“王泽鉴教授华政学术系列讲座”全部汇总

“王泽鉴教授华政学术系列讲座”全部汇总

第一讲请求权基础的思维方法与民法的教学研究

主办单位：华东政法大学科研处

时间：2009年5月18日晚上18：00—20：30

地点：松江校区明镜楼800人报告厅

主讲人：王泽鉴台湾大学名誉教授

专业主持人：傅鼎生经济法学院党总支书记、教授，民法学科带头人

工作主持人：顾功耘华东政法大学副校长、教授、博导

罗培新科研处主持工作副处长（主持工作）、教授、博导

记录人：温从军（华东政法大学2007级经济法学专业研究生）

黄德庆（华东政法大学2007级经济法学专业研究生）

罗培新：尊敬的各位老师，各位法官，各位检察官，各位法律界的同仁，亲爱的同学们，大家晚上好。在我们热切的期盼中，尊敬的王泽鉴教授终于来到了美丽的华政园。我想对于王泽鉴教授的学术声誉和学术地位，任何的言语都是多余的。而且更为重要的是，一会儿，尊敬的顾功耘副校长即将代表学校发表热情洋溢的致辞。担任本次论坛主持的是华东政法大学“十佳教师”，我校民法学科带头人，也是倍受大家尊敬的傅鼎生教授。接下来，有请华东政法大学副校长顾功耘教授致欢迎词。

顾功耘：尊敬的王泽鉴教授，各位老师，各位同学，晚上好。五月的华政迎来了又一个学术盛事，著名法学家王泽鉴先生终于在我校师生的长期期盼中，来到了美丽的松江校园。从今晚起，他将在本校展开为期两周的讲学活动。今天的现场可谓盛况空前，作为学校分管科研的副校长，我的心情今天也是非常的激动。在这里，我代表全校师生，首先向王教授致以崇高的敬意和诚挚的问候。王泽鉴先生早年就学于台湾大学法律系，后以第一名考取台湾公费留学，赴德国海德堡大学深造，后转学至慕尼黑大学，师从德国著名法学家卡尔拉伦茨教授，研究民法学及法学方法论。于1968年获该校法学博士学位，随即任教于台湾大学法律系，讲授民法总则、民法债篇、民法物权、比较民法等课程。同时担任台大法律系系主任及法律研究所所长，育人无数，桃李天下。今日台湾学界、政界和司法实务界的主力干将们大都出自台大法律系，先生功不可没。此外，先生创办台大法学论丛，出版台大法学丛书，振兴学术事业，几十年来也渐成规模。今日的台湾法学蒸蒸日上，欣欣向荣，先生居功至伟。王教授个人的学术成就，在华人法学界更是无出其右，先生民法功底深厚，精通数国语言，更有无畏的开拓精神。五十年来，王先生曾先后在德国柏林自由大学、英国剑桥大学、伦敦政经学院、澳洲墨尔本大学等地从事访学和研究工作。其出版《民法学说与判例研究系列》、《民法总则》、《债法原理》、《民法物权》、《法律思维与民法实例》等法学专著及教科书近二十次，现在均已成为汉语民法学的基本文献。据统计，其著作的转引率高居华人法学界第一位。先生对我国法学研究水平之提升，研究方法之启发与法学人才之培育等等贡献卓越。在教学和研究之外，王教授也积极参与社会服务，为台湾地区社会之发展尽其所能。他曾担任台湾地区法务部民法修改委员会委员，行政院研究发展考核委员会委员，行政院法规委员会委员，中央选举委员会委员

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及行政院消费者保护委员会委员。1994至2003年，出任台湾地区司法院第六届大法官会议大法官。此外，王教授还是财团法人海峡两岸交流基金会董事，长期致力于两岸的和平统一大业。对于大陆法学界而言，王教授更是无人不知、无人不晓的名字，几十年来已成为传统民法学的象征，几代学人都是读着王老师的书成长起来的。今天，先生可以莅临我校，自然有着非凡的意义。我校民法学科长期以来较为弱势，发展缓慢，非常需要王老师这样诲人不倦的大师给予指点，共谋进步。同时也能使我校师生一睹大师风范，聆听教诲。这不仅在学术上，也是人生中的重要一课。在这里，我要向王老师表示由衷的感谢。王老师已经年逾七旬，又处伤愈修养中，但当我校提出邀请的时候，他欣然允诺，出发前又将讲演内容充分准备发至校方，让全体师生传阅，以期达到最好的教学效果。抵沪以后，虽然舟车劳顿，也未做太长休息，立即投入工作。这一言一行使我们这些晚辈感动至深，敬佩不已。对于华政师生而言最好的回报就是在接下来的两周里，共同努力，让这样一场学术盛事得以顺利进行，真正惠及众人。最后，也祝愿王泽鉴先生身体健康，在华政度过愉快的两周，留下美好的记忆。谢谢。

傅鼎生：各位同学，下面就有请王老师为我们做讲座，他讲座的内容是“请求权基础的思维方法与民法的教学研究”。王老师的讲座将持续一个半小时，一个半小时以后由同学提问。在这里，我想忠告一下，尤其是二楼的同学们，当王老师讲到精彩之处，千万不要鼓掌，因为一鼓掌会发生共振效应，说不好会有另外一个不幸的事情出现。接下来，我们请王老师做讲座。

王泽鉴：顾校长，傅老师，罗处长，各位在座的老师，各位同学，大家晚上好。刚才校长讲了很多勉励的话，我感到非常的惭愧，因为许多是溢美之词。但是使我感动的是能有机会到贵校来做访问，华东政法大学在中国法学的研究方面，在法治的推动和培育人才的方面都做出了很大的贡献，所以我能来这里参与和学习，也是非常地荣幸。我刚到这个校园的时候有种很大的感动，这是一个美丽的殿堂，就像很多我去过的欧洲的大学一样，几乎可以跟他们比美，也恭祝各位同学能够在这样的环境里，在这样好的导师指导下学习法律，让我们能够对中国法学的发展做出贡献。我预定在贵校做六次的报告，罗处长跟我说，希望六场报告中有三次关于法律学习的，有三次是关于一些法律的特殊问题的。想来想去，关于法律学习应该讲什么呢？我就选了今天要讲的题目《请求权基础的思维方法与民法的教学研究》，因为这也是我个人学习民法以来，自己感受颇深的，而且在实际应用最多的一些心得体会。我觉得这个方法对我个人学习法律都有很大帮助的。

我记得，刚才校长提到了，我1964年到德国去念书，在此之前，我是在台大法律系学习的。那个时候，我们的教学方法都是老师上课按着讲义讲课，一开始的时候就讲什么是法律行为，法律的意思表示有几种，契约的类型有几种诸如此类的。考试的题目是，无效与撤销有什么不同，侵权行为有什么功能，侵权行为有什么要件之类的等等，考试都是这样。那时候，学校老师写的论文也大概都是关于很抽象的理念。我们那时候都是在那样的学习方法和学习环境下学习的。而到德国去的时候，我们就进入了另外一个法学的世界，这个世界里有很多的特色。我今天看到很多的老师去德国念书或者去德国访问，那是个不同的法律思考的世界，里面有很多它自己的特色。今天我要讲的，请求权的基础是德国一百多年来，从耶林以来的一个教学和研究的方法。每一个德国学法律的人，每一个德国的法官，每一个德国的教授，都是在这个训练中成长起来的。他们的思考方式，就是

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我要向大家介绍的思考方式。也就是说每一个德国的法学家，跟我今天所说的一样，从大一开始就受这种训练，法院的判决也是在这种训练中写成的，学者的著作也是在这种训练中写成的。所以，我想方法各有不同，比如说，我们到了美国念书的时候，他们就有一个Case Method，案例法的教学，德国有德国自己的方式。我们的法学教育也应该发展出自己的方式。所以我所介绍的方法并不是唯一的，只是一个可供参考或者是一种可以吸入我们自己更好方法的方式，具有参考的功能。在德国第一次上课的时候，当然德文听不太懂，德国老师上课的时候，第一件事情就是在黑板上写一个例子，就是讲Case。讲案例的时候，是需要很多同学自己事先准备起来，一起来配合的，等下我会说到。

今天我讲的一个例子是我在德国念书的时候，刚才校长也提到，我在海德堡大学读书的时候，我的老师说的一个例子。这个例子我也画了一个图，大概是这样子。在学校的教学区里面摆了一个自动贩卖器，有一个人就去买咖啡了，放进去了两个马克。钱放进去了，当然咖啡就出来了。过了一会儿，突然两个钱也退出来了。可能是机器坏了或者故障什么原因，当然设计案例的时候不一定如此。结果那个学生看看四下无人，就把那两个钱放回了口袋里面，结果也被发现了。老师在上课的时候就问我们了，这个案例中当事人之间的法律关系究竟是如何的？摆设自动贩卖器的人甲，能够向那个学生乙主张什么法律关系？我们去的时候，台湾的老师从来不讲这些案例，我们也不知道怎么办，也不知道怎么处理。德国老师就是用这个案子开始分析法律的基本关系，我画了一个图在这个地方，也非常感谢处长能帮我准备这样一个图。在德国的教科书里面，都会有一个名称，叫做“自动贩卖器”。这样一个名称就代表了自动贩卖器咖啡的案件。在法学的交流或者判例的交流中，前面都有一个名字缩写的表示方法，大家就会知道这个事情。我们看到这个名字就知道是说这个案例。这个案例的事实其实很简单，这种简单是设计出来的。在德国，或者在台湾法律教学的时候，他们设计出的一个例题通常一页或一页半的，为什么会那么长呢？因为是想让你清楚地了解事实，让你能够区别这个案例的事实里面，哪一些是跟法律有关的，哪一些是跟本案解决无关的。现在我帮大家简化出来了，这样比较容易掌握其中的要点。回过头来，现在我们有了一个案例的事实，就是我刚才说的自动贩卖器的案子。另外，我又画了一个图，下面有些法律规范，因为老师问的是法律关系。一个法律人的思维，就是来回于案例事实跟法律规范之间，从案例事实去找法律规范，从法律规范去认定事实。这些列出的法律规范就是我们所说的，可能大家一直从大一开始就学习的《民法通则》、《合同法》，或者是《物权法》等等法律规范。当你没有念法律的时候，你可能看不懂这个案子，因为里面有很多法律的术语，里面充满了很多法律的基本概念，充满了很多法律的思考方法。那么在这个案例中，甲，就是那个贩卖器的摆置人到底能够向学生乙主张什么呢？所谓法律关系，说诉讼上也好，傅老师在这方面的经验非常丰富，我想他也传授给大家了，甲能够向学生乙主张什么，主张什么的话这就是一个请求。有所请求的话，就要有一个基础，你说它是法律的依据也可以，说请求权的基础也可以。为什么说请求权的基础呢？因为德文是用请求权基础的概念的，所以我们把它翻译过来后，在台湾目前也这样使用的。也就是说，要找出一个请求权的基础，这个请求权的基础可以支持我们，帮助我们，或者说使我们有个依据，使甲能够向乙要回这两个钱，使法律关系有所主张，能够请求返还这两个马克。我们当时到德国去的时候，台湾有很多的法官，还有台湾很多高考第一名去那里读书的人，遇到这个最简单的实例题的时候，我们都束手无策，通通都不及格。即使在台湾当了很多年法官的人，去写这个实例题的

