第六章 自然人

第六章 自然人

周 次 7 日 期 2012年10月15日 节 次 周一3、4 授课学时 2 授课内容 自然人 通过本章讲解，从法律冲突和法律适用的角度，了解自然人国籍、住教学目的 所以及权利能力和行为能力法律适用等方面的基本理论和基本制度，掌握中国的相关规定。 1、自然人国籍冲突的解决 教学重点 2、自然人的住所冲突 3、自然人的权利能力和行为能力 1、自然人国籍冲突的解决 教学难点 2、自然人的住所冲突 3、自然人的权利能力和行为能力 教 具 和 媒体使用 教学方法 黑板 案例、讲授法、讨论 一、教学体系： 第一节 自然人的国籍冲突 一、 自然人的国籍与国籍冲突的概念 二、 自然人国籍冲突的解决 三、 自然人的权利能力和行为能力 第二节 自然人的住所冲突 一、 住所的概念 二、 住所在国际私法中地位 三、 住所与国籍、居所和惯常居所在法律上区别 四、 自然人住所的法律冲突 五、 自然人住所的识别依据 六、 自然人住所冲突的解决 七、 中国有关住所冲突的解决原则 八、 《解决本国法和住所地法冲突公约》 第三节 自然人的权利能力和行为能力 一、 自然人的权利能力 二、 涉外失踪和死亡宣告 三、 自然人的行为能力 四、 涉外禁治产宣告 五、 实际连接点的改变对自然人行为能力的的影响 教 学 过 程 二、复习上次课内容，提问国民待遇制度、最惠国待遇制度 三、教学设计 1、导入新课：自然人—国际私法主体之一，在这里要涉及到国籍、住所、权利能力和行为能力问题，这些也是国内民法要研究的内容，但是国私里研究重点是当出现冲突时有“怎样的法律”来确定他的国籍、住所等 2、国籍冲突的解决 1

【思考与讨论】同样是解决自然人的国籍冲突，国际公法和国际私法的目的有何不同？国际公法上解决国籍冲突所适用的“不承认双重国籍原则”是否也是解决国际私法上国籍冲突的“一个出发点”？ 设疑：一个具有多国籍的人或者无国籍的人在国际私法上会遇到怎样的麻烦？ 国籍的积极冲突的解决 国籍的消极冲突的解决 我国关于国籍冲突的解决 3、住所在国际私法中的地位 住所的概念，构成要素 住所与国籍、居所和习惯居所在法律上的区别 自然人住所的法律冲突：产生原因，冲突类型 自然人住所识别标准：采用法院地法说（大多数） 自然人住所冲突解决原则与办法 我国有关住所冲突的解决原则 《解决本国法和住所地法冲突公约》重要意义，重要内容 4、以案例引出权力能力、行为能力解决：李查蒂案 5、以涉外宣告失踪、死亡、涉外禁治产的解决 三、总结本次课程内容： 本次课同学们重点难点理解和掌握围绕自然人涉及一系列的法律冲突的解决。 1、同样是解决国籍冲突，国际私法与国际公法有何不同？ 2、自然人权利能力法律冲突的解决办法。 3、住所、国籍、居所和习惯居所在法律上的联系和区别。 思考题 4、国际私法关于解决住所冲突的基本原则和方法。 5、简述自然人权利能力法律适用的主要做法。 6、为什么在某种情况下需要采用行为地法来判定自然人的行为能力？ 7、如何处理连接点改变后的自然人行为能力的问题？ 2

教学反思

教学内容：

第一节 自然人的国籍冲突

国籍指自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。 一、自然人的国籍与国籍冲突的概念

（一）国籍概念

法国学派则把国籍看作是个人与国家的一种契约（contract）关系，国家与个人双方都负有各自的权利与义务，并可像契约一样，随时解除这种关系。从国际私法的角度看，李浩培教授关于国籍的概念更明白确切，他认为国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。

