经济法分论笔记及考点分析

经济法分论笔记 第一章 竞争法 第一节 反不正当竞争法 立法宗旨上不是保护消费者利益，而是保护竞争者的利益，消费者利益是一种延伸。 根据《反不正当竞争法》第2条的规定，所谓不正当竞争行为，就是指经营者违反法律规定损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。构成不正当竞争行为，在经营者之间可能不发生任何经济交往关系，但是只要一方的行为直接或间接的侵害了其他经营者的经营利益，那么不正当竞争行为也就构成了。如甲和乙都是经营家电的经营者，如果甲在销售家电时总是有意地使其销售价格低于乙的定价，他们之间虽然没有发生任何经济交往，但如果甲的销售价格明显低于成本，那么即对乙构成了不正当竞争，因此要承担相应的法律责任。 再如，宣传本饭店提供低价服务，结果消费者消费后不是，则是消法保护，若加上比其它饭店低的价格，则还违反不正当竞争法。 一、限制竞争行为（第6~7条）从行为主体、行为方式、法律责任三个层次把握 1．公用企业或其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为（行为主体）； 公用企业，是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、公共交通运输等行业的经营者。依法具有独占地位的经营者，是指在某个行业或对某种产品依法或者自然形成的具有某种垄断性质的经营者。 两类经营者在某些行业或对某些产品享有其他经营者无法比拟的经济优势，因此他们最容易利用其优势限制其他经营者的公平竞争。具体表现形式有以下几种： （1）限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供的相关产品而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品，如电信部门安装电话要求用户只能用他提供的电话机，否则不给安装。 （2）限定用户、消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或经销的商品而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品。 （3）强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件。 （4）强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必要的商品。 （5）以检验商品质量、性能为借口，阻碍用户、消费者购买使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品。 （6）对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品或者滥收费用，如电信部门对手机双向收费。 1

（7）其他限制竞争行为。

2．政府及其所属部门限制竞争行为（行为主体）；

政府部门的限制竞争行为主要表现为滥用行政权力，搞地方保护主义，地区封锁，限制产品进入或者资源流出本地市场，其目的是为了谋取行业或地方的局部利益。其表现形式多种多样，如某省某地的政府部门成立的“馒头管理办公室”限定馒头经营者只能购买其指定经营者提供的面粉及其他原料。

3．搭售或附加其他不合理条件的行为（行为方式――商品：限制购买 服务：限制接受服务（容易忽视混淆））；

是指经营者销售商品时，违背对方意愿，强行搭售其他商品或者附加对方难以接受的不合理条件。如出售畅销商品的同时搭售滞销商品。

4．招标投标中的串通行为（行为方式）；

招标投标中的串通行为的表现形式主要有：招标者和投标者串通，损害其他投标者的利益；投标者之间相互串通，损害招标者的利益，从而使竞争的公平性降低或完全丧失。

第6条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。

第7条 政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。

政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。 二、不正当竞争行为 1．欺骗性交易行为

第5条：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手： （一）假冒他人的注册商标；（侵犯商标注册权）

这种行为是指未经商标所有权人的许可而擅自使用其注册商标的行为，既侵犯了商标所有人的商标专用权，同时构成不正当竞争行为。如某刀具厂假冒德国双立人牌刀具，而其刀具绝对达不到“双立人”的质量标准，这样就会使消费者认为“双立人”也不过如此。因此会使双立人品牌的声誉受到削弱。

甲欲买\全聚德\牌的快餐包装烤鸭，临上火车前误购了商标不同而外包装十分近似的显著标明名称为\仝聚德\的烤鸭，遂向\全聚德\公司投诉。\全聚德\公司发现，\仝聚德\烤鸭的价格仅为\全聚德\的１／３。如果\全聚德\起诉\仝聚德\，其纠纷的性质应当是下列哪一种？ A．诋毁商誉的侵权纠纷 B．低价倾销的不正当竞争纠纷

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C．欺骗性交易的不正当竞争纠纷 D．企业名称侵权纠纷 【答 案】C

\全聚德\是知名商品特有的名称，故符合该不正当竞争行为的构成要件。诋毁商誉行为的构成要件前题已述，本题不符合。低价倾销行为的构成要件要求\低于成本价\，本题也不符合。\仝聚德\与\全聚德\是不同的名称，不构成侵犯名称权。

（二）与知名商品相混淆的行为，即擅自使用知名（可以是全国知名，也可以是当地知名）商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（侵犯商品名称权）

（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（侵犯企业名称权）

（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示（与第9条经营者的“虚假宣传”行为区别开来）。如非环保产品加上环保标志，非绿色食品加上绿色食品标志等，或者乙地的产品冒充甲地的产品