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话，通常也都不及格。因为没有把握住方法，就不知道从何说起，说得很没有层次，也没有思考，这给我们带来一个很大的震撼。之后，我们就开始慢慢学习这种方法，把它带回来，现在在台湾很多学校教法律的时候也是用这种方法。甲要请求返还这两个马克，你们都学过民法总则，学过合同，学过物权，到底有什么法律的基础和法律的依据，可以使甲向乙请求返还这两个马克。那我们就想到了，他请求的基础，就1.有可能是物权的请求权，物权法第34条中规定，权利人可以向无权占有他动产的人请求返还原物。2.那么还有个法条是讲不当得利的民法通则的第92条。对于不当得利，我要做一个专题的演讲，侵权行为我也要讲一个题目，还有一个是契约上的请求权。现在如果我们要找一个请求权的基础，能够使甲向乙主张的不外乎物权的关系，不当得利的关系，侵权的关系，或者契约上的关系。我们找一个请求权的基础的时候，最要紧的一件事情就是要找出这个条文，如果没有这个条文，你就不能做题了，这是依据。条文找出来之后，再分析它的要件和效果。那我们从第34条来看，从要件上来讲，甲是所有人，乙是无权占有。我们要以请求权的基础来请求返还的时候，请求权的基础是这个条文，但是现在我们要来认定，到底谁是物权的所有人，到底谁是无权占有人，我们就是用了一种历史的方法。所以在这里面我们看到，在解答法律问题的时候通常有两种方法，一种叫做请求权基础的方法，一个叫做历史的方法。历史的方法通常用来讨论契约有没有成立，物权有没有变动，这两个方法通常是一并使用的。我们再来看这个案例，这两个马克的债权和物权关系是如何的？甲设置自动贩卖器是一个要约，你可以看到，我们将一个简单的法律生活上的事实，转化成了一个法律的概念在思考。摆设自动贩卖器的行为到底是要约，还是要约之引诱，台湾也是有要约邀请的，这也都是有争论的，不过一般可能都说它是一个要约。现在他投入了两个马克，两个马克一放进去就是承诺，这就转换成了民法总则的一个概念，承诺的时候就成立了买卖契约。现在乙把两个马克放进去的时候，一方面是做出承诺，另一方面也是在履行他基于这个买卖契约所发生的支付价款的义务，就是移转所有权。大家把两个马克分开看，因为这个马克可能是他的，也可能是偷来的，也可能是借的，或者是人家叫他保存的，这个都没关系。我们知道，法律概念上讲的物权特定原则，即每个物都是特定的原则。马克的移转，如果从德国传统民法和大陆的民法来看，在法学界是有争论的。一个认为这是一个物权行为，而大陆认为这是一个交付行为，没有物权行为。如果承认物权行为的话，就有了两个物权的行为，A马克移转是一个物权行为，B马克移转也是一个物权行为。这样的话就有多少个法律行为呢？一个是咖啡的买卖契约行为，再加上咖啡出来的时候，移转所有权给乙的一个物权行为，然后乙又支付两个马克的物权行为。所以这个时候就有四个法律行为，一个是债权行为，三个是物权行为。这个是我们学习民法的第一课，如果我们承认物权行为的话，那么这个时候物权行为完成了，就移转了所有权，在投进去的时候，就交付移转了。可是两个马克又跑出来了的时候，乙把它拿走带在身上，他就是形成了占有，而且变成了无权占有，因为他没有占有的本权。所以经过这样的讨论之后，在这个案子里面，甲就能够对乙主张所有物的返还请求权，请求返还那两个马克，因为乙是无权占有的，甲才是该两个马克的所有人。这个案子告诉我们，这样一个思考的过程是一个很有系统的过程，将一个简单的法律事实，翻译成一系列的法律概念进行体系的思考。透过这样一个简单的例子，我们会掌握住很多民法基本的法律关系。

第二个情形就是说，他能否主张不当得利呢？根据民法总则第92条，我想应该也是可以的。因为学生乙取得了马克的占有，第二就是受有利益，受有利益的所

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有权是别人的，是甲的，是致他人损害的。这个问题，我下次有专门一个课题讲这个问题。我最近阅读了几十个大陆法院的判决，我发现有很多争议的问题，都是因为不当得利的体系构造产生的。这就是不当得利，能不能构成侵权行为呢？当然也是可以的。

最后一个问题，就是能不能构成契约责任的问题。契约责任主要发生在契约的给付义务上，这个案例中没有什么给付的问题。从一般理论上来讲，在德国，在台湾，在大陆，也许有这样的主张，就说契约当事人履行债务的前后，都应该遵守诚实信用的原则。我跟你交易，你机器有故障，钱跑出来，依当事人所可期待的交易的诚实信用来看的话，你应该把那两个马克再放回去。你没有这样做的话，就违反了契约当事人在履行契约时的诚实信用义务。我把这个问题摆在最后，是因为法律规定本身不太明显。

现在再回到这个例子，就这么一个简单的例子，我们在上课的时候，从一个法律的训练来讲，通常我们讲什么是要约，什么是承诺，讲了很多的理论区别，但是老师从来也没有讲一个实例。如果我们碰到这类问题的话，就会束手无策。但是我们去德国之后就开始慢慢地学习这样一种思考的方法，用请求权基础来思考的方法。这里面会牵涉到四个请求权基础，一个是物权的请求权，一个是不当得利的请求，一个是侵权行为的请求权，一个是契约上的请求权。请看我们在右边写的历史方法，这么一个简单的例子就将民法上的很多基本概念，比如要约、承诺、约请、物权行为、买卖履行等等，这些都能够综合在一个简单的例子里面。我们一步一步地，很精确地去分析这个案例。而且可以很精确地说明它，使它有一个逻辑，使它可以被检验，使它可以被分析，这么一个简单的例子能够画成这样一个法律体系的构造，这就是用请求权基础的方法来学习法律，让我们真正能够掌握法律问题的处理方法。这个例子我先说到这里。

我想在贵校老师在上课的时候，一定也会讲到很多实例的例题。我在德国念书的时候，图书馆从早到晚都坐满了人，金老师也在德国念过书，暑假寒假亦是如此。他们在做什么呢？通通都在写实例，因为所有的考试报告都是写实例完成的。在德国的图书馆没有看见什么人在看书的，看书没什么用的，只有写了才有用。所以我看很多台湾的学生，一本书常常红笔划一下，黑笔划一下，划了半天，口中还念念有词，这样当然也很好。但是在德国也好，在美国也好，很少看见学生在那边看书的，都是坐在那里写东西的。因为只有写才能让你思考，而不只是在看书。看书当然很重要，写东西也需要理论的支持，但如果你光看的话，很快就会忘记，是不会成为你的东西的。在德国的法学教育中，老师通常会帮学生改卷子，你在图书馆门口的走廊上面会看到很多写的实例题的报告。比如说这是一张十行的纸，老师会要求你只写三分之二，其他三分之一的地方要留出来修改。比如说他会帮你指出请求权基础这里不对，漏掉一个；这句话跟上句话没有关系；这句话没有逻辑；你漏掉一个东西；你用的书不是最新的版本等等。案例题的报告都放在那边，这样的报告要写几十份，你才有能力够参加国家的考试，他们都是从大一开始这样训练的。

现在我们开始按照这个次序来讲这个实例题，刚才我说的那个实例题用请求权基础的方法来学习有什么好处呢？就像我刚才说的，第一，能让我们培养法律思维的能力，让事实和法律之间能够结合，从事实找规范，又由规范来认定事实，两者之间的来回就形成了解决一个个案法律问题的思考结构。第二，这种方法能够使我们很精确地掌握法律的要件。你讲半天的要约和承诺等等，这都是书上讲的。当我们把它放在一个实例里面，我们就能够很精确，很直接地认识它。第三，这

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种分析方法能够使你更贴近实务问题的处理。实例题的设计并不是老师凭空设想出来的，实例都是从法院的案子里面找出来的。在台湾或在德国，学生们都会找法院的判决，读法院的判决是学法律最基本的训练。案例的构造都是从现实的判决里面讨论提炼出来的，都是由判决作为基础设计出来的，这能让它跟实际生活紧密结合在一起。透过这些案例，就会让我们了解到社会的实际生活，所以要让学生读判决。有时候我们读各种学说理论，都会存在争论的，如果跟判例结合起来就能设计出一个案例。所以我也希望我们的老师，因为今天讲的题目就是教学方法，希望老师也能够写案例。根据法院的判决，社会生活的各种态样，学术上对这个问题的争论，把这个争论点、问题点，都透过一个例子把它们凸显出来，用来教学，让学生来学习。在德国的时候，实例题通常都是一页多，写得都很长的，做什么用？就是从大一开始的时候，让学生知道认定事实的重要。让学生从一页复杂的案例中，去区别在法律上哪些事实跟本案有关，哪些事实是无关，relevant or irrelevant，这些理念就是从大一开始训练的，让你能够很快地进入实务工作，让你知道法律和社会生活的关系。