（二）自然人国籍子国际私法上的意义

首先，表现在当事人是否具有外国国籍是判断某一民事关系是否是涉外民事关系的根据之一；

其次，它是指引涉外民事关系准据法的一个重要因素；

最后，国籍又是国家对于在外国的侨民的民事权益受到侵犯、回到祖国来作为原告进行诉讼时行使管辖权的一种根据

我们知道，原告随被告这是诉讼法中的一条公认的管辖权原则。可是，在涉外民事争议中，要求一律按照这一原则有时又不大可能或不大合理。因此，欧洲的有些国家常常允许自己的侨民回到本国起诉。

（三）自然人国籍冲突类型

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国籍的积极冲突和消极冲突

由于国籍的确定原则上属于国内法问题，而各国对国籍的取得、丧失和恢复采取的制度不同，经常出现一个人同时具有两个或两个以上国家国籍，或没有任何国家的国籍，前者称为国籍的积极冲突，后者称为国籍的消极冲突。

二、自然人国籍冲突的解决

国际公法上采用国籍唯一原则以消除多重国籍和无国籍现象；国际私法解决国籍冲突的目的主要是确定当事人的属人法，它一般分为积极冲突和消极冲突分别解决。

思考与讨论:同样是解决自然人的国籍冲突，国际公法和国际私法的目的有何不同？国际公法上解决国籍冲突所适用的“不承认双重国籍原则”是否也是解决国际私法上国籍冲突的“一个出发点”？

在国际公法上解决国籍冲突，旨在消除多重国籍和无国籍现象；而在国际私法上解决国籍冲突，其目的仅在于确定应适用的当事人的本国法。

(一) 国籍积极冲突的解决

1、一个人同时具有外国国籍和内国国籍时，大都不问同时取得还是异时取得，国际上通行的做法是主张以内国国籍优先，以内国法为该人的本国法。

2、 在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，有三种做法：

第一，以最后取得的国籍优先；

第二，以当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先； 第三，以与当事人有最密切联系的国籍优先。

(二)国籍消极冲突的解决

关于国籍消极冲突的解决。

对于国籍的消极冲突，各国一般主张以当事人住所地国家的法律为其本国法。如当事人无住所或住所不能确定的，则以其居所地法为其本国法。

（如居所亦不能确定，有的国家规定适用法院地法，有的国家则要求当事人归化法院地国国籍。）

(三) 中国解决国籍冲突的有关规定 1、积极冲突的解决：

1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第182条规定：“有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。” （中国不承认中国人双重国籍） 2、消极冲突的解决：

《意见》第181条仅规定：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居的，适用其住所地国法律。”

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补充：

三、有关国籍的多边公约

1930年《关于国籍法冲突的若干问题的公约》(简称《国籍法公约》)和《关于双重国籍某种情况下的兵役义务的议定书》、1933年《美洲国家间国籍公约》、1963年《关于减少多重国籍情况并在多重国籍情况下的兵役义务的(欧洲)公约》、1954年《关于无国籍人地位的公约》、1957年《已婚妇女国籍公约》以及1961年《关于减少无国籍的联合国公约》等

第二节 自然人的住所冲突

一、住所的概念

(一) 住所的概念

住所(domicile)是指一人以久住的意思而居住的某一处所。从各国的立法与学说来看，一般都认为住所包含主客观两个构成因素，即：

一是在一定的地方有居住的事实，（如居住年限、家庭关系、财产所在地以及职业、社会和经济关系的联系等）

二是在一定的地方有设立其“家”(home)的意思。

虽然在一般意义上，住所有两个共同的标准，即客观标准（居住的事实）和主观标准（久住的意思），但住所的法律标准还是各国的。

大多数国家在实践中均以法院地国的住所标准认定当事人的住所。

英美两国内部法律不统一，一直以住所地法为属人法，故对住所的研究比较细致详尽。它们的判例对住所确立了以下几个原则：第一，任何人必须有一住所；第二，一个人同时不能有两个住所；第三，住所一经取得，则永远存在，不得废弃，除非已取得了新的选择住所；第四，只有具有行为能力的人，才享有设立选择住所的能力。