某啤酒厂在其产品的瓶颈上挂一标签，上印有\获1990年柏林国际啤酒博览会金奖\字样和一个带外文的徽章。此奖项和徽章均属子虚乌有。对这一行为应当如何认定？ A．根据《反不正当竞争法》，该行为构成虚假宣传行为 B．根据《反不正当竞争法》，该行为构成虚假表示行为 C．根据《民法通则》，该行为构成欺诈的民事行为 D．该行为违反商业道德，但不违反法律

〖析〗本题考察对虚假宣传行为与虚假表示行为的区别与理解。B项虚假表示行为出自第5条欺骗性交易方法第四项。如果该奖项和徽章样式确实属实的话，则属于仿造名优标志的虚假表示行为；虚假宣传行为出自法条第9条，注意理解：该条虽然被有的参考书称为\虚假广告行为\，但实际上原文为：\广告或者其他方法\，可结合律考教材理解。正确答案：A。 2．商业贿赂行为

折扣、佣金是合法竞争手段，但要明示、如实入帐 3．虚假宣传行为

第9条 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。（常人合理的夸张可以允许）

广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

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所谓引人误解的宣传就是宣传内容容易引起他人的错误联想，从而导致其作出错误的购买决策，它具有极大隐蔽性，容易引起消费者和用户的误认。如，不明确的“买一送一”，附条件的赠送而在宣传时不明确条件等。进行虚假宣传的主体包括经营者、广告的制作者和广告的发布者，这三类主体对虚假宣传所产生的

法律后果依法承担连带责任。 4．侵犯商业秘密的行为

侵犯商业秘密的行为方式不重要，主要是掌握商业秘密的概念：经营信息和技术信息，四个特征：秘密性、经济性、实用性、保密性。（药品配方、工艺流程、客户名单是，但企业名称、地址不是） 第10条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。实践中，第三人的行为可能与侵权人构成共同侵权。

本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 5．低价倾销的行为 必须低于成本。

第11条 经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。 有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为： （一）销售鲜活商品；（海鲜）

（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品； （三）季节性降价；（皮衣）

（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

第12条 经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。 要低于成本，利润为零的不是低价倾销。注意除外的情况。

1999年冬季，前卫商场大量销售皮衣，谎称自己销售价是“跳楼价”。下列表述哪些是正确的？

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A．前卫商场违反了《反不正当竞争法》关于禁止低价倾销的规定 B．前卫商场违反了《消费者权益保护法》关于禁止欺诈经营的规定

C．前卫商场违反了《反不正当竞争法》关于禁止做引入误解虚假宣传的规定 D．前卫商场违反了《民法通则》和《合同法》规定的诚实信用原则 答案：BCD。 解析：本题考查的是低价倾销行为问题。

根据本法第11条第1款，经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。而题中条件并没有说明该商场低于成本价，所以选项A是错误的。 B项根据的是《消费者权益保护法》第19条第1款。 C项根据的是《反不正当竞争法》第9条第1款。

D项考查的是《民法通则》和《合同法》关于诚实信用的规定。 6．违法的有奖销售（有奖募捐和彩票发售不属于商业性有奖销售） 第13条 经营者不得从事下列有奖销售：

（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售； （二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；

（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。（没有次数、开奖次数、形式的限制。最高金额是指可能发生的结果，不是真实的获奖金额。在市场上可能看到以下情况：连环奖，即几次中奖的最高奖金额相加之和超过5000元是否算不正当有奖销售？这里就看每一次中最高奖是偶然的还是必然的，如果第一次中奖的最高奖金额获得者当然是以后历次最高奖金额的获得者，这是采取化整为零的方式规避法律，显然是不正当有奖销售行为。如果某一中奖者偶然中了连环奖中的各次最高奖，即使各次奖项的最高奖金额相加之和超过5000元，也不能认为是不正当有奖销售）

（四）故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或不与商品、奖券同时投放，或者故意将带有不同奖金金额或奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场。

某商厦开展有奖销售活动，其公告中称：本次活动分两次抽奖：第一次一等奖8名，各奖彩电一台（价值4500元）；第二次一等奖3名，各奖录音机一台（价值2300元）；第一次获奖者还可参加第二次抽奖。对此事的以下判断中，何者为正确？

A．开奖不允许分两次进行，该商厦构成不正当有奖销售

B．可以两次开奖，但最高奖的总值不得超过5000元，该商厦构成不正当有奖销售 C．可以两次开奖，因每次的最高奖励额未超过5000元，属正当的有奖销售

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D．是不是正当有奖销售，应取决于最后抽奖结果是否出现一人连续两次中一等奖 〖析〗本题考不当奖售，答案：B。 7．损害商业信誉，商品声誉

第14条 经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

若不是损害竞争对手，如商场散布一种品种电器质量不好，则不构成不正当竞争，但若是假的，则是一般的侵权行为。

1主体是经营者，其他经营者如果受其指使从事诋毁商誉的行为。如果电视台等新闻单位参加了就主体不合格，电视台仅仅是一般的侵权。2 如果如实反映情况不是。3对象：散布的对象如果不特定一般好理解，但是如果是特定的客户群其实也是符合的。