在这个实例题提出的问题上，我希望老师以后能够设计出这种题目，同时也有好几种提出问题的方法。一种说法是在这个案子里甲能不能向乙请求返还两个马克？一种说法是甲和乙之间的法律关系如何？甲乙之间的关系，可以用一个很抽象的，或者很具体的，又很广泛的问题提出，而且问题可以变化，如果那样子这个关系又会如何？等下我们有个例子会来说明它。在我给大家的讲义里面有五个实例，等下我再说它们。我的意思就是说希望老师在上课的时候，能够多设计实例题，以判决和实务为基础。读判决是一个很基本的工作，这次我将给各位做一个不当得利的讲座，我就读了大概五十个判决。人家帮我找了五十个判决，我读得很快，马上就读完了，之后就做了归类、整理等等的工作。大家要知道，读判决是读法律人的一个最基本的工作。在台湾早期，我在念书的时候，很多人毕了业之后，都还没有读过法院的判决。很多学生票据法读完了，也还没有看过票据。碰到这种情形的话，在学习和实践上都是很不完善的。

解决实例题的方法有两种，一种叫做历史方法，一种叫做请求权基础方法。如果各位遇到一个案子的时候，各位应该怎么处理呢？如果用刚才说的纯粹从历史方法的角度看刚才的案子，你没有用请求权基础的方法，你不会先摆出第34条，或者第92条，或者第106条第2项，又或者哪一个条文。你可能会说，甲摆设贩卖器的行为是要约，乙投钱进去买咖啡是承诺，咖啡跑出来是一个履行行为，或者是一个物权行为，或者说交付，然后钱又退出来，我们会按这样一个历史来说。我看了很多大陆法院的判决，大概都以这样的方式来处理，它最后可能就以一个法条来说事实，没有一开始就用请求权的基础的方法放在前面，分析它的各种要件上，而是把事实发生的过程叙述了一遍，最后就弄个法条这样得出结果。这样也对，但是这样写就不太精确，或者说不能集中问题在讨论，甚至连问题都不能发现，不会很明白。所以从刚才那个案子看，我们要结合两个方法一起使用，把请求权基础和历史方法结合在一起使用。

为什么我们要用请求权基础的方法呢？我在德国念书的时候，刚才校长介绍了，我的老师是卡尔拉轮茨先生，他是德国德高望重的法学家。有一次上课的时候，学生在讲甲可以依据德国民法第138条第1项后段向乙请求损害赔偿。他说不对，是第138条第1项后段的第1句的类推适用，我们当时很震撼。因为我们在台湾学习法律的时候，都没有这样的精确，我们可能会说依民法规定第几条，不会说民法规定第138条第1项后段第1句的类推适用。老师能这样精确地指出请求权

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的基础，这样能让他落实整个法律的思考，我想这是我们所要学习的地方。老师这样说话，我们当时就很shock的，他能够如此精确地掌握每一个法律的概念。因为我们在台湾当时学习的时候，老师只是说依民法第几条，甚至也不说第几条，直接说依民法规定，这样适用就很难说了。(小编：想想自己的老师貌似只有曾经的刑法老师如此精确过哦)最后，甚至会说以正义公平的原则，大家就很难辩论了。现在他说以第138条第1项后段第1句的类推适用，这表示它是第138条第1项后段第1句，类推适用表示它解释的时候还不能涵盖整个案件，还要经过类推适用才能处理它。我们大陆或者台湾，学习法律一定要落实到这种精确的程度。说回来，我们为什么要用请求权基础的方法呢？第一，就是说要依法律实现正义。就是要有法律依据，不是依公平正义。依法律实现正义是美国一个伟大的法学家说的，justice according to the law，依法律实现正义，而不是依人的直觉或着感觉，是依法律。第二，它是实现法治国家的理念和原则。第三，请求权基础不是让我们用一个条文去解决一个案子，而是要动用整个民法的全部，这点很重要。刚才我们说到物权法第34条，物权的权利人能够向无权占有其物的人请求返还原物。这是一个物权法的条文，但是我们在建构这个请求权成立的时候，我们会谈到整个民法通则，会讲到整个物权的变动，也讲到了整个契约法。我们透过这个条文，整理和组合了整个民法的五篇，或许虽然没有成篇，但是也组合了散布在民法通则、物权、合同中的条文，组成了一个完整的体系。由一个条文组合了整个民法的运用，这点希望同学们特别把握。从这个例子看出来，甲要向乙主张返还两个马克的物权，结构上就要涉及到整个民法的相关条文。在解决案子的时候，这些条文都一直在互相组合使用，如果你有一个条文或者关系不太懂的话，那你就阻塞了不通了，不能处理了，需要有层次的表现出来。另外，这个方法就是能够让我们的思维能力处于处理实务问题的状态之中，因为实务的问题大部分都是请求权的问题，法院的案子80%、90%都是谁能够向谁主张什么的问题，请求权基础的训练能够使我们很快地进入实务的问题。

那民法上有多少请求权基础的条文呢？请求权的基础有个特色，它是要有要件与效果的。比如说，所有人或权利人可以向无权占有人请求返还其物；不当得利中，受害人可以向受益却没有原因的人请求返还他的利益；侵权行为可以向他人请求损害赔偿；契约买受人可以向出卖人主张给付等等。特色就在于它是一个完全性的条文，有要件和效果。所以我希望各位同学，在回去的时候，如果你是四年级的同学、三年级的同学，把民法从民法通则，一直到物权、亲属继承等等，把完全性的法律条文，依照我今天所说的，把它整理出来。这个不会很多，民法大概合起来有六百条的话，大概这类的条文只有几十条而已。其他的法条是不完全的，因为它们没有具备要件和效果。比如它可能是定义性的法条，而且这类占得也很多，如法人是什么？契约是什么？定义性的法条也很重要。另外有一些可能是补充性的法条，比如说我们契约里面完全法条只有107条。还有些是成立性的法条，契约什么时候成立？契约有什么要件？它的效果如何？这些都是辅助性的法条。另外，当我们知道整个民法的法条可以分作两类，一类是请求权基础的完全法条，包括要件和效果。另一类的法条是不完全性的，它或者是定义性的，或者是补充性的，尤其是补充它的法律效果的。如果我们有这种认识的话，我们看很多的法条就能够很快地组合起来。在我的讲义上有一个例子，就是关于合同的例子。实际上是合同契约怎么成立的那个法条，实际上这个法条就是合同法第107条，它是请求权的基础。要能够使契约责任成立，一定要发生债务履行，一定要有契约成立，契约怎么成立？契约是什么意思，契约要什么要件，违反契约有什么效果

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等等。那时候你可以发现请求权基础只有第107条，但是在要件上它可以跟很多的条文组合。所以我希望回去的时候，各位同学，在读这些法条的时候，能够把这些完全的作为请求权基础的法条，都要做一个整理，等下我还会个别说到。这是请求权基础的一个结构，透过这个结构也让我们知道了整个法条的结构，整个民法典的法条的结构，它可以大概分作一个是请求权基础的完全性法条，尤其是债篇，另一种是辅助、不完全的、定义性的规定，或者是补充性的规定，在法律效果方面的规定。

请求权的基础到底有几种呢？怎么去处理呢？我这里有另外一个例子，甲借给或者寄托给乙一块玉石，乙就将它卖给了丙，丙是恶意的，知道是别人寄托给乙的。然后，他就将这个石头加工成为一个价值高昂的玉器，请人做也好，自己做也好，然后就卖给丁。这个问题我把它简化了，实际上也可以写成半页纸的，一般纸上还会写上其他的话。比如说甲某日在山上发现一块石头，色泽甚佳，回去的时候，有人到其家来看，甚为喜欢，说能否借阅数日，可以讲很多的事情。但是因为我们要区别这些无关的话语，所以我把它简单化出来，甲有一个块玉石寄托在乙的地方，乙就卖给丙，丙是恶意的，加工以后使玉成为一个有价值的玉器，之后卖给丁。问当事人之间的法律关系如何？这个事情你不念法律的人看这个案子，你会觉得无从下手。即使念过法律的人，即使像各位一年级、二年级的，你看到这个例子后，你也不知道怎么办？现在，我为了使这个案子能够变化，我就假设说，这块石头不是甲借给乙的，而是被乙所偷的，当事人的法律关系又有何不同？在出实例题的时候，经常会有各种变化的，假设这样如何，假设那样如何，让你能够掌握不同的事实。我觉得学习法律最基本的一个能力就是要能够区别，用英文来说，to make a distinction where it is necessary，做必要的区别。法律人的脑筋，是一个概念体系的脑筋，是一个能够做区别的脑筋，记住，区别是念法律的人最基本的能力。

刚才我假设说玉石是甲借给乙的，也可以说是玉石被乙所偷，或者说是甲不小心遗失被乙拾得等等。这样的话，我们就可以设计出三个案子，有三块石头，一个是自己的，一个是偷来的，一个是捡到的，通通都被乙拿走了，或者被乙借走了，那这三块石头在法律上的命运如何？当你处理实例题的时候，在构造实例的时候，常常会做各种变化，也就会让不同的法律问题凸显出来，这样能构想出很多的案子。脑筋不是民法的条文，脑筋是活的法律的生命，变动的事实，各种人利益的冲突，各种人生活的态样，它在一种抽象的法律规范上应该如何得到解决。法律人的能力就是来回于抽象的规范跟具体的事实之间反复寻找。来回于抽象和具体的时候，我们在具体的案件事实中能够看到法律的原则，通过法律原则的适用又能分析具体的案件，也能够看到法律适用于这个案件时所受的限制，以及类型区别的必要。这种基本的训练和学习，只有通过实例的研习，实例的研究之后，并且多看法院的判决，才能体会到，不然，你的脑中只有一个抽象的条文。在美国也好，在德国也好，或者目前的台湾也好，学生和老师交谈的时候，不会讲民法第几条，大家不会只是讲民法的法条。我会讲到荷花女案件怎么样，现在又有什么新的发展，其他歧义的案件有什么新的发展。大家讨论的时候就等于用各种案件在沟通，为什么呢？因为案件代表了法律发展过程中的一个一个里程碑，具体化的法律原则的适用，使得在具体案件中都体现出了法律所代表的理念。【法律只有在法官适用的时候才是确定的。】现在出一个实例题，让你写三十分钟，很多台湾法律考试的题目都是这样的。针对这个题目你一想，该怎么办呢？你会想从甲对乙说起，甲把东西借给乙，甲有一个物的所有权，借给乙的时候成立了债