(二)住所的种类

1.原始住所(domicile of origin)：是指自然人因出生而取得的住所，故又称“生来住所”。 在英国法上，自然人的原始住所是指出生时父之住所所在地；出生时父已死或非婚生子女，则以生母的住所为原始住所；如系弃婴，则以发现地为其原始住所。在未取得选择住所以前，原始住所始终存在，并不得因当事人的意思而放弃，即令当事人早已离开该地，但只要没有事实证明他已在另一国设立一个永久之家的意思和事实，属人法便仍然是原始住所地法。正因为

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如此，英国法上，一个原始住所可以传给几代人，哪怕其中没有一个人曾在该原始住所所在的国家居住过任何一段时间。在这一点上，它似乎与中国的“籍贯”相像，不过中国的“籍贯”不具有任何法律上的意义。

2.选择住所(domicile of choice)：也称为“意定住所”，是指自然人因自主选择而取得的住所。

在英国法上，选择住所成立的要素有三条：一是有独立性的人才能选择住所，未成年人、精神病人(在过去，还包括已婚妇女)不能选择住所；二是对于新取得的住所有居住的事实，但不问居住的时间长短；三是对新取得的住所有永久居住的意思。自然人在取得了选择住所后，原始住所即自动终止；但一旦失去或放弃选择原始住所则又自动恢复。因此，《戚希尔和诺思国际私法》一书指出，就英国的国际私法来说，原始住所甚至比国籍这个因素更为稳定。

3.法定住所(statutory domicile)：是指依法律直接规定而取得的住所。

在英国法上，法定住所又称“从属住所”(domicile of dependency)，是指不具独立行为能力的人(dependent person，多指16岁以下的未成年人，精神失常的人)和已婚妇女以及军人的住所。

大陆法系国家认为未成年人的法定住所应是父的住所，父亡则以父亡时的住所为住所，并不随其母或监护人的住所而变动。但英美判例则认为未成年人的住所，既属“从属住所”，完全依赖于该人在法律上依靠着谁，因而是可以变动的，如在父死亡后应为其母的住所。对于已婚妇女，现在已多允许她们有设定选择住所的行为能力。

美国关于住所的制度基本上与英国类似，但有两点区别：一是美国不承认原始住所因选择住所的放弃而自动恢复的制度；二是虽也强调住所取得的意思条件，但并不太注重永久居住的意思。

二、住所在国际私法中地位

自然人的住所长久以来一直是国际私法上的一个重要的连结因素和管辖根据。它被认为是一种为特定目的而使某人附属于特定地点所采用的“法律工具”(legal tool)。早在法则区别说时代,巴托鲁斯就认为,关于人的法则应该适用在“施行这个法律的国家内有原籍或者有住所的那些人的法律上身份”。从而确立了当事人属人法问题上的住所地法主义。直到今天,英美法系

国家决定当事人的身份关系、家庭关系以及家庭财产关系的准据法仍然以住所地法为主。而在大陆法系国家的国际私法制度中,虽然由于受到孟西尼思想的影响,

许多国家以国籍国的法作为当事人的属人法,但同样有许多冲突规范以住所为连结因素。因此,不论是在英美法系国家还是在大陆法系国家,住所制度都是该国国际私法中的一个重要制度。在我国的国际私法立法中,住所制度也同样具有重要地位。自然人的住所不仅是确定涉外的侵权、继承、收养、监护等涉外民商事法律关系准据法的重要连结因素,也是确立我国对涉外民商事案件管辖权的重要依据。

他在国际私法中占有重要的地位,对管辖权和属人法的确定起着重要的作用.

三、住所与国籍、居所和惯常居所在法律上区别

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住所属于私法上的概念，在理论上讲自然人可自由地更换自己的住所。国籍则是个公法上的概念，非经法定程序不得随意变更国籍。

居所是指居民暂时居住的某一处所，设定居所的条件没有住所严格，不要求居民有久住的意思，只要有一定居住时间的事实即可。而惯常居所(habitual residence)又称“习惯居所”，意味着“必须持续某段时间的一种经常的身体出现”。

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联系：都是指引准据法的连接点，同时很多国家的立法都规定，在适用当事人本国法

而国籍存在冲突时，以住所为指引准据法的替代连结因素，而在适用住所地法的场合，如果当事人的住所不明或没有住所的则转而适用其居所地或惯常居所地法。居所、惯常居所等相比住所更接近事实。认定居所、惯常居所等时，通常不评价“久住的意思”，因此，较为容易认定。