这里需要注意的是，构成这样的行为必须是出于主观故意(干扰项：过失)捏造、散布虚假的事实，如果不是故意捏造、散布虚假的事实，而是采取对比的方式，对产品或服务的客观情况给予描述，即使是通过这种方式使竞争对手的优势明显低于经营者，那么也不能构成商业诋毁行为。例如，某矿泉水经营者通过实验的方式证明纯净水浇花导致花卉的死亡，因此他得出结论人喝纯净水不如喝矿泉水，那么像这种情况，虽然也有取得竞争优势的目的，但也不属于不正当竞争行为。因为虽然没有权威机构做这种试验，但是这种客观现实是存在的。

第20条 经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

第23条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以五万元以上二十万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。 1、公用企业指煤气公司、自来水公司、电力公司等企业。 2、有权监督检查部门：省级或设区的市的工商行政管理部门

第二节 拍卖法

特殊物品拍卖是指对拍卖的资格有特殊要求的拍卖活动，文物在我国属特殊物品，对它们的拍卖就是特殊物品拍卖。《拍卖法》第8条规定的两种标的的拍卖，即特殊物品拍卖，该条规定：“依照法律或者按照国务院规定须经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。委托拍卖文物，在拍卖前，应当经拍卖人住所地的文物行政管理部门依法鉴定、许可。”

定向拍卖是指对竞买人资格有特殊要求的拍卖活动。在公物拍卖中，有的公物可以以拍卖的方式出售，有的公物必须以拍卖的方式出售。必须拍卖的公物为：关于这一点，《拍卖法》第9条规定。

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公安机关对拍卖业按照特种行业实施管理。《拍卖法》第17条规定:“拍卖行业协会是依法成立的社会团体法人，是拍卖业的自律性组织。拍卖行业协会依照本法并根据章程，对拍卖企业和拍卖师进行监督。” 第9条 国家行政机关依法没收的物品，充抵税款、罚款的物品和其他物品，按照国务院规定应当委托拍卖的，由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖。 拍卖由人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品，适用前款规定。 拍卖的当事人包括：拍卖人、委托人、竞买人与买受人。

第11条 拍卖企业可以在设区的市设立。设立拍卖企业必须经所在地的省、自治区、直辖市人民政府负责管理拍卖业的部门审核许可，并向工商行政管理部门申请登记，领取营业执照。实施监督管理 第12条 设立拍卖企业，应当具备下列条件： （一）有一百万元人民币以上的注册资本； （二）有自己的名称、组织机构、住所和章程；

（三）有与从事拍卖业务相适应的拍卖师和其他工作人员； （四）有符合本法和其他有关法律规定的拍卖业务规则； （五）有公安机关颁发的特种行业许可证； （六）符合国务院有关拍卖业发展的规定； （七）法律、行政法规规定的其他条件。

第13条 拍卖企业经营文物拍卖的，应当有一千万元人民币以上的注册资本，有具有文物拍卖专业知识的人员。

第15条 拍卖师应当具备下列条件：

（一）具有高等院校专科以上学历和拍卖专业知识； （二）在拍卖企业工作两年以上； （三）品行良好。

被开除公职或者吊销拍卖师资格证书未满五年的，或者因故意犯罪受过刑事处罚的，不得担任拍卖师。 拍卖人的权利和义务： 1．拍卖人依法享有下列权利：

(1) 有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵；

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(2) 认为需要时，可以对拍卖标的进行鉴定；

(3) 有权要求竞买人出具合法有效的证明文件以确定其竞买资格； (4) 有权指定拍卖师；

(5) 依法主持拍卖活动，不受他人的非法干涉。 2．拍卖人负有下列义务：

(1) 应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵；

(2) 接受委托后，未经委托人同意，不得委托其他拍卖人拍卖； (3) 对委托人交付拍卖的物品，有保管义务；

(4) 委托人、买受人要求对其身份保密的，应为其保密；

(5) 拍卖成交后，应按照约定向委托人交付拍卖标的的价款，并按照约定将拍卖标的移交给买受人； (6) 不得以竞买人的身份参加自己组织的拍卖活动，也不得委托他人代为竞买； (7) 不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利； (8) 不得与委托人串通损害竞买人的利益； (9) 不得与竞买人串通，损害委托人的利益。 （三） 委托人

委托人是指委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或其他组织。公民作为委托人时，应当具有完全的民事行为能力。 1．委托人依法享有下列权利：

(1) 有权确定拍卖标的的保留价，并要求拍卖人保密； (2) 在拍卖开始前可以撤回拍卖标的，但应支付必要的费用； (3) 拍卖成交后有权取得拍卖品价款。 3． 委托人负有下列义务：

(1) 应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵； (2) 不得参与竞买，也不得委托他人代为竞买；