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权契约。乙卖给丙的时候有一个买卖契约，买卖契约中又有一个问题，出卖他人之物是不是无权处分，丙是不是能够取得物的所有权。如果没有取得的话，现在又把玉石雕成玉器了，民法物权篇里对于加工是没有规定的，丙又是恶意。这样一个叙述次序就是所谓历史的方法，你可以发现很多法院的判决都是这样写的，你考试的题目也是这样写的，老师也是这样教你的，这个当然对的。但是问题也会随之出来，这种叙述的方法使得法律的思考，法律的争点，都不会被逻辑地，成体系地呈现出来。那这四个人我究竟应该先说谁呢？你可能说，我会先按照甲乙丙的顺序，你先试着分析看看，写到最后肯定会把它擦掉，因为你会发现不通，又重复了，后面的没有交代等等，还是不知道该怎么办。你们都回去试试看，这个例子我希望大家作为一种练习题写写看。

这个时候，我就想说用请求权基础的方法了。甲到底可以向谁，依什么法律规定，主张什么？在这个案例里面，他对每一个人所主张的关系是不一样的，在这种多数人的时候，我们应该选择谁，主张什么？这要从当事人的利害关系来看，更重要的是把握法律关系的重点在哪里？这样一想的话，最好是，由甲向丁主张，主张把玉器拿回来。甲能不能向丁主张返还玉器，请求权的基础在哪里？根据物权法第34条，甲是玉器的所有人，丁是无权占有。刚才我说的，要把请求权基础的方法和历史方法结合在一起，那说到底，甲是不是玉器的所有人呢？丁是不是无权占有呢？我们用历史方法来分析，你可以发现法律概念的重要，法律思考一步一步推理的必要性以及法律条文精确地判断和适用，你会发现很多法律的问题。只有通过这样的方法，我们才能真正地学习好法律。玉石变成玉器之后物权的变动究竟如何？甲将这个玉石交给乙的时候，所有权当然还在甲，乙将玉石卖给丙的时候，我们可以分开情形讨论，债权关系的变动和物权关系的变动。债权关系就是乙出卖了他人之物，你在写报告的时候，法院在写判决的时候，就会遇到这一个问题，出卖他人之物与无权处分的关系，这个买卖契约到底是否有效？是否是效力未定的情况。在台湾和德国，这种案例会牵涉很多基本的概念，在讨论的时候，为什么针对这个案例可以写出一个报告，写好几天？如果你自己做实例研习的话，你也可以写出十页的。遇到这类问题你会要翻查教科书，去区别出卖他人之物，无权处分的行为到底是不是债权行为，还是物权行为，无权处分的概念又是什么，处分的意义是什么等等，这样的话报告就可以写得很长了。其中我们要整理学说，整理判例，然后自己要给出一个意见，说明为什么，这样才能继续往下进行。我们不能仅仅说甲学说怎么样、乙学说怎么样，那是没有说服力的，而是一定说明我赞成这一说，为什么赞成，然后才能继续往下写。

那我们先讲买卖契约，出卖他人之物，我个人认为应当是有效的。我们合同法的规定可能有点误会，这个是无权处分，这个先暂时不管它。物权变动，他如果是恶意的，他就不能善意取得物权。没有善意取得，但是他加工了玉石，加工的行为能不能取得物权？加工取得物权的情况，我们的物权法没有规定，为什么不规定我们也知道。可是这个案例中，当加工后的玉石远超出原物价值的时候，他应该取得物的所有权。这个时候，虽然他是恶意的加工人，恶意加工人能不能取得加工后物的所有权这又是一个问题。当时的立法者可能对这个问题发生了疑问，究竟要不要让他取得，并没有规定。那没有关系，你就可以判断说，我认为他因为加工价值远超过原物，所以能取得所有权。如果加工取得了所有权，他卖给丁，就不存在无权处分的问题，因为他是将自己的所有物卖给丁了。如果说他加工没有取得所有权，就是出卖他人之物的情况，这个物还是应该归甲的。这时候，我发现无论丁按照善意取得，取得物的所有权，或者丙已经有权出卖所有物，这两

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种情况，不管结论什么，丁都会取得所有权的，所以我们发现，甲就不能向丁请求了。这样一个请求权基础的思路，放在很明确的第34条下面分析，然后一步一步地把法律各个环节都分析出来，有争论的就寻找方法解决，不同的学说你也要分析，不同的见解你要采取一个立场并说明理由的。按照这样子，有层次地，一步一步地把这个例题说下来，这个问题我们只说了前面一部分而已。现在，甲不能向丁请求返还的话，他还能向谁主张？甲能向丙主张吗？他能主张什么？主张侵权行为吗？能不能向丙主张不当得利，这牵涉到了添附能不能取得所有权的问题。刚才我假设了另外的一个例子，这个玉石不是被借的，而是被偷的。如果被偷的话，乙就卖给了丙，现在物权篇对于盗赃物的所有权仍然没有规定。所以从一个简单的例子看，我们可以发现民法很多的问题，比如善意取得的问题，盗赃物、遗失物的问题，添附、加工的问题，出卖他人无权处分的东西等等，这些问题都被很好地展现出来。老师之所以设计这个例子，就是想让同学们透过这个案例去学习，去读书，看不懂的地方再去比较，这才是学习法律之道。学法律不一定是在上课的时候讲半天，讲概念，讲法条，这种方法的效果有很多。因为你把很多概念和法条放在一个很具体的案例里，每个环节都去分析它，等遇到问题的时候去查书。为什么在德国，图书馆都坐满了人，因为他要看案例，写案例，要读书做比较。比如同样一个概念，孙宪忠怎么说，梁慧星怎么说，或者金老师怎么说，或者张礼洪老师怎么说，张礼洪老师罗马法怎么说等等。又比如添附后的所有权应该归谁，罗马法也早就有争论，而且争论非常之多等等。

现在的情况就是这样，让我们透过一个案例去读书，去做判断，而且你要采取一个立场，说明你赞成这个立场的理由何在，所以有时候这个报告可以写一本书。现在的问题就是，如果按照盗赃物、遗失物的情况看，他不能取得物的所有权的话怎么办？法律学家希望各位同学念法律的时候，最需要培养的是什么呢？一个是要培养区别的能力，正义的感觉，另外一个是想象力，imagination。如果你没有imagination，就不能成为一个好的律师，也不能成为一个好的老师。耶林曾在维也纳大学做了两次演讲，一次是《为权利而奋斗》，大家都知道，另外一次就是《法的想象力》，legal imagination。构造案子实例题的时候，人的想象力有限，就需要读判决，当各种条文操作很多的时候，你就会有想象力了。那时候我们就能说，甲能不能承认乙对丙的出卖处分，让它发生效力。像这些我只是举个例子，我希望这个案例能够作为同学们的家庭作业，你回去的时候，花个一天时间，好好静下来。用我刚才说的方法去写它，写的时候要让它很精确，有疑问的时候就查书，看各种不同见解的比较，然后确定哪一个见解可采用，你就赞成它，赞成它的时候，你要说明理由。然后就在你这个理由的结论上，继续进行下一步的分析工作。如果你能这样学习的话，要写上一百个案子。【怎么跟我们主任教导的一样啊，哈哈，先做一百个案子。慢慢来，做了一百个案子再说】在德国，学生要参加国家的法律考试，就要写差不多一百个这样的实例题，这是最初级的了，写完之后你才能应付去参加考试。如果没有写上一百个的话，你做实例的方法、内容、思路等等，是没有办法应付那么多复杂的问题的，这只有靠日积月累地写文章。如果你跟德国的学者接触的话，你会发现，德国的每一个教授，即使法理学的教授也都会出实例题。这是他们从大一开始学习法律，法律训练最基本的工作之一。我能够出实例题，我能够解答很复杂的实例题，我也能够参加修改分析讨论，这是每一个法律学者从大一开始必须具备的能力，这个当然是需要一段的时间的培养和训练的，不是一日可成就的。