? 居所、惯常居所等日益独立地成为冲突规范中的连接点，而不再如过去那样仅仅作为在

特殊情形下替代住所的因素。

我国法律中出现的“经常居住地”的概念与惯常居所内涵基本一致。

四、自然人住所的法律冲突

（一）各国有关住所的法律规定的不同。

例如:大陆法系国家认为，某人是否在某国取得住所，主要看他是否在某地建立了生活根据地或业务中心。而英国则强调任何人于出生时即取得“原始住所”，且此原始住所在该人未于其他地方取得“选择住所”时始终存在，而该人在放弃其选择住所时又立即恢复其原始住所。选择住所取得的要件，主要在当事人是否有于某地久住亦即安一个惟一的永久的家(sole permanent home)的意思，至于是否得长时间居住于此非所要求，即使此人仅在此居住几天甚至一天，便足够了。美国也有原始住所与选择住所的制度，其确定选择住所也需要同时具备在该地实际出现以及于该地建立一个永久的家的意愿，但学说认为，在该地出现并不一定是指在该地居住。

（二）事实认定的不同

如一弃婴发现于甲乙两国交界处，两国均可认为该弃婴的住所在(或不在)自己国内。 住所冲突产生的原因，一方面主要是由于各国有关住所的法律规定不同而产生的。另一方面，由于事实认定的不同也可能导致住所的法律冲突。

五、自然人住所的识别依据

大多数学者的主张及法院的实践是采用法院地法说，即主张依照法院的住所概念去认定当事人的住所究竟在何处。

六、自然人住所冲突的解决 住所的积极冲突和消极冲突。

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（一）积极冲突的解决

发生内国住所与外国住所间的冲突时，以内国住所优先，而不管他们取得的先后；发生外国住所之间的冲突时，如果它们是异时取得的，一般以最后取得的住所优先，如果是同时取得的，一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。 （二）消极冲突的解决

以当事人的居所代替住所；如果无居所或居所不明时，一般把当事人的现在所在地视为住所。

七、中国有关住所冲突的解决原则

中国《民法通则》第15条规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。

对于住所的积极冲突和消极冲突，中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第183条中规定，当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

我国现行民法规定，自然人以其户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。所谓“经常居住地”，指自然人离开住所后连续居住一年以上的地方，但住院治疗的除外。自然人由户籍所在地迁出后至迁入前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。

八、 《解决本国法和住所地法冲突公约》

为了解决英美法系和大陆法系在属人法规定上的分歧，1955年由海牙国际私法会议主持制订了《解决本国法和住所地法冲突的公约》。该公约第一条规定：“如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法，而其本国规定适用住所地法时，凡缔约国均应适用住所地国的内国法。”

体现了问题：1、两大法系国家的调和；

2、一定程度上的住所地法优先的倾向； 3、大陆法系向英美法系国家重大让步妥协。

我国现行立法规定的示意图

对中国人：不承认其双重国籍

积极冲突

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自然人国籍 对外国人：住所地或者与其有冲突的解决 最密切联系的国家的国籍

消极冲突：定居国国籍 住所地国籍

自然人住所 积极冲突：与产生纠纷的民事关系有最密冲突的解决联系的住所

消极冲突：经常居住地

第三节 自然人的权利能力和行为能力

一、 自然人的权利能力冲突的解决

(一) 自然人权利能力的冲突

1.权利能力的开始：各国民法对自然人的“出生”的理解与规定有很大差异。阵痛说、部分露出说、全部露出说、断带说、哭声说、独立呼吸说、存活说等。

案例：一个住所在法国的法国妇女与一个住所在英国的英国男子非法同居，

生下一个没有生命力的婴儿并很快死去，但他的父亲却死于他死之前，并在死前留下一个遗嘱把他的财产遗赠这个即将出生的婴儿。如果依《法国民法典》第906条第3款(赠与与遗赠仅对于婴儿出生时能生存者，发生效力)，可以否定这个婴儿取得这笔财产的权利，但是如果依英国法，由于英国法无此种限制，他则可以取得这笔财产。