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(3) 依照约定或《拍卖法》的规定，向拍卖人支付佣金；

(4) 按约定由委托人移交拍卖标的的，拍卖成交后委托人应将拍卖标的移交给买受人。拍卖人或委托人应按时交付拍卖标的物，否则应承担违约责任。 （四）竞买人和买受人

竞买人是指参加竞购拍卖标的物的公民、法人或其他组织。买受人是指以最高应价购得拍卖标的物的竞买人。买受人肯定是竞买人，竞买人却不一定是买受人。竞买人存在于整个拍卖过程，买受人却是拍卖结束时最终买到拍卖标的物的人。 1． 竞买人享有下列权利：

(1) 有权了解拍卖标的物的瑕疵，查验拍卖标的物和有关拍卖资料； (2) 可以自行参加竞买，也可以委托其代理人参加竞买。 2．竞买人负有下列义务：

(1) 拍卖时一经应价不得撤回，除非有其他竞买人有更高应价；

(2) 竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害其他竞买人的利益。 3．买受人的权利义务为：

按照约定支付拍卖标的物的价款后，有权取得拍卖标的物。买受人负有按照约定支付价款的义务；买受人未按约定受领拍卖标的物的，应支付拍卖标的物的保管费用。如果该标的物再行拍卖，原买受人应该支付第一次拍卖的佣金，并补足低于原拍卖价款的部分。 三、拍卖程序、拍卖方式和拍卖规则 （一）拍卖程序

拍卖程序分为拍卖委托、拍卖展示与公告、拍卖实施、再行拍卖四个阶段。 1． 拍卖委托阶段。

拍卖委托是拍卖程序的起始阶段。在这一阶段，委托人选择拍卖人，双方签订委托合同，拍卖人有权利和义务对委托人提供的有关文件和资料进行核实，并可对拍卖标的物进行鉴定。鉴定结论与委托合同载明的标的物状况不符的，有权要求变更或解除合同。委托拍卖合同必须采取书面形式，并载明法定事项。 《拍卖法》第42条，第43条。 2．拍卖公告与展示。

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（1）拍卖公告：拍卖公告是拍卖人向社会公众发布拍卖信息的一种法定形式。发布的方式应当通过报纸或其他新闻媒体进行。公告应当在拍卖日7日前发布。

（2）拍卖展示：拍卖展示是将拍卖标的物以实物或资料的形式提供给竞买人了解和观察的法定程序。展示的时间不得少于2日。 3． 拍卖实施。

拍卖实施是通过现场拍卖达成交易的过程。拍卖实施分为以下几个步骤：

第一，现场拍卖。即由拍卖师主持，首先宣布拍卖规则和注意事项，其次正式进入竞买程序，其程序为：拍卖师开叫价——竞买人应价——其他竞买人轮番应价——最后是击槌成交。应价的规则为：一是必须高于叫价或前一个应价，二是应价必须高于或等于拍卖师宣布的加价幅度，三是相同应价以最先应价为准，四是应价必须在拍卖师击槌前完成，五是应价不得反悔。击槌是拍卖师以槌击板表示成交的特定行为。现场拍卖依法应制作拍卖笔录，拍卖笔录由拍卖师、记录人及成交后的买受人签名。

第二，成交付费。现场拍卖成交后，拍卖人与买受人应签署拍卖成交确认书。与此同时，买受人应交付所有费用。最后，拍卖人应交付拍卖品及有关凭证和资料。如买受人不能一次性付清所有费用，应向拍卖人支付拍卖成交价20%以下的定金，并约定付清全部费用的时间，全部费用付清后方可提货。定金适用合同法的有关规定。

第三，履约。履约是在拍卖成交后由拍卖人按委托合同将拍卖所得价款交付委托人，并收取佣金和相关费用，同时向买受人交付拍卖标的物。如买受人未付清价款前，拍卖人交付拍卖标的物，应对委托人承担付款的责任。 4． 再行拍卖。

再行拍卖是就同一委托人委托的同一拍卖标的物由原拍卖人进行第二次或者多次拍卖。出现下列两种情况之一时进行再行拍卖： 第一，首次拍卖未能成功；

第二，初次拍卖成交后，买受人拒绝交付价款或者不按时交付价款，使拍卖程序无法正常终结，拍卖人与委托人可商量再行拍卖。这时，拍卖人与委托人无须签订新拍卖合同，其损失由原买受人承担。 5． 拍卖费用和佣金。

拍卖费用是委托人因撤回委托或者拍卖未成交而需要向拍卖人支付的金钱；佣金是买受人在拍卖成交后向拍卖人支付的金钱。委托人撤回拍卖标的的或者拍卖未成交的，应当向拍卖人支付约定的费用；未作约定的，应当向拍卖人支付为拍卖支出的合理费用。