请求权基础的方法应该依照一个什么方式去处理，我刚才说到第一个案子的时候

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说这是有一个次序。这个次序是多少年来经验积累所得出的，你不要随意去变化它。第一个，你先看看契约有没有，遇到一个案子，首先看有没有契约上的请求权，如果有契约上的请求权的话，你要分析它，契约上的请求权到底是谁向谁主张请求权，比如说给付义务。另外还有一种，主张从、主、附的义务，比如说交予证书等等。第三，这个契约的义务是不是关于解约、违约的损害赔偿请求权，是不是解除契约，是不是恢复原状。这些你在平常有了系统的阅读后，就会整理出一个体系，在你脑中就有了。就像computer一样，脑中就有了一种请求权基本的结构。第二个要检讨的就是，缔约上的过失。在大陆的民法通则和物权法中看到，中国大陆的合同法本身就非常好，很进步，因为它很国际化。？？尤其是在缔约过失这方面的规定，都是跟联合国的货物契约的规定很接近的，我想很多同学也都知道。第一个是看契约，第二个是要讲有没有无权代理或者是合同无效或撤销的。契约没有，那我们就要看是不是无效代理或者缔约过失？第三，就要看有没有物权，物权分两种，一种是物权请求权，一个是占有请求权。然后就讲到无因管理，然后讲不当得利，为什么无因管理要在前面，为什么不当得利要在后面？为什么要讲侵权行为的前前后后？这个次序在脑中一定要记得。我们希望各位同学回去的时候，把它都整理一下。我常常跟我的学生说，你把这些条文的结构画一张图，比如说第34条的要件和效果的条文，贴在你的床上面。这是契约的请求权，这是债务不履行缔约上的过失，要件是什么，这是物权的两种，你画一张图放在睡觉的地方。晚上就常常看看它，你就会发现法律体系的结构之美了，一看到它你就会充满了一种天人合一的精神，充满了一种对法律正义的敬仰，法律的艺术之美，它是多好的一个结构，是这么美的一个system。自娱自乐，如观日月，你试试看，如果看得马上就想睡觉了，你就不能念法律的。你如果晚上看了法律之后不想睡觉了，就像你观了日月之后不想睡觉了，你会想到这个要件有没有具备，这个案子如果那样的话，到底是适用这个法律，还是适用那个法律。当你的脑筋这样想的时候，你就进入了一个法律的世界。一个人要进入法律的世界，是要牺牲很多睡眠的。O(∩_∩)O~如果说你睡觉前读一本法律书很快就入眠的话，那我看你要转系了。\(^o^)/！！！如果你看一篇法律的文章，整个晚上都辗转难眠了，都在思考，到底甲能不能向乙请求，乙能不能向丙请求，这个理由又何在，为什么这个要件不具备，这个概念应该怎么解释等等，如果你这样的话，就登入了法律思维的殿堂。（失眠的终于可以找个好理由了( ⊙ o ⊙ )）希望大家能够这样去整理，这些次序都有一个功能，都有一个逻辑的次序，前面的常常是后面的前提要件。有契约的时候，就不会出现无权代理。有契约的时候通常不会构成无因管理，有契约的时候它就不会有不当得利债的原因。如果有无因管理的时候，也不会发生不当得利，所以大陆把无因管理放在后面，这是有它的道理的。脑中一定要有这几个请求权的次序。所以回去的时候，大家赶快把民法上的请求权基础，老师讲到的都整理一下，弄成一个体系表。【楼下有牛人没得有得哈搞一个出来看看哦】整理之后记住，每个条文和概念都附一个案子。如果你再遇到这类案子，人家问你的时候，甲能不能向乙请求损害赔偿，你可以很从容地回答了。还有一个整理的方法，比如说损害赔偿，你应该把所有的民法上有损害赔偿的字眼找出来，契约上所发生的损害赔偿，无因管理发生的损害赔偿，债务人的损害赔偿，什么的损害赔偿，凡是提到损害赔偿的，我就马上有了一个system，很清楚，要件是什么的。【这个貌似还好找点】如果我们能够这样子记住的话，那任何人问一个问题说，乙能不能向丙主张什么？你脑中马上就像computer一样，有没有契约，好像没有；有没有缔约上的过失，有争论，但是

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我认为没有；有没有不当得利，可能有；有没有侵权行为；有没有无因管理，可能你的结果认定会觉得有。我们还发现另一个问题，如果这些请求权有的话，这几个请求权能不能竞合？这个对律师来说很重要，每个请求权的要件和效果肯定是不一样的，举证责任也不一样。如果你是法律系的一个学生，考试的时候或者老师在讲课的时候，或者你在作为律师的时候，当事人问你这种情形，我能不能有什么权利可以主张？他告诉你一个事实，你脑中马上将各种请求权的基础想出来，契约、无因管理、不当得利、侵权行为或其他的话，想了三、五分钟后告诉他，没有。那个人就会问你真的吗？真的没有吗？你敢说没有吗？Are you sure？那你说我再想想看看，契约好像不能成立，无因管理要件不具备，不当得利的话，好像这个不是致他人损害，侵权行为的话，这个损害不是我们所保护的范围，然后说没有。当你讲这一句话的时候，是你四年学习法律的一个保证和确信，你敢说吗？当你敢说的时候，说没有，这要负多大的责任，这个是多大的自信。这个东西是要通过四年中很精确的培养，你才能达到这种确信说没有的。如果真的没有请求权主张，当事人就不诉讼了。可是实际上，还有一个你没有告诉他，因为你不知道；或者本来应该有的，你却说没有。这种情形让我们能够很彻底地在思考，很彻底地了解基本的法律关系，我希望同学们回去有系统地整理出请求权的基础。每个请求权基础的要件都要能够很好地把握，其中争议的问题，通过实例的研习，通过读法院的判决，使自己能够建立一个完整的体系出来。这是一个非常重要的学习的方法。O(∩_∩)O（现在正在搞这个，还好还来得及）

请求权的基础是一个一个的条文，可是大家知道，我们讲请求权基础的时候，实际上是在讲法律的解释适用。这是有三个过程的，首先你要有一个事实，然后从事实找规范，由规范来认定事实，这就是来回于事实和规范之间，来回于具体与抽象之间。【这个和张明楷讲的一样啊O(∩_∩)O】找到一个规范之后，就有三种情形发生了。比如说我有一个条文，但是这个条文能不能适用我不知道。我举个例子，有一个妇女怀孕了，到医院去检查身体，她对医生说，如果我怀的孩子是有遗传病的话，我就要堕胎。医生检查之后说没有。医生和法律学家一样，法律学家说你没有请求权基础的时候，就像医生说你的孩子没有遗传病。他们同样的重要，关系到人的权利义务和生命、财产。貌似天朝有法制无法治啊。看看那现在什么矛盾最激烈吧。一个是医患矛盾，一个是司法正义。( ⊙o⊙ )虽然医生说没有，但是生出来的孩子却有遗传病。这时候就发生两个问题了，母亲能不能向医生或者医院请求损害赔偿，这里面就有争论了。孩子生来残废，能不能向医院请求对这个孩子的抚养费？如果你找出侵权行为第106条2项，侵害他人权利和人身的得请求赔偿，这个条文讲得不是很清楚，这个案例中人身没有错。现在人身界定出来了，但损害赔偿也没有说清楚是不是包括抚养费。这个情况就是条文出来了，解释适用的问题就发生了。胎儿能不能请求呢？或者说生出来的孩子能不能请求呢？胎儿有没有受损害，这些损害是不是医生所造成的？这些问题势必要涉及到解释很多的条文。这时候也牵涉到了宪法保障人的尊严价值的原则，这都有关系。每一个条文都是需要解释的，整个法律人的活动中，就有一个是法律解释的工作，法律解释是一个法律人最需要具备的能力。梁慧星老师写了一本法律解释的书，是很值得参考的。从大陆的法学发展来看，由立法论转到法律解释适用这是一个必然的过程，双管要同时进行。（O(∩_∩)O这个给力，赞赞。。张明楷的本体刑法解释论；梁慧星的也不错，就是还没看那。。）法律解释从萨维尼以来，大概有四种方法：文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等等，现在一般还加上一种比较法的解释，我下个礼拜的讲座也会来讲这个问题。不同的

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法律解释方法，是使法律在适用上能够更贴近真实，我们希望各位同学要培养一种法律解释的能力。也希望同学们好好去读一本法律解释学的书，我的老师卡尔拉伦茨的法律学方法论（一直没有看，很遗憾，去买，发现无货了。只好找了本杨仁寿的法学方法论看了看。）中，他也讲了很多传统的法律解释的方法，我觉得都很不错。希望同学，老师也是一样，我在写文章的时候也是一样，如果一篇文章发生一个解释的问题，当你有疑问的时候，就看看这些方法论的书，希望在方法上能够找到一个指引，有一个指导。

另外，我们可能发现，很多的事情是法律没有规定的。举个例子，刚才我说了，添附是没有的。我拿了别人的水泥，涂了我的墙壁，故意也好，不知也好，水泥应该成为墙壁的成分。可是大陆的物权法没有规定成分，而且成分又是所谓的重要成分，物权法也没有规定。为什么没有规定？我也不知道。没有规定没有关系，我们要解释它，因为是法律的不完备，所以需要解释。我们要通过很多的方法去了解它，可能要从罗马法也有这样的条文，存在添附的情形去了解，或者从比较法上看，物权的归属总要有一个明确的地方。如果说没有确定的归属的话，那墙壁是不是又要和水泥分开来。这些问题的发生是因为没有规定。第二个，如果出卖之物不是遗失物，而是盗赃物，物权法也没有规定，很多的问题在物权法都没有规定，这个时候就需要大家类推适用，需要依靠法院的造法来处理。三个层次，第一，解释的层次。希望大家共同培养法律解释的能力，解释学，传统的德国的解释学，也并不仅是包括解释学，它包括整个法律的概念体系构成。第二个，可以有助于法律漏洞的添补。等下我就那五个例子，要稍微再说明一下。第三个，就是法律抽象条款的具体化，这个很重要，什么叫做诚实信用原则，什么叫公平原则，民法通则有很多的规定，其他各篇也有。法学者的任务应该把大陆各大法院所有相关的案子综合起来，我在台湾要写一篇文章的时候，都要读好几百个判决，大部分都没有用上，但是这是必备的工作。起码要读好几百个，因为容易查嘛，大陆现在也很方便，虽然不是全部，北大法意等都做了一个这样的工作。比如我们说公平责任，那现在就把北大法意中和其他公平责任的判决全部找出来，我就把它归类，发现它的原则，分析它，让它们能够类型化，具体化出来。如果每个法院遇到公平原则都去想半天，这是很没有效率的，像这样的话就提供了一个类型，案例也放在那边了，就等于一个Case在那边了。这是三个阶段的法律适用，一个是法律文义不明的解释，一个是法律不备的补充，一个是概括法律条款的具体化和类型化，这些都需要对判决很深入的检讨后得到的。读判决是最基本的任务，我大概每天都在读判决，不读判决的话，我不知道我能研究什么。写文章的话，如果说没有判决的时候，我就不会写，我觉得那就等于空谈。我在德国念书的时候，法学理论都积累了一些，但是在台湾遇到一个案子能够用到这个理论的时候，我就会欣喜若狂。想想一个抽象的德国的或者美国的理论，居然在台湾的一个具体的案子里面能够重新获得它的生命，能够建构起一个新的原则出来，那是多么高兴的一件事情。我们可以看到一个法律原则在一个具体的案件上重新获得它的生命，重新获得发展。我的《民法学说与判例研究》第一册里面有一个权力失效的案例，权利失效在德国念书的时候就常常读书到，突然有一个台湾的法律判决，就说有一个人他有一个权力没有行使，过了很久，他没有再向别人主张。对方说，那么久，你都没有向我主张，你现在却向我主张解雇。本来我这个事情发生了你没有把我解雇，我自己准备搬家了，你又毅然雇佣我，突然又找另外一个事由要把我解雇。你的前后行为矛盾，前面的行为引起我的信赖，你突然行使这个权利，使我又陷入困境。我就用这样一个简单的案件事实，套用了