2.权利能力终止。

一般说来，在自然死亡的情况下不会发生法律冲突。一般认为，死亡发生于心脏停止跳动之时，但现在以脑死亡为死亡标志的主张也已存在。

但在宣告失踪或宣告死亡方面，因各国规定不同而常导致冲突发生。(1) 在宣告失踪或宣告死亡的时间上，各国规定不同； (2) 宣告失踪或死亡发生效力的日期，也有不同规定； (3) 宣告失踪或死亡所发生的实体法上的效力不同。

“推定存活”(presumption of life)制度的差异也会导致冲突。

【例如】1804年《法国民法典》第720—722条规定，如同时死亡者均不足15岁时，推定最年长者后死；均在60岁以上者，推定年龄最低者后死；如既有15岁

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以下的又有60岁以上的，推定最年少者后死；且如年龄相等或相差不过1岁，而且其中既有男性也有女性时，推定男性者后死，等等。1925年《英国财产法》则不分性别，仅在第184条规定，如年龄不同者同时死亡时，推定年幼者后死。

(二) 自然人权利能力的法律适用

1.适用各该法律关系的准据法所属国法律。其理由是，所谓权利能力，不外乎是特定的人在特定的涉外民事法律关系中能否享有权利和承担义务的能力问题，因此最妥当的，如权利能力涉及合同关系，则应适用合同准据法所属国的法律制度，如权利能力涉及物权关系，则应适用物权关系准据法所属国的法律判定，如权利能力涉及继承关系，则应适用继承关系准据法所属国法律判定等。

在欧洲，还有区分一般权利能力(如人的法律地位与人格)和特殊权利能力的，在此情况下，也有主张前者依属人法(本国法)，后者依相关法律关系的准据法的。

2.适用法院地法。此说的理由是认为自然人的权利能力关系到法院国法律的基本原则，关系到法院国的重要公益，故应由法院地法判定。

3.适用当事人的属人法。其理由是，权利能力是自然人的基本属性，特定的人的这种属性是受一国伦理、历史、社会、经济、政治等方面的条件决定的。因而只应适用他的属人法来判定。

我们认为，在判定自然人的权利能力时，原则上必须肯定应适用当事人属人法。因为只有这样，才有利于自然人权利能力的稳定，有利于发展国际民事交往。不过，以不违背法院地法的基本原则及国际人权法和有关法律关系的准据法为辅助，可能更为合理。

(三)中国的有关规定

阙如。

二、涉外失踪或死亡宣告的管辖权与法律适用

宣告失踪是指依照法律规定的条件和程序对下落不明的自然人推定其为失踪的制度。宣告死亡则是依照法律规定的条件和程序对下落不明的自然推定其为死亡的制度。由于宣告失踪、宣告死亡能够引起一定的民事法律后果甚至能够终止自然人民事权利能力，因此，在涉外民商事交往中自然会涉及到自然人民事权利能力的法律冲突问题，而其宣告失踪、宣告死亡又是其主要内容之一。

中国民法通则第二十条规定，“公民下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”第二十三条规定，“公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：（一）下落不明满4年的；（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”

死亡宣告的婚姻效力的冲突依法定条件和程序由法院作出死亡宣告后，被宣告死亡的人与其宣告前配偶的婚姻是否解除，各国法律规定不一，主要有以下几种情形：

一是原婚姻关系自动解除。如《法国民法典》第128条第3款规定，“失踪人的配偶得缔结新的婚姻。”

二是原婚姻关系因其配偶第二次结婚而解除。如《德国民法典》第1319、1320条之规定。

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三是原婚姻关系经法院判决而解除。如《瑞士民法典》第102条规定，“配偶一方被宣告为失踪（即死亡，笔者注），并经法院解除其前婚关系的，他方始得再婚。②前款被宣告失踪的配偶的他方，得在宣告失踪时，或通过特别程序，请求同时解除婚姻关系。”

四是维持原婚姻关系。如意大利民法典规定，被宣告死亡的人的婚姻关系不因该人被宣告死亡而解除，坚持维护原婚姻关系，允许生还者对配偶的现行婚姻提出争议。 五是原婚姻关系是否解除，依据实际情况而定。