卖成交后，委托人、买受人应当向拍卖人支付约定比例的佣金；对佣金比例未作约定的，拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价5%的佣金。拍卖人收取佣金的比例按照同拍卖成交价成反比的原则确定。对此规定，见《拍卖法》第29条、第56条、第57条的规定。 （二）拍卖方式

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拍卖方式是指在拍卖时竞买人表达自己竞买意志和愿望的方式。常见的有增价拍卖、减价拍卖、密封递价拍卖、有声拍卖和无声拍卖。 1．增价拍卖。

2．减价拍卖。是指在拍卖中价格走向逐步降低的拍卖方式，是拍卖师从一个事先确定的价位开始按照既定的减价幅度，遵循由高到低的规律，由拍卖师依次报价，直至被确认成交。这种方式与增价拍卖相比，可以缩短拍卖时间，提高拍卖效率，大多适用于鲜活物品的拍卖。增价拍卖和减价拍卖最大的不同在于竞买人的法律地位，在增价拍卖中，竞买人是要约发出人，拍卖师的击槌是承诺，在减价拍卖中，竞买人的应价是承诺，拍卖师的报价是要约。

3．有声拍卖是在拍卖现场，竞买人的报价或者应价通过口头方式予以表示，无需其他辅助手段。 4．无声拍卖是指在拍卖现场，竞买人不是发声报价，而是通过举牌或约定的手势等方式进行报价或者应价。

（三）拍卖规则 1．瑕疵请求规则。

这一规则要求委托人应向拍卖人、拍卖人应向竞买人说明拍卖标的物的瑕疵，告知后，竞买人对已告知的瑕疵即丧失请求权。

如果瑕疵是显而易见的，不经告知仍可发现，委托人、拍卖人即使未告知，对瑕疵也不负担保责任。 委托人、拍卖人不尽瑕疵告知义务，买受人可主张拍卖无效。委托人和拍卖人对因此而给买受人造成的损失应根据过错原则分担责任。因买受人的疏忽或者误解购买了带有瑕疵的拍卖品，或者瑕疵是由买受人自己的过错造成的，委托人、拍卖人则不承担瑕疵担保责任。

拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。

因未声明瑕疵而请求赔偿的诉讼时效期间为1年，自当事人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。 2．底价规则。

这一规则是指委托人可以就拍卖标的物确定一个最低价格，又称保留价，竞买人的应价结束时，其最高应价仍低于此价的，拍卖师应宣布拍卖不成交。在这一规则中，拍卖师必须遵循委托人所设定的最低拍卖价格。拍卖人对抗底价的行为无效。 3．价高者得规则。

这一规则是指在拍卖中经过竞价，拍卖标的物属于出价最高的买主。在拍卖中，底价规则可以对抗价高者得规则。

4．禁止参与竞买规则。

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这一规则即禁止委托人、拍卖人参与竞买。拍卖人及其他工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。委托人也不得参与或委托他人参与竞买自己委托拍卖的物品。 第18条 拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵（委托人有义务说明）。 拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。瑕疵请求权抗辩中的不保证条款，明确表示的瑕疵不承担责任。（拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。因拍卖标的存在瑕疵未声明的，请求赔偿的诉讼时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。因拍卖标的存在缺陷造成人身、财产损害请求赔偿的诉讼时效期间，适用《中华人民共和国产品质量法》和其他法律的有关规定） 第20条 拍卖人接受委托后，未经委托人同意，不得委托其他拍卖人拍卖。 第21条 委托人、买受人要求对其身份保密的，拍卖人应当为其保密。 第22条 拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。 第23条 拍卖人不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利。 第29条 委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的。委托人撤回拍卖标的的，应当向拍卖人支付约定的费用；未作约定的，应当向拍卖人支付为拍卖支出的合理费用。 第30条 委托人不得参与竞买，也不得委托他人代为竞买。（强制拍卖中（行政机关、司法机关查封的物品），所有权人可以参加竞买，但身份不是委托人） 第35条 竞买人有权了解拍卖标的的瑕疵，有权查验拍卖标的和查阅有关拍卖资料。 第36条 竞买人一经应价，不得撤回，当其他竞买人有更高应价时，其应价即丧失约束力。 第39条 买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款，未按照约定支付价款的，应当承担违约责任，或者由拍卖人征得委托人的同意，将拍卖标的再行拍卖。 拍卖标的再行拍卖的，原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金。再行拍卖的价款低于原拍卖价款的，原买受人应当补足差额。 第40条 买受人未能按照约定取得拍卖标的的，有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任。 买受人未按照约定受领拍卖标的的，应当支付由此产生的保管费用。 第45条 拍卖人应当于拍卖日七日前发布拍卖公告。 第48条 拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。 12