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权利失效的理论，写了一篇文章，形成了一个新的原则，就是权利失效的原则。一个在具体个案里面的问题，使它原则化，重新获得法律的生命，这是一个基本的工作。希望大家能够学这个东西，为什么要采用甲说，为什么要采用乙说，为什么不采用无因性，到底它们的理由何在？

台湾念过法律的人都知道陈水扁，陈水扁是我的学生，马英九也是我的学生，吕秀莲也是我的学生，大概台湾念过法律的大部分都是我的学生了。台湾的最高法院，台湾的宪法法院的法官一半都是我的学生，因为我的年纪很大嘛。陈水扁在做考卷的时候，写题的时候就很会运用法律学的方法，依文义解释应该如此，依什么应该如此，展现出了他很好的一个法律解释学的论证能力。我只是说一个例子，所以我希望各位同学一定要培养，不是一定要有结论，而是培养推论的过程，推理之后为什么能够达到这个结论，你要说从文义上来看应该如此，从法制史上来看也可以支持这个见解，从体系上看有不同的方法，不同的意见，但是从法律目的解释来说的话，又以此为较当，横着看德国日本，通说也皆是如此，同时这样也符合宪法保障权利的意志。这样子的话，理由就构成了。这个理由构成的能力，我们一直在学习，但是我们都还不够，但是一直在进步。我印了一篇文章给大家，这是我们第三次要谈的荷花女的案件。还有一个是蒋孝严告陈水扁诽谤蒋介石案件，大家可以看一下，我都附在里面的。你可看到他们判决的写法，就是台湾典型的法院判决的写法，法院一般写的方式和水准都是这样的。这个方法还牵涉到一个法学研究的方法，我们需要引进外国的案例，引进外国判决的介绍、翻译和讨论，这样来大大提高我们法律论证和解释的能力。只有拓展了这个方法，才能很快学习到说理的方法，论证的方法，法律创造的方法，能够在安定中求进步，能够在维持法律安定的情况下，使造法的功能实现，不必要常常等到立法。德国侵权行为法从一九零零年到现在都没有修改过，法国民法一千三百八十二条到现在都没有修改，用了整整两百年。就是靠法院判决的能力，这个以后我们讲到比较法的时候再说它，这个就是我刚才说的三种能力。

解答题目的时候还要有一个风格，等下我们再说几个例子。解题是有构造的，和写文章一样，我写的时候先要做分析，又回到两个马克的案例，甲向乙有一个物权请求权如何能成立，不成立的话又是哪一个要件不具备，这个问题有疑问，有两种学说，我采用甲说。这个法律没有规定，我们要通过造法来补充它。这样子你的思考结构就会训练出来，而不是随性地说它，你一定会附上一个理由。没有一个学科像法律那样，需要我们很快地做出一个判断，而且判断需要有一个充足的理由，这个理由又是有一个完整的结构，让人家可以去检验和分析的。这个理由的一二三是我们可以推敲的，有什么不同，都是可以argue的。这种能力和思维方式是需要长期地培养和学习的，这样才能建立起法的一个结构。我今天说的这些，是德国大一的学生一进去的时候就开始学的。德国老师是怎么上课的呢？老师也像今天我给大家的讲义这样讲，讲的都是判例学说的实例题，每一个科目，比如民法总则都会给学生实例题。我自己在台湾上课的时候，我有一个方法也可以给大家介绍一下。我平常要讲一个很难的问题，比如说无权代理和无权处分，或者一个什么问题，我要下课了，我会写一个实例题在黑板上。我参考了很多书，把这个无权代理、无权处分或者蛮困难的理论问题，一个一个的争点都整理了，放在里面，我也会把方法放在里面，我要求同学下个礼拜上课的时候，每一个同学都要交。不交的话，这个学期就没有分数，这个东西我要求他们一定要交，写两三页就好。他们交来的时候，我就收起来了，然后我会讲，讲的时候学生受益太多了，因为他写过。而且他一定会来上课，因为他想知道自己想了半天的案例

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的结果，晚上有的人睡觉了，有的人为了这个案子不能睡觉。尤其是那些不能睡觉的人，他一定会来听课，想知道到底怎么样？他会对老师特别的佩服，他想了半天不能睡觉的案子，原来就是这样子的。如果你能够这样子的话，每一次很重要的问题都设计一个实例题让同学回去做，写一页两页都没有关系，然后上课再讲。比如说我上民法总则，我都好几十年没上了，很多科目你问我细节的话，我也不知道。我会给学们布置寒假作业，出个实例题，比如说甲乙丙丁的行为是撤销、无效、无权代理，每个同学都要写作业，都要交。交的话，他们要留一份备份在身边，这个题目我在讲课的时候会讲，他们要照我讲的思路自己再写一份报告给我。通常我是不看的，因为我没有那么多时间，也没有助理，但是我会分析整个案例让他们参考。你弄一个笔记本，一个活页纸，每一个题目我讲的你回去写，写好了我上课再讲，你又整理了附在里面。那么你民法总则的债篇就有了很好的案例，这样子对自己的帮助就很多了，这个方法是可以学习。在德国的时候，或者台湾，都是大一开始系统培养的，这个成为大家熟读法律共同思考的方法，每个学生都这样的。就像美国一样，美国人擅长分析Case，Case Method，大一开始上课的时候，一次上课要读二十个Case，这是他们的教学方法。德国人的民法教学一开始就讲请求权基础，按着结构、体系、分析、解释、适用、构造、理由等等，教学方法没有哪一个对不对，至少有一个自己的风格，解释的方法能够凸显出来。

现在针对五个例子，我稍微讲一下。第一个例子就是，一个同学说给我听的，这边国家司法考试的一个题目。涉及到双重买卖，甲有一个房屋卖给乙，已经交付给了乙，还没有办理登记。甲又将该房屋出卖给丙，并办理登记。问题可以有很多问的方法，问丙能不能向乙要回房屋？或者当事人之间法律关系如何？我们希望老师在设计实例的时候能够做不同的变化，不同的变化所产生的不同的问题态样，让我们能够区别不同的案例类型和不同的解决方法。那么这种情形，如果说我们有请求权基础的话，丙已经登记了，那丙能不能向乙主张？请求权的基础很清楚，物权法第34条，丙是所有人，乙是无权占有。丙之所以是所有人是因为物权法规定登记就取得所有权，而不是以交付、占有为必要的。乙虽然受了物的交付，但对于丙来讲是有权占有，对于乙来讲是无权占有。因为他跟甲虽然是买卖契约，但是买卖契约不能作为他对丙主张占有的本权。这是一个简单的例子，但是你叙述的时候用这样的层次说的话，就变成了一个请求权基础的基本架构。第二个例子，刚才在车上，傅老师跟我讨论了，我也向他请教了。我认为这是个讲法律解释的问题，并不是有特别的地方。我现在设计一个例子，实际上，上课的时候你不用讲什么是合法的，学生可能不会理解。你就讲，甲在一个人承包的土地上盖了一个房子，盖了房子之后，结果有一个人，丙，把这个房子无权占有了。问盖房子的甲能够主张什么？主张的请求权基础是什么？能够主张所有物的返还请求权，能够主张侵权行为的损害赔偿请求权，能够主张不当得利？他能不能主张所有物返还请求，它的前提是对这个房屋他有所有权。现在我们物权法规定了合法的建筑能够完整地取得所有权。合法的建筑是这样，那不合法的建筑是不是没有所有权，如果没有所有权的话，那是不是无主物呢？还是归土地所有人所有呢，还是共有呢？如果他没有所有权，那他有没有占有呢？这个到底是不动产，还是动产呢？有没有添附的适用等等情况。这个就变成了有很多的法律解释的适用在里面，如果你只是当作一种理论在讨论，而没有透过一个实例题的设定将它们显现出来的话，是不够的。假如我们说他有占有，那么人家把房子占有的话，究竟是有权占有呢，还是无权占有？如果是有权占有的话，他能否成立侵权

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行为？无权占有可不可以，无权占有的话，能不能向侵害的人主张不当得利？这些透过一个案例的设计，让我对法律的争点能够理解更透彻、更明白。我想这是第二个例子，我简单说一下。

第三个例子，甲为电影明星，死亡后，乙不法揭露其隐私，公开涉及其私人性生活的照片。问甲能够向乙主张什么？这一看，就是最有名的荷花女案件，这个案子一开始是没有民法规定的。大陆的民法最大的成就之一就是隐私权，由不规定到类推适用，看隐私权就可以知道法律的发展。隐私权在民法通则中没规定，后来立法又说名誉权包括了隐私权，隐私后来才被当作一种独立的利益。后来隐私成为了一种权利，它的发展过程就是一个法律理念、人格理念的发展过程。隐私发展的时候，活的人有隐私权，死的人隐私被侵害了谁能够主张？隐私侵害包括两个层面，一个是精神层面的。侵害人可能利用他人的隐私来作为获利的工具，这时候隐私权有没有财产价值？这些就变成一个法律创造发展的一个很重要的问题。设计出这样一个例子，可能设计得更周详一点，提出更大的争点出来，让我们知道整个法的发展或理念的发展，让你能够参考很多的书，到图书馆就会去看书了。你在德国念书的时候，听到最多的就是什么请求权基础，请求权基础何在，这个要件有没有，是不是要补充，一直要谈这些东西。上课讲得最多，教科书有时候一开始就是提这句话。讨论问题，都是从请求权基础开始的，到底有没有，然后要你继续分析。他们不会讲很多的理论，虽然那些理论讲讲也好，但是对于能不能主张这个法律的依据也不清楚。最近我们金老师写了一篇占有的文章，写得很好。你可以看民法通则里面关于占有被侵害的侵权行为是没有规定的，占有被侵害的时候，我们能不能主张侵权行为的损害赔偿？占有，第106条第2项中规定，侵害他人财产权的，财产权是否包括占有？一个国家将占有规定为一个事实，和一个国家将占有规定为一种权利，效果一样不一样？你可以发现，把它规定为一种权利的像日本，规定为一种事实的像德国，它们后来的结论都差不多。所以，从表现上来说，你把占有规定成一种权利也好，规定为一种事实也好，它在保护的形式上，并不因为你把它定性为一种权利或非权利而不同，原因何在？这就牵涉到了占有的本质的问题，占有的权能的问题，占有的性质的问题。像类似的问题我们可以做很多的讨论。这个荷花女的案件，我们就有一次专门针对这个案件的讲座。荷花女的案件我之所以提出来，一个是牵涉到法学的方法，法律解释学。第二个功能就是希望在我们的法学研究上，能够做一个案例比较研究的工作。我们除了学习我们本国的案例外，能够对其他国家、地区相同的案例做一个比较。这个工作最能让我们发现问题，最能够促进法律的进步。这个案件的实质就是人格权的保护，我举了大陆的荷花女的案件。希望大家去读它，读它的判决的全文，我觉得这是大陆最好的一个判决，这个是其中之一。我问了其他老师，老师说上课都没有讲过它，我觉得这个太可惜了。我举一个德国的例子，举一个台湾的例子，举一个什么地方的例子，把这四个案件通通摆出来的时候，你就可以做很深刻的比较研究。