（一）死亡或失踪宣告的管辖权

1．由国籍国管辖，因为个人的权利能力的开始与终止，是由他的国籍国所赋予的。 2．由住所地国宣告，因为这是保护失踪人住所国的公共秩序和经济利益所需要的。但人们又指出，如果其人此时实际上仍生存于他的国籍国或第三国，也会给这些国家带来许多不利。(

3．原则上应属于失踪者本国法院管辖，但在一定条件和一定范围内，也可由住所国管辖。 在第二次世界大战中，因战乱和种族歧视及政治迫害，曾造成大批人失踪，为在法律上妥善处理这些人的死亡宣告问题，1950年通过了一个《关于失踪人死亡的公约》。该《公约》规定，失踪人的最后住所或居住地、本国、财产所在地、死亡地，以及一定的亲属申请人的住所或居所地，都可以行使对这些人的死亡宣告管辖权。

（二）宣告死亡或失踪的法律适用

许多国家原则上规定应适用属人法(尤其是本国法)。也有很多国家将管辖权和法律适用保持一致。

对此，中国无管辖和法律适用的规定。

问题：你认为中国应该如何规定死亡和失踪宣告的管辖权和法律适用问题？为什么？

三、自然人的行为能力法律冲突的解决

(一) 自然人行为能力冲突的原因

1．各国对成年年龄的规定不同： 18、20、24、25。

2．各国对完全无行为能力和限制行为能力年龄界线的规定的差别。一般认为，未满7岁的小孩为完全无行为能力，而满7岁至成年这一阶段为限制行为能力。但中国《民法通则》却以10岁作为区分界线。

3．“禁治产”(interdiction)制度的不同。对于成年人因某种原因而宣告其为无行为能力人或限制行为能力人的制度。原因和法律效果。

(二)自然人行为能力的法律适用

在国际私法中，一般多主张依解决自然人权利能力冲突的同一原则，即依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突。

【例外或限制】

第一，处理不动产的行为能力和适用于侵权行为的责任能力，分别适用物之所在地法和侵权行为地法；

第二，有关商务活动的当事人的行为能力也可适用商业行为地法，亦即商业活动当事人如依其属人法无行为能力，而依行为地法有行为能力，则应认为有行为能力。

【解释】随着内外国人之间商业交往的发展，内外国人杂居情况的增加，为了保护相对人

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或第三国人不致因不明对方属人法的规定而蒙受损失，以保护商业交易的稳定与安全，在某种情况下，也需要采用行为地法来判定人的行为能力。

（三）中国的规定

《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”最高人民法院《意见(试行)》规定：(1) 定居国外的中国公民的民事行为能力，如其行为是在中国境内所为，适用中国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律；(2) 外国人在中国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依中国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力；(3) 无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。

1995年《中华人民共和国票据法》第97条明确规定：票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。

四、涉外禁治产宣告的管辖权与法律适用

（一）禁治产的概念

指禁止为财产方面的法律行为，而禁治产者即指被依法宣告禁止其为财产上的法律行为的人。这一制度主要为保护已成年而因精神缺陷，心志不健全的自然人的利益而设立的。

各国民法关于宣告禁治产或无行为能力与限制行为能力的条件，往往规定各不相同，因而在自然人的行为能力方面，也不免时常出现冲突。

【例如】依《德国民法典》第6条的规定，对有下列各种情况的成年人，均可通过一定的程序，由法院宣告为禁冶产者，并应对他们设置监护：因精神病或心神耗弱或低能(feeble mindedness)而不能管理自己财产的人；因其挥霍无度致使他自己或他的家庭生活急需发生困难的人；因酗酒成性或吸毒成癖而不能管理自己事务，或因此而使他自己或他的家庭生活急需发生困难，或危及他人安全的人。

英国则除承认因心神失常(mental disordered)而作出的此种宣告外，其他各种禁治产原因概不为英国所承认，所以在英国法中，只有“宣告精神病”(declared lunatic，adjudicated lunatic)这个概念，而无“禁治产”这个概念。