拍卖标的的展示时间不得少于两日。

第50条 拍卖标的无保留价的，拍卖师应当在拍卖前予以说明。

拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。（拍卖规则：瑕疵请求规则，底价规则，价高者得规则）

第51条 竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。 第三节 招标投标法

招标（要约邀请）、投标（要约）、开标、评标和中标（承诺）

第3条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标

招标人是依《招标投标法》的规定提出招标项目并进行招标的法人或其他组织。依照《招标投标法》的规定，这里的招标人不包括自然人。 招标人必须具备法定的条件：

（1）招标人应当有进行招标项目的相应资金或资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明； （2）招标人提出的招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。

招标代理机构是指依法设立从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省一级人民政府的建设行政主管部门认定，从事其他招标代理业务的招标代理机构其资格认定的主要部门由国务院规定。招标人有权决定自行办理招标事宜或者委托招标代理机构代为办理，委托办理的招标人有权选择招标代理机构。 招标代理机构应当具备下列条件：

（1）有与其业务相应的营业场所和相应的资金；

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（2）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；

（3）有在招投标领域工作满8年并具有高级技术职称或者具有同等专业水平的、可作为评标委员会人选的技术、经济等方面的专家库。 （三）招标程序

1．招标公告及投标邀请书。

公开招标的应发布招标公告，发布招标公告应通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介进行，招标公告应载明法定的内容。邀请招标的应发出投标邀请书，投标邀请书应当向3个以上具备承办招标项目能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出。 2．对投标人的资格审查

招标人有权要求潜在的投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对其进行资格审查。 3．对招标人的禁止性规定。

（1）招标人不得向他人透露已获得招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况；

（2）招标人对其标底进行严格保密；

（3）招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视性待遇； （4）招标人发布的招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者； （5）招标人在确定中标前，不得与投标人就实质性内容进行谈判。 4． 招标法定时间。

（1）澄清或者修改时间的规定：《招标投标法》第23条规定：“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

（2）投标人编制投标文件时间的确定：《招标投标法》第24条规定:“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。” 5．重新招标。

招标人收到投标文件后，如果发现投标人少于3个的，招标人应当依照《招标投标法》的规定重新招标。必须招标的项目在废标后，招标人必须依法重新招标。 二、投标

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（一）投标人与投标资格

投标人是指响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。自然人只能成为允许个人参加项目的投标人，自然人作为投标人适用招标投标法关于投标人的规定。投标人应当具备承担招标项目的能力。 （二）联合体投标

联合体投标是指两个以上的法人或者其他组织共同组成一个非法人的联合体，以该联合体的名义作为一个投标人，参加投标竞争。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力，联合体各方应当具备相应的资格条件。

根据《招标投标法》第31条的规定，由同一专业的单位组成的联合体按照资质等级较低的单位确定资质等级。例如，对一项建设工程项目，有三个建筑公司组成一个联合体投标，这三个建筑公司的资质等级分别是一、二、三级，而这个联合体的资质等级只能确定为最低的一个等级——三级。

在联合体内部，联合体各方应当签订共同投标协议，明确各方在投标项目中的权利义务关系，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标后，应当由各方共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。招标人不得强制投标人联合共同投标，不得限制投标人之间的竞争。 （三）投标人不得从事下列行为

1．投标人不得相互串通投标，或者与招标人串通投标； 2．投标人不得以行贿的手段谋取中标； 3．投标人不得以低于成本的报价竞标；

4．投标人不得以他人名义投标，或者弄虚作假骗取中标； 5．投标人不得排挤其他投标人的公平竞争。 三、程序 （一）开标

开标是指招标人将所有的招标文件启封。开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行，开标地点应当为招标文件预先确定的地点。开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。 开标程序为：

1．投标人或者其推选的代表、招标人委托的公证机关检查投标文件的密封情况； 2．拆封所有密封文件并宣读投标文件的主要内容； 3．进入开标过程并存档备查 。 

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（二）评标

评标是指对投标文件按照规定的标准和方法进行评审，选出最佳投标。评标由招标人依法组建的评标委员会负责。招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位不得非法干预、影响评标的过程和结果。

评标委员会是由招标人依法组建的，由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成的，对投标文件进行审查、评选并最终确定中标人的临时性组织。

依照《招标投标法》第37条的规定，评标委员会成员为5人以上的单数，技术、经济等方面的专家不得少于专家总数的2/3。其专家由招标人从国务院有关部门或者省级人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中以抽签的方式确定，特殊招标项目可以由招标人直接确定。

评标委员会应当按照招标文件已经确定了的评标标准和方法进行评审，最终确定中标人。评标委员会必须遵守下列准则：

1．客观、公正地履行职务； 2．禁止非法接触投标人；

3．不得透露对投标文件的评审和比较，中标候选人的推荐情况，以及与评标有关的其他情况。 （三）询标

询标，顾名思义有询问探究的意思，是指评标委员会对评标文件中含义不明确的内容，要求投标人作出必要的澄清或者说明。投标人作出澄清或者说明不是随意的，澄清和说明的内容不得超出投标文件的范围，也不得改变投标文件的实质性内容。否则即等于投标人发出新邀约。例如，投标人在其澄清或者说明时增加了原投标文件没有的内容，改变了原投标文件的设计方案及价款等，都不符合询标的要求。