第四个案件，[山东济宁齐玉玲案]就是另外一个有名的案件，得出考试结果之后，有人冒名顶替去读书的案件，这个案件也很重要。因为这个案件，变成了一个宪法的问题。这里面会讲到，通过侵害姓名权的手段，侵害到宪法上所保护的受教育的权利，也会涉及到基本权利和侵权行为的关系，第三人效力的问题等等，这个我先不说。

第五个案件，很有意思。我简单说下，有一个老师，某一天，比如说三月一日，接到人家的一个购书单，购书单上说那个公司要出卖一些法学丛书等等。老师看

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了，就填好了，想要去买。之后就交给了一个学生，让他去寄。学生要寄的时候，老师记得前几天有人说要送他一套，结果赶快在四楼告诉那个同学“信不要寄”。学生在钟声之中听到，“信不要忘记”，之后就把这个信寄出去了。寄出去之后，那个书店收到购书单后就马上把书寄过来了。第二天老师上课的时候，问学生信有没有拿过来，学生说他早就把它寄出去了，不是让他不要忘记吗？老师赶快写了一封信给图书公司，要求撤销，不要买那些书了。这个老师本来想要送快递的，结果忘记了也寄成了平邮，信送到的时候，对方已经把书寄出来了。问教授有没有支付书款的义务？这样一个例子很简单，时常发生，可是你知道这个例子里面蕴含了民法总则多少最基本的问题。但这个问题只能放在请求权基础的结构上去分析。所有我们看到的书，书商甲要向乙教授请求付款请求权基础是合同法的第159条，买受人有支付价金的的义务。但是这个请求权基础是在买卖契约有效成立的情况下适用的，所以我们要逐步去讨论买卖的契约，要约和承诺。这里面有要约，也有承诺，也有意思表示的撤回，也有动机的错误等等。这个平淡无奇的事实，这里面蕴含了民法上最基本的法律的原则。但是这个法律原则你只有在请求权的结构上才能呈现出来的。就是你可以画出一个很漂亮的图，一个法学结构之美，你可以放在天花板上每天都欣赏。The beauty of the structure，这个结构，elegance。解答题目的时候，不仅是说对了就好了，还是需要一个很美的体系的，很高雅，很艺术性的结构的。王博奇先生说，法学是什么？法学是一个技术，你可以学习，法学是一个科学，它有一个原理，法学是一个艺术。在个案中去实现最大的正义和法律的结合，这个结合的实现，常常是需要通过一个结构上的美呈现出来的。这个当然需要你牺牲很多个晚上的睡眠。这个简单的例子，需要老师们去设计，现在我做一个结论讲一些我学习法律的方法，给同学参考。第一个，法律教育和法律人非常有关系。讲几个法律人，比如说一个美国人，一个德国人，一个台湾人，或者一个我们大陆的人，一个日本的学者，摆在一起。出一个例题给他们做，问他们一个问题，每个人展现的思考方式是不一样的，各自的特色也不一样。德国人就是从请求权基础从民法上来讲，美国人就用Case，reasoning from case to case，台湾的学生就居于二者之间，大陆的同学我不太知道。你有没有一个方法，有没有一个特色，有没有一个风格表现出来。怎么样的法律教育方法培养出怎么样的法律人，他的思考方式和逻辑结构能力决定了将来他能够担任社会怎么样的重大任务，这个都是可以看出来的。在美国大部分的总统是律师出生的，奥巴马是念法律的，他的太太也是念法律的，克林顿也是念法律的，克林顿的太太也是念法律的。台湾现在几乎也都如此了，这个和什么样的教育方式都是很有关系的。

第二个，实例的演习要和请求权基础相结合。我们希望学校能够这样做，我刚才和几位老师，金老师，处长，在一起就说，所有民法的老师，比如在我们今年开始上这门课的时候，我们几个民法老师设计出五个题目，这些题目能够涵盖民法总则的基本问题，涵盖民法总则的代理权，无权代理，意思表示，法人的责任，消灭时效，或者民法总则和其他各篇的关系，和债篇结合的关系，法律行为的解释等等问题。再设计出四五个例子把实务上有争议的问题，学术上有争议的问题，都纳入进去。一个典型的实例题要注意到三点。第一个，它需要有一个解释的空间；第二个，要有漏洞需要补充和突破；第三个，它需要你能够通过阐释法律的基本原则和概念来解决。让这个实例题涵盖复杂的事实，能够训练我们，帮助我们了解法律解释的问题，法律的不足和法律的创造等等问题，或者是法律原则在具体案件中具体化的问题。一个典型的标准的实例题，要包括这几点在里面。你

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想，如果说我只读一本民法总则的书，史尚宽的书是不能读的，只能查，因为太庞大了，从头读到尾的时候你就都忘记了。不管什么书都没有用，你读的时候是没有问题在引导你。当没有一个问题在引导你的时候，你读每一句话都没有什么意思，因为你也不了解。但是如果民法总则或者物权能够出十个案例题的话，这个五个例题包含了民法总则和物权里面有争论的核心问题，将判例学说都列出来。当你去解决这个问题的时候，你去看物权的书，每本书、每个字都有意义。你会找两本书来看，这个争议点孙宪忠到底怎么说，王利明到底怎么说，这两个人的见解为什么不一样。老师写书的时候也会碰到这个问题，有时候就是书的内容理论甚多，但不会针对实际的问题。因为在解题的观念里面没有这个请求权的思考方法，说的时候都没有针对真正的法律要件和解释上的问题在讨论。法律漏洞的补充又不是很明确，实际问题的解决不是很明确，就是因为没有以一个请求权基础做指引。谈得很空泛，实际上跟这个案子的解决没有关系。我们的确需要理论的支持，但是要针对请求权基础提出，一个法律的结构包括解释，包括漏洞的填补，包括法的概念，一个原则的立法化，所以希望这种方法也能实施。课程的设计当然是很重要的。

最后一个就是，同学如何自己学习。我觉得在这样一个大的法律教育体系之下，要老师照顾到每一个同学，实在是很困难的，所以同学们要自己学习。我在台大教书的时候，一个班上有很多人，这边的同学也很多，不过没有关系。根据他们自己的选择，十个人一组，大家每个礼拜碰面一次，因为大家都住在学校。比如这次研究刑法，或者这次研究民法，轮到张同学就民法谈关于侵权行为的人格权侵害和隐私权的侵害，让学生本人设计一个例子。这个同学设计出一个实例题，下个礼拜碰面的时候，我们当场十个人就来做这个实例题，写一个小时就好，不要多，半个小时也可以。写好之后拿去影印，大陆影印是很发达的（说话很黑啊，哈哈，最近才刚刚搞了几本他的电子版没事复印来看看。( ⊙ o ⊙ )。），然后十个人对比，你为什么这么写，他为什么那样写，大家再分析讨论。你说它有请求权基础，为什么有，我说这个没有，为什么没有。这个概念为什么这么解释，大家要交换意见，然后大家把书都搬过来校对一下。那个出题的同学得益最大，因为他要出一个题目就像老师出一本书一样，比如老师出一本人格权的书、隐私权的书，或者合法建筑的书，违法建筑的书，你要把所有这方面的书都搜集起来，文章也搜集起来，判决也找来，然后去分析争点在那里，问题在哪里。这些问题的争点有没有规定，我把它设计成一个题目来写。大家做的时候，就会发觉这个是我没有想到的，那个是你没有想到的，好了之后大家对照，再请一个同学把今天大家讨论的结果写成一个书面的两三页的材料。如果每一个学科能这样子做的话，你四年后毕业了，一定是功底扎实了，感情也增进了。男女同学可能要结婚了，因为在一起讨论中，男生觉得这个女孩子思考能力甚佳，女生觉得这个男同学很有组织逻辑的能力，心生仰慕，感情就增进了。这给同学的学习和生活都带来了很多的好处，我想如果能这样做的话，我们法律的学习也能够在友谊之中，在共同培养的感情之中，在共同讨论之中繁荣昌盛。法律学习不是一个人关在房间中思考，法学是需要讨论的，是需要辩论的，是需要形成一种共识的，需要一个论证的过程。我想今天讲的这个题目有助于各位对法律学习方法的了解，我先讲到这边，谢谢大家。

傅鼎生：根据讲座的规范，我要最后说几句。说了以后请大家多提问题，当一个实例展现在我们面前，要求我们解决的时候，我们将用什么方法来解决这个实例

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呢？传统的方法有很多，判例的方法，以及常见的历史方法。所谓历史的方法，就是寻找事件发展的源头，再用证据再现事件的整个过程，再用法律去衡量，寻找认定彼此存在的法律关系，最后得出结论。今天王老师并不是这么说的，王老师给了我们一种崭新的思维方法，这就是寻求请求权基础的思维方法。他用请求权基础的思维方法来解决实例，从案例到请求，从请求到法律规范，从法律规范又回到了请求，又回到了案例。在完成请求权基础的揭示过程中，也造就了这个案例本身的解决结论。作为一个学生掌握了知识，作为一个老师完成了教学任务，作为一个法官得出了一个正确的结论。