(二)禁治产宣告的管辖权

许多学者认为禁治产宣告是以剥夺乃至限制禁治产人的能力为目的，而且被宣告人是所属国之主权所辖，因此理所当然应由被宣告人所属国法院管辖。当然，此说也有其局限性，即若内国人远离本国，本国法院难于为事实上的调查，且难以达到禁治产制度的目的，故多数国家立法除承认本国法管辖权外，并把居住地国管辖作为补充。

(三) 禁治产宣告的准据法

1．禁治产宣告原因的准据法：一是禁治产人的本国法；二是宣告地国家的法律。 2．禁治产宣告效力的准据法：同样有两种做法。我们认为，从禁治产制度设立的宗旨来看，我们认为依宣告地国法——禁治产人居住地国法更有利于实现保护禁治产人的权益及维护交易安全及社会秩序的稳定。

因实际上的连结点的改变导致自然人行为能力的冲突乃是时际法律冲突中的“动态冲突”。情况有二：

一是一个依其原属人法为未成年的人，后来在一个成年年龄较其原属人法规定为低的国家

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取得了住所或国籍，依后一属人法他已达成年。这种情况下，一般都主张应承认他已取得成年人资格而且有完全行为能力。

另一种情况，一个在成年年龄较低的国家已达成年的人，因实际连结点的改变，依他的新属人法规定还未成年，依原属人法他已取得的完全行为能力能否得到保留。对这种情况，有三种不同主张：

一种观点是保护既得权说，认为他的新住所或新国际国英承认他已取得的完全行为能力。 第二种观点认为其成年资格不能在连结点改变后仍保留。

第三种观点则认为，应根据个案的具体情况分别解决，总的原则是既不宜使此种权利无条件地得到保留，但也不宜使过去已成立的法律关系遭到否定（如在过去取得成年后已成立的遗嘱、已缔结的婚姻、已承担的责任等）。

应该说，第三种观点是可取的。但1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》规定：除法律另有规定外，当需要依据国籍、住所或居所来决定应适用的法律时，则以审理案件时的国籍、住所或居所为准。

练习题：

一、单项选择题

1、依我国司法解释的规定，外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，则其民事行为能力的准据法应是（ ） A 我国法律 B 外国人的本国法 C 外国人的住所地法 D 外国人的惯常居住地

2、依中华人民共和国最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》的意见，在发生国籍的消极冲突时，用来确定当事人行为能力的法律适用的连接点是（ ）

A 一般是其居住地，如未定居，则用其住所地 B 一般是其住所地，也可以用其居住地 C 最后拥有的国籍 D 住所

3、依最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》，在当事人住所不明或不能确定时，其住所为其（ ）

A 国籍国 B 经常居住地 C 营业所在地 D 与产生纠纷的民事关系有密切联系的地方

4、依中华人民共和国最高人民法院贯彻执行《民法通则》的意见，在确定双重或多重国籍人的本国法时，应采用的连接因素有（ ）

A 先取得的国籍 B 其住所或者与其有密切联系的地方 C 居所 D惯常居所 5、关于住所与国籍、居所和习惯居所在法律上的区别，说法正确的是（ ）

A 国籍是私法上的概念 B 住所是公法上的概念 C 居所要求居民有久住的意思 D 惯常居所既不要求有久住的意思，也不强调久住的事实

6、依最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》，当事人有几个住所的，则（ ）

A 以最早获得的住所为住所 B 以最晚获得的住所为住所

C 以当事人自己选择的住所为住所 D 以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所

7、我国《民法通则》规定，中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力（ ） A 应该适用中国的法律 B 适用当事人自己选择的法律 C 不能适用定居国法律 D 可以适用定居国法律 二、多项选择题

1、国籍的消极冲突包括以下几种情况（ ）

A 生来便无国籍 B 原来有国籍，后因身份变更或政治上的原因而变的无国籍 C 属于何国国籍无法查明 D 具有多重国籍 E 具有外国国籍而无内国国籍 2、各国在适用自然人的行为能力依其属人法这一冲突规范时的例外或限制有（ ） A 处理不动产的能力 B 缔结婚姻的能力 C 立遗嘱的行为能力 D 有关商业活动当事人的行为能力 E 适用于侵权行为的责任能力 3、关于涉外失踪或死亡宣告案件应由何国法院管辖的问题，主要有三种不同主张（ ）