《招标投标法》第39条规定：“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。” （四）废标

废标是指在招标投标过程中，评标委员会对所有的投标文件进行评价、审查后，认为所有的投标都不符合招标文件要求，对其全部予以否决的法律行为。可见，废标并不是对某个投标或者某几个投标予以否决，而是对全部投标全盘否决，否则即不称其为废标。 废标之后，招标人应按照招标投标法的规定重新招标。

《招标投标法》第42条规定：“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。” （五）中标

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中标即招标人或评标委员会最终选中投标人并使其中标的法律行为。中标以招标人向中标人发出中标通知书为标志。中标人确定后招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人都具有法律效力，其发出后，招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目的，应依法承担法律责任。

自中标通知书发出之日起30日内，招标人和中标人应当就相互的权利义务关系签订书面合同。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。中标人应当按照合同的约定自己履行义务，完成中标项目，不得转让或变相转让中标项目。

中标人可以采取分包的形式将中标项目的部分工作再分包给其他人完成。分包必须符合下列条件： （1）合同中约定允许分包或者分包已经招标人同意；

（2）分包给他人完成的是中标项目的部分非主体、非关键性工作； （3）接受分包的人应当具备相应的资格条件并不得再次分包。

中标人对分包的项目向招标人负责，接受分包的人对分包的项目同中标人对招标人承担连带责任。 甲公司作为招标人，就一工程项目通过媒体发布招标公告。乙公司向甲公司寄发了投标书。后乙公司中标，甲公司向乙公司寄发了中标通知书。下列关于该事例的表述哪些是错误的？ A．乙公司向甲公司寄发投标书的行为属于要约行为 B．自中标通知书到达乙公司时起，甲乙之间的合同成立

C．中标通知书寄出后，甲公司如确有特殊情况可以修改部分中标项目而无须承担法律责任 D．乙公司中标后经招标人同意可以将中标项目分包给他人，并由分包人对招标人负责 【答 案】B C D

第二章 消费者法

第一节 消费者权益保护法 一、主体

1、《消费者权益保护法》调整的范围，只适用于“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”三个领域，不适用于商事领域。与不正当竞争不同 2、注意参照执行与适用某法是两回事。不过也是主体

3、单位、组织排除在外，仅仅保护个人、而且是个人生活需要消费，知假买假不算。

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机关团体能不能成为消费者？首先肯定他不能成为消费者，但是他能不能依照《消费者权益保护法》的规定来主张权利，比如说某机关为它的干部职工买了食用油，买回以后发现有严重质量问题，那么这个机关依什么法来主张权利呢?作为机关购买这个商品，不能自己消费，但是也不是拿去卖，那么就排除了它是经营者这个范畴，所以它是为生活消费需要而购买。这就是说，它可以依照《消法》来主张权利，但是这时候它不是消费者，它只相当于代理诉讼或者一个集团诉讼。所以，消费者是为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的自然人。就是说消费者只限于公民个人

第2条 消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。

那么是不是所有为生活消费需要而购买使用商品和接受服务的人都是消费者呢?也不尽然，他必须具备四个构成要件：

第一个要件，是消费者的消费性质必须是生活消费。包括商品的消费，服务的消费。

第二个要件，是消费者的消费对象、消费客体是商品和服务，商品既包括工业产品也包括农产品，它必须

具备两个条件：第一，必须进入流通领域；第二，就是与生活消费有关。那么不进入流通的商品即使给使用者造成损害了，也不能依照《消费者权益保护法》来对它给予保护，最多也只能按照《民法通则》的公平原则来给予补偿。例如商场里有现场免费化妆，用它的化妆品替你化妆，无偿为你提供服务，但是因化妆品质量问题或其他问题给消费者造成损害了，比如说面部烧伤或者严重皮肤过敏，他应不应当承担责任?如果不是以营利为目的的就可以免除责任，但是这里不能排除有营利目的。所以这里的服务必须具备有偿性，另外，这里的服务必须是可供潜在消费者接受的服务，可供潜在的消费者接受，也就是说，经营者提供这个服务不是针对特定人提供的。

第三个要件，就是消费者的消费方式，包括购买、使用和接受。《消法》制定的时候，明确把购买和使用

分开了，就是说购买商品人和使用商品的人都是消费者，也就是说我购买商品不使用，或者说我使用的商品不是自己购买的，这些都不能免除消费者的身份。这购买使用针对的对象是商品。那么接受，单指服务，这里的接受服务应作广义理解。即出了钱的任何亲自接受服务的人都可以理解为接受服务。但是一般情况下，接受服务的人才是真正的消费者。比如说买了一张电影票送给别人了。在看电影的时候发生权益损害了，那么这个时候，买电影票的人因自己没有实际的权利损害，所以不可以主张自己的权利，看电影的人即接受服务的人才能主张自己的权利，这个限定范围是比较突出的。 第四个要件，就是消费者主体只限于公民个人。