王老师今天虽然讲了数个案例，数个实例，但是他的报告本身并不在于揭示实例本身的请求权基础是什么，而在于告诉我们要培养一种请求权基础的思维方法。有什么好处？在我听下来至少有四个方面的好处，第一，精确适用法律。讲到精确，王老师刚才讲了他读书的时候的一个典范，我想我要讲的是，今天我们出现了典范。注意了没有，王老师在讲案例的时候讲到了两个马克，而不是两马克。两个马克和两马克的区别在哪里呢？两马克是商人的视觉效果、经济学人的视觉效果，也就是等价交换的视觉效果，一杯咖啡值两马克。两个马克是民法学人的视觉效果，它是物权法的视觉效果，我们知道物权的客体是特定的，一个特定物上只有一个权利，就是一物一权。这个一物一权变动的时候，它会产生一个物权行为，两个马克就有两个物权，两个物权的客体，就有两个物权行为。看多么精确。

精确适用法律是请求权基础的适用方法，同时也带来了立法上的精确。我们注意到没有，王老师在讲请求权基础的时候，讲到了不当得利和无因管理，如果从历史的思维方法去解释不当得利和无因管理，这两者没有任何联系。如果是从请求权基础的思维方法去找它们的关系，这两者就有一个联系了。王老师找到了联系点，首先要确认无因管理，然后再确认是否不当得利，他把无因管理放在不当得利之前。再注意下我国的民法通则，我国的民法通则将不当得利置于第92条，将无因管理置于第93条，而王老师今天说的是，先说无因管理，后说不当得利，他完全是从请求权基础的思维方法来看待不当得利和无因管理。我想他想告诉我们的是，用请求权基础的适用方法同样有助于立法。这是一个精确的适用法律和立法问题。

第二个是综合运用民法，我们都知道，民法规则浩瀚无比，如何梳理是个难题，如何概括是个难题，如何综合运用更是一个难题。请求权基础的思维方法，如同渔网之纲，纲举目张。

第三，法律的解释适用。大陆的民法过于原则，需要解释适用，更需要类推适用。王老师讲了请求权基础的思维方法能够严密推理，丝丝入扣，这对于解释适用法律具有极大的意义。

最后王老师又强调了，请求权思维方法对于教学是有益的，对于学生自学也是有益的。更有利于学生的谈恋爱，将来能够成双成对地离开华政。那么运用请求权基础的思维方法能够取得良好的教学效果和各种各样的效果，我想这是有一个例子可以证明的。比如民法教研室的金可可老师，不仅在女生的眼目中他是一个帅哥，在男生的心目中他也是一个被崇拜者，因为他有了请求权基础的思维方法来教学。我的几句废话就说到这里，省下更多的时间让同学们提问题。谢谢各位。下面提问。

提问一：先感动于王老师一个半小时站在那边讲课，很辛苦，我想问的问题是，

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美国是用Case的方法来解决问题，其实我不大了解Case，但我想问下，如果上一个Case是错的话，延续到这个案例，而这个案例对其下面一个案例来说又是前面一个Case，这中间如果有错的话，这个方法是怎么运用呢？

王泽鉴：这个同学问的是一个很重要的问题，关于美国法律教育的特色，从哈佛大学推行Case Method以来，它已经成为美国法律教育的特色。Case的方法实际上也受到了德国的影响，它才发展出现在的情况。美国的Case Method意思就是说，为什么有这个Case Method，主要讲的是案例法。第二，它希望从这个案例里面能够了解事实，并导出法律的原则，它们采取了一种演绎归纳的方法，两个都是并用的。另外一个原因，在美国各邦，法律的适用是有差异的，所以这个Case Method，Case的选择，你看美国的教科书选了各州的判决，有统一美国法律的作用。你知道美国最有名的侵权行为的案件是什么？他主要讲的是有一个人要赶火车，上火车的时候，火车很挤，要挤又挤不上去。有一个火车站的工作人员为了帮他一把，要把他推上去，结果没有推好，有一个包裹掉下来了，这个包裹含有炸药。结果炸药爆炸的时候，远处的一个钟掉下来，砸到一个女生。结果这个女生就向火车站请求损害赔偿了。所有在美国读法律的人都知道这个案例，这变成了学习法律的人的指标。我想从这个引申出来，我们现在法学教育业很受美国法的影响的。联系法学的教育，我们很多老师在讲美国法的时候，一定也会讲这个案子如果在大陆的时候是怎么解决的。这个案例在美国最后好像是用一种过失的侵权行为来认定，到底这个是因果关系，还是注意义务的问题，忘记了。我们在研究美国法的时候，希望能够将美国相同的案例移到我们本身的法律设计中，这个也可以设计成为一个实例题。将类似的案例设计的背景放在我们中国的法律中，也可以问她能不能向火车站请求，她能不能向带包裹的人请求。

第二个问题，你说美国的法律，如果说第一个案件判错了，之后怎么办？他当然不会这样承认自己判错了。因为每一个案件都是有它个案的妥当性和个案的时空性，美国会有一个distinguish的方法，区别案例。第二个案子中他会设法去说，我这个案子和第一个案子有什么地方不一样，那就不适用前面那个案子了，这样再用它可以创造另外一个新的原则。我们希望大家如果要学习美国这种Case reasoning，from case to case reasoning ，最好的方法就是去读美国的产品责任。产品责任如何由契约责任、过失责任、担保责任发展到无过失侵权责任，这些案例的发展让我们可以知道美国的判决是一个一个推陈出新的，一直在区别，一直在创造新的案件，一直都是这样发展出来的。德国也是这样子，下个礼拜我们会讲德国人格权的发展，一百多年的发展，都是通过案例的不断推陈出新，美国法如此，德国法也是一样。因为它们是促进法律进步的两个重要的方法。

提问二：我有两个问题，第一个问题就是王老师的英语和德语哪一个讲得更好。第二个问题就是问得比较具体，我们都知道台湾有一个“通奸论”，夫妻之间有互负忠诚义务，双方享有圆满生活的权利。通奸罪，配偶一方得利，台湾民法第184条第1项前段，侵犯他人权利的，可以请求损害赔偿。但是我们知道现在的社会人们的压力比较大，出现这种现象就是为了缓解压力，你认为在台湾追究这种现象的合法性还有存在的必要吗？

王泽鉴：我想这位同学对于台湾的民法了解是非常地深刻。第一个先说德文和英文，哪一个讲得比较好？英文比较常讲，我在英国曾经在剑桥住过，也在伦敦住

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过，也住过澳洲，所以英文讲得还不错。德文好久没有讲了，但是每次和德国人讲的时候，他就说你的德文讲得还不错，所以可能我都还可以。上次和米健老师一起参加一次聚会，是为了和一群德国人来庆祝几周年的晚会，临时叫我起来讲几句。我就讲了几分钟，讲完之后，很多人对我说，没想到王老师你的德文讲得很好。好了现在不讲这个，我讲如何学习。今天我希望各位同学，第一点，绝对要把英文念好，不仅能够看材料，而且还能够讲。因为现在尤其是在上海这个地方，它是一个国际性很强的城市。我常常说，念法律的人如果有法律的思维能力再加上经济学的分析的话，他的功力会很强。所以我希望各位同学，除法律之外能够选修点经济学，我们的罗处长对公司的经济学很有研究。希望大家都能注意经济学，第二个能够注意英文，能够选修些英美法的课。Case Method读一些Case，读Case是多大的享受，尤其是英美的Case，最近波斯纳写了本书就是《文学与法学》。它里面讲了很多漂亮的英文，law is literature，法律就是文学。希望大家都能够读一些英美的判决，卡洛左的，霍姆斯的等等，这些大家的语词都是非常优美的。另外学英文，我有一个方法给大家参考。我在看电视的时候，我太太就发现，我会开口模仿电视里面的人，当在讲英文的时候，the British government is supporting什么，那我的口中会讲the British government is very much engaged什么，我就这样模仿学习。所以我讲的英文有一点英国accent。就是说从电视去模仿他，他讲一句，我就学一句。德文也是，学多了就会有这个腔调出来的，所以我希望各位同学，每天都早起一点，晚睡一点，勉强自己一点，这个是将来各位做学问，做工作，最需要的三句话。史尚宽先生每天早上五点钟起来，他为了写民法总则。今天可能要出去散步，但要勉强一点，我还是坐一坐，把这个报告先写完。早起一点，晚睡一点，勉强一点，这个能使人做很多事情。第二个谈到了台湾的侵权行为法的问题，它主要是模仿了德国民法第823条的。如果你和大陆民法通则第106条比较的话，它会比较精确。刚才同学提到说有两个问题使这个条文产生了适用的困难，一个是保护的是宪民的权利，又加上了一个不法性。为什么中国大陆的民法通则没有不法的概念呢？因为不法的概念的功能主要是限制他受保护的法律的范围。如果你侵害权利的话，就是推定你有不法性，除非你有违法阻却的事由。如果权利以外，要保护的话，那怎么办呢？那要把违法性诉诸于故意悖于善良风俗的方法。最近大陆民法在这个侵权责任法的立法过程中，写来写去不知道怎么写。就是说一般人的侵权行为只能是故意，因为没有不法的制度。侵害了别人的权利到底是要列举，还是不要列举，更重要的是不是要加上利益这个制度，还是把利益和权利绑在一起。我们一直反复来，反复去，它是游离于法国法、德国法之间的，法国法是采用概括的原则，德国法是类型化，德国法是用不法性来控制它保护的范围，法国法是用因果关系来控制它。日本采用法国概括原则，再加上德国的违法性。但是我们大陆的立法者包括杨立新，王利明，在这个体制草案上一直抓不住，到底我要是列举的，还是将不法性在什么地方加进去，利益和权利要怎么处理。我在后面谈到这个问题的时候，还会做展开。

第二个就说通奸是不是构成侵权行为，很多国家的规定不一样。通奸主要涉及夫妻两个人之间守贞操的义务，这种守贞操彼此的义务能不能具备对抗善意第三人或第三人保护支配的性质，还是只是一个单纯相对人的关系。但是有一个问题，在德国通奸通常并不认为构成侵权行为，但是在亚洲的国家，在台湾，都认为通奸还是构成侵权行为的。夫妻关系之间有一种共同圆满生活的权利，第三人要尊重。第三人跟他们的配偶去通奸的话，系共同侵权行为，侵害了他方配偶应受保

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