目部先研究合同，超过付款期限就应发通知，超期过长，要向公司汇报。

（2）、催告尽可能采用书面形式，要有甲方的签收记录，如果有甲方回复更好。

（3）、催告内容明确，要指出发包人延期付款的款项，天数，以及多少天内应该支付（参照合同约定，通用条款为28天）。

如果达到以下实质性的条件，施工方即可以提出书面解除合同的要求：

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（一）发包人未按约定支付工程款。包括备料款、进度款、签证款。目前我公司遇到的大多为支付预付（备料）款后再未支付进度款。

（二）发包人提供的主要材料，建筑构配件和设备不符合强制性标准的。即甲供材不合格，达不到国家最低强制性标准，施工方完全有理由拒绝施工。这个理由如需证明，需要有资质的鉴定机构的鉴定结论，作为施工方采用难度较大。

（三）发包人不履行合同约定的协助义务。

主要是国家规定和合同约定：合同约定的原料、设备、场地、资金、技术资料；隐蔽工程甲方拖延验收；三通一平及相邻建筑物资料；事先甲方应提供的图纸

如果出现上述情况，应先发顺延工期报告、再发停工通知（同时还可发工期顺延损失和索赔签证），但注意一定要有书面记录，最后才有理由解除合同。

最后，在解除合同时要注意：一定要与对方办理好移交手续，在没有签订好解除合同的手续和支付工程款时，我们不要轻易撤场。

59．施工合同解除后, 承包人有权要求支付工程款及其他费用吗?

建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，按照下述情况处理：1. 修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持. 2.修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程款的,不予支持. 换句话说,只要施工方已经完成的建设工程质量合格, 发包人就应当按照约定支付相应的工程款。质量合格是指工程质量必须符合国家强制规定的合格标准，并没有规定必须达到合同约定的标准，因此只要其符合国家合格标准，发包人就应当按照约定支付相应的工程价款。其他经济损失：因工期顺延，造成的项目部人员、材料等等各方面的成本支出，即索赔。预期利益损失：如果本工程正常完工，应获得的利润。计算：工程总价/系数=直接费，直接费x定额中利润率=应得利润。

60．合同解除后如何善后？

合同解除后，业主和施工单位约定的结算和清理条款仍然有效。施工方应当妥善做好已完工和已购材料、设备的保护及移交工作，并按照业主的要求，将自有的设备和人员撤出施工场地。

业主应该为施工方的撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工工程款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或者解除订货合同，不能退还的货款和退货、解除订货合同发生的费用，应有业主承担。但未及时退货造成的损失应由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。

第十一章 材料采购

61．材料采购合同签订过程中常见的疏忽有哪些？

一份材料合同签订的好坏，往往会直接影响到整个项目的工期和质量，同时材料合同也对与材料商之间可能发生的纠纷处理有着决定性的影响。其实，材料合同的填写并不需要太多技巧，重要的是要有足够的风险防范意识，并慎重地对

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待每一条款，只有这样我们才能做到防患于未然。

材料合同中常见的问题有：

(1)没有骑缝章。一份材料合同往往由数页构成，有些还附有详细的采购清单，但在很多已签订的材料采购合同中只在合同的最后一页双方签字盖章，而没有加盖骑缝章。一旦产生纠纷，供应商完全可以私改或不认可前面约定的条款内容，造成有理说不清的局面。

(2)随意涂划、更改。很多合同中都发现存在用笔涂划修改，而在修改后的内容旁边双方没有签字或盖章进行确认。因随意涂改的往往是总计金额，单价或付款比例等关键内容，一旦产生纠纷，如果材料商进行抵赖，就会非常被动。

(3)付款比例约定矛盾。经常发现在合同签订生效后的七日内，支付合同总价款的30％作为预付款。有的合同约定每批货物交付后的七日内，再支付该批货物价款的70％。在乙方全部交付货物后七日内付至总价款的95％。从中不难看出，在供应商在全部交付货物后，理论上已经付到了100％。犯的错误是混淆了该批货物价和货物总价这两个不同的概念，并造成了超付的现象，给公司的资金增加了负担。

(4)不填写货物地点或约定不明。

材料采购合同中也发现不填送货地点，有的即使填了也非常含糊，这样容易产生扯皮和纠纷，并可能影响工期和造成损失。

(5)对于合同中空格的部分如不填写，没有用横杠划掉，容易给对方留下私自修改的隐患。

(6)产品清单中没有具体的规格、型号。造成约定不明，对所报单价容易产生分歧。一旦供应不符合要求的货物，或供应商否认合同上的单价，这种情况下很难界定违约责任。清单上方及最后一行的总价没有填写，这样合同总额没有明确，预付款没有依据。签合同时清单中没有填完的空格，应用斜线杠掉，防止对方随意填写。

(7)很多材料合同数量通常是暂定的，在合同最后会写“数量按实结算”。这其实也是一种约定不明，按实的具体情况应明确，是实际发货数量、还是经过我们验收合格的签收数量，两者之间是有差额的。

(8)供应商的报价单没有盖章，对材料的规格有约定但具体材质没有明确，报价单单价随意修改也未经确认。

(9)在合同中常常缺少对于材料商延期供货的处罚约定，尤其是那些工期紧张，业主对我方延期处罚很重的项目。这样就会造成材料商闯祸，我们买单的后果。

(10)供货时间不明,有很多合同没有明确的供货时间,而是随后以口头方式另行通知,这样万一材料商拖延送货,就会因没有约束力而陷入被动,同时也得不到索赔的权利。

62．甲供材料我们要注意什么？

甲乙双方应当制作并确认甲供材一览表，该一览表中应该包含如下内容：品种、规格、型号、质量、价格、数量、供货时间、供货地点等。

（1）材料单价与甲供材料一览表不符时，应当要求发包人承担所有价差； （2）材料的品种、规格、型号、质量等级与一览表不符，可以拒绝接收保管，要求发包人运出施工场地并重新购买；

（3）材料的规格型号与一览表不符时，经发包人同意，承包人可以代为调

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