第54条 农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行（例外，为农民提供更多法律救济）。 ★★★二、消费者权利（9种）1、了解一下消费者的九大权利（法条第7条至15条）：（1）安全保障权(第一，消费者的人身安全权；第二，消费者的财产安全权。消费者人身安全权只限于消费者的生命健康权；财产安全权包括两个方面：消费者购买使用商品本身的财产安全，消费者购买使用商品之外的财产安全。)；（2）知情权(如东芝笔记本电脑有瑕疵，后来在中国消费者强烈要求下，它才出了一个英文补丁，那么就严重侵害了中国消费者的知情权。因为英语不是中国的通用语言。)；（3）自主选择权；（4）公平交易权（强制交易，交易条件公平，有权获得质量保证、价格合理、计量正确等公平交易条件）；（5）获得赔偿权(就是在消费过程中人身和财产受到损害，消费者有依法要求赔偿的权利。这里主体有3个主体，一是商品的购买者、使用者，二是服务的接受者，三是第三人。这里第三人的概念是指消费者之外的因某种原因在事故发生现场而受到损害的人，这时候他不是消费者但他可以依照《消法》规定来主张权利，比如说一18

个人买了一个煤气罐，因为煤气罐瑕疵，他充完气以后上班走了，结果煤气罐爆炸，把邻居给炸了。那么这个邻居与购买和使用煤气罐有关系吗？毫无关系，但是他因煤气罐造成的损害，可以依照《消法》来主张权利。)；（6）结社权；（7）获取相关知识权；（8）人格尊严、民族风俗习惯受尊重权；（9）监督、批评、建议、检举、控告权。首先要记住这些名称。（9、10、14条是重点） 如消费者在挑选时，售货员说买得起就买，买不起就别买，侵害自主选择权，人格尊严、民族风俗习惯受尊重权；若严重时，如搜身，则依消法得不到很好的救济，用民法侵犯人格权更好一些，但消法亦可以引用。 第9条 消费者享有自主选择商品或者服务的权利。自主选择权 消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。 消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。 刘某在个体摊贩王某处挑选皮鞋，王某介绍一双皮鞋让刘某试穿，刘某感觉不合适，便脱下来要走，但王某执意要刘某买下这双鞋。王某的行为侵犯了消费者刘某的哪些权利： A．自主选择权 B．公平交易权 C．维护尊严权 D．保障安全权 〖析〗本题考察消费者权利的对位。AB两项竞合。本题一未骂二未打，故不选CD。 第10条 消费者享有公平交易的权利。公平交易权 消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。 第14条 消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。人格尊严、民族风俗习惯受尊重权 第24条 经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。 格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。 第25条 经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。 特别关注的是公平交易权的条件特别是第二款强制交易行为，（比如“我们有规定，非买勿摸，你摸了就要买”。这里有强制交易行为，而且此规定或告示是法律上无效的，） 比如“买得起就买，买不起就别看了”，就是侵犯了自主选择权和人格尊严。 （24条）店堂告示和格式合同不是一律无效。只有两种情况：损害消费者合法权益或免除自己应当承担的责任。 19

（25条）损害人格尊严：不仅是搜查身体，也包括物品。 三、经营者的义务：

第18条 经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示(比如地铁，我们乘坐地铁，地铁里有明确的警示:“精神病患者或者儿童坐地铁必须有成人陪伴”，为什么规定这个要求？就是因为地铁虽然运营效率很高，但它存在潜在危险，地铁的铁轨如果你不小心掉下去了或者蹦下去了，铁轨是高压输电线路，电压达825伏，贴边就死，所以必须有成人陪伴。地铁的经营者已做出明确警示，出现问题经营者不承担责任或者减轻责任；如果不说明，经营者完全承担责任。)，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以

及防止危害发生的方法。

经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施

第一款：真实的说明和警示同时要标明使用方法，要同时，但前提是1存在严重缺陷2即使是正确使用仍然会造成损害，要同时存在时候，经营者才有告知的义务。

第19条 经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。 经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作为真实、明确的答复。

商店提供商品应当明码标价。 第三款商店不包括地摊。

第21条 经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据；消费者索要购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。

另：表明真实名称和标记的义务；保证质量的义务(以广告、产品说明、实物样品等方式表明商品、服务的质量的，应当保证实际质量与表明的质量状况相符。)。

第24条 经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

经营者的下列哪项行为，未违反《消费者权益保护法》规定的义务？（2000年试题） A．店堂告示“商品一旦售出概不退换” B．店堂告示“未成年人须由成人陪伴方可入内”

C．顾客购买两条毛巾索要发票，经营者以“小额商品，不开发票”为由加以拒绝 D．出售蛋类食品的价格经常变化

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