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A 由其国籍国管辖 B 由他的住所地国宣告 C 由他的财产所在地宣告 D 由他惯常居所地国宣告 E 原则上由失踪者本国法院对涉外失踪或死亡宣告行使管辖权，但在一定的条件和范围内，也可由其住所或居所国管辖

三、简答题

1、自然人权利能力法律冲突的解决办法。 1、 国籍在国际私法上的意义。

3、住所、国籍、居所和习惯居所在法律上的联系和区别。 四、论述题

试述国际私法关于解决住所冲突的基本原则和方法。 五、案例分析

1、李某系深圳盐田流动渔民，住在香港龙船湾船上，1981年经人介绍与广州人郭某认识结婚。婚后双方在船上生活一段时间，后因感情不和，郭某于1984年离开李某回广州居住。1985年郭某向深圳市沙头角法院提起离婚诉讼。

问题：李某的住所应如何认定？

（1） 该法院对此案有无管辖权？请根据有关法律予以分析。

2、荷兰公民马克行为能力确认案。[1]荷兰籍男青年马克，21岁，1997年来中国旅游，在某风景区一户少数民族农家，看中一套当地人的民族服装。经协商，以随身携带的照相机与之互易。马克打电话给好友，告知此事。其朋友称这笔交易不合算，劝马克把照相机换回来，马克回到农家商谈返还之事，农家不同意。马克遂以自己时年不满23岁，按其本国法（荷兰法律规定23岁为成年年龄）尚未成年，不具有完全民事行为能力，所为民事行为无效为由，诉至我国法院。

本案涉及涉外案件中自然人行为能力的法律适用问题。根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第180条的规定，马克的行为能力应适用行为地，即中国的法律来认定。马克现年21岁，按中国法律年满18周岁的正常人为完全民事行为能力人，马克具有完全民事行为能力，不得主张合同无效。

【思考题】1. 中国法院对下列案例是否有管辖权？有管辖权的法院应适用何国法律？

3、 丈夫国外打工期间妻子申请宣告其死亡案

北京石景山居民杨永平指控妻子王梅为达到重婚目的，恶意向法院申请宣布在日本打工的自己死亡，因此他将王梅告上法庭，请求法院追究王梅重婚的刑事责任。石景山区人民法院受理了这桩离奇的自诉重婚案。

杨永平介绍，1993年11月1日，他与王梅自由恋爱结婚。婚后不久，他被单位派往日本研修2年。在日期间，妻子王梅多次来信，劝说他为了将来的前途留在日本。于是，在学习期满后，离开研修单位的他滞留在日本，开始了打工生活。

在日打工期间，杨永平先后给国内的王梅汇款800万日元(约合人民币56万元)。2001年起，王梅态度大变，说不认识杨永平，要杨永平不要再骚扰她。2002年，杨永平被日本政府以非法滞留的名义遣返回国。回国后，王梅对杨永平避而不见。2003年年底，在杨永平的要求下，法院判决两人离婚，并确认了“婚前财产归杨永平所有，王梅还需给付杨永平23万元”的财产处理方式。

王梅不服判决提出上诉，声称她早以杨永平下落不明为由，向法院申请宣告杨永平死亡。2002年12月，法院经过公告寻人无线索已经宣告杨永平死亡。2003年3月，王梅又与他人登记结婚，因此不存在离婚一说，要求撤销这一判决。

获悉自己曾经“死去”的情况后，杨永平大怒。他再次走进法院，指控王梅在婚姻关系存续期间，故意隐瞒事实真相，恶意宣告他死亡，以达到重婚目的，其行为已涉嫌重婚罪，请求法院撤销对自己的死亡宣告，追究王梅的刑事责任，并要求赔偿损失10万元。

2004年12月15日，石景山区人民法院因考虑到王梅尚在哺乳期内，故判处王梅拘役6个月，

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缓刑1年，同时判决王梅与他人的婚姻无效。

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