中英合作 采购与供应管理专业 采购过程与合同管理 第三章 合同条款(2012年4月)

第三章

合同条款

3.1 条件条款和保证条款 3.2 其他条款 3.3 条款之战

3.1 条件条款和保证条款在合同中有两种基本条款：条件条款和保证条款。 在合同中有两种基本条款：条件条款和保证条款。 条件条款，它是合同中陈述事实 双方做出许诺的条款， 陈述事实、 条件条款，它是合同中陈述事实、双方做出许诺的条款，它构成 合同的根基。根据英国法律，当事人一方违反条件条款， 合同的根基。根据英国法律，当事人一方违反条件条款，无过错方有 权解除合同，而且可以就违约事件进行赔偿。 权解除合同，而且可以就违约事件进行赔偿。 弗莱彻·莫尔顿大法官对条件条款曾做了如下定义， 条件条款曾做了如下定义 弗莱彻·莫尔顿大法官对条件条款曾做了如下定义，“条件直接 构成合同实体，置言之，它表明了合同的具体性质；因此，不履行条 构成合同实体，置言之，它表明了合同的具体性质；因此， 件条款应视为实质性违约。 件条款应视为实质性违约。” 保证条款不是一般人所理解的担保，在合同法中，保证条款是指 保证条款不是一般人所理解的担保，在合同法中，保证条款是指 不是一般人所理解的担保 附属于条件条款的内容陈述。它不是合同的必要条款或实质性条款， 附属于条件条款的内容陈述。它不是合同的必要条款或实质性条款， 而仅仅是合同的某种附则。当事人一方仅违反保证条款时， 而仅仅是合同的某种附则。当事人一方仅违反保证条款时，无过错方 只能要求损害赔偿，无权解除合同。 只能要求损害赔偿，无权解除合同。 莫尔顿大法官则将保证条款定义为 莫尔顿大法官则将保证条款定义为：“某种应该履行，但如不履 保证条款定义为： 某种应该履行， 行还不致导致合同解除的协议。 行还不致导致合同解除的协议。”

【案例讨论】 案例讨论】

条件条款和保证条款的区别

两位歌唱家与剧院签订了演出合同，合同规定了演出时间， 两位歌唱家与剧院签订了演出合同，合同规定了演出时间，并要求 歌唱家参加排练。歌唱家甲打电话通知剧院老板， 歌唱家参加排练。歌唱家甲打电话通知剧院老板，声称他因事可能会错 过多场排练，但是能够参加演出。歌唱家乙因生病将不仅错过排练， 过多场排练，但是能够参加演出。歌唱家乙因生病将不仅错过排练，还 要耽误演出。 要耽误演出。 剧院老板都取消了合同并雇佣了另一替代歌手。 剧院老板都取消了合同并雇佣了另一替代歌手。两位歌唱家起诉剧 院老板，甲赢得了官司，而乙输了。 院老板，甲赢得了官司，而乙输了。 其原因是，甲的违约是一个简单的

对保证条款的违反，只是不能参 其原因是，甲的违约是一个简单的对保证条款的违反 对保证条款的违反， 加排练；而乙的违约是对条件条款的根本性违反 因为他不能参加演出。 对条件条款的根本性违反， 加排练；而乙的违约是对条件条款的根本性违反，因为他不能参加演出。 合同的实质条件是当事人履行表演义务，而排练仅属于次要义务) (合同的实质条件是当事人履行表演义务，而排练仅属于次要义务) 实际上，如果剧院老板有任何损失，他可以对乙提起起诉， 实际上，如果剧院老板有任何损失，他可以对乙提起起诉，因为乙 违反了合同。 违反了合同。 由此可见，条件条款与保证条款在合同中具有不同的价值或效力。 由此可见，条件条款与保证条款在合同中具有不同的价值或效力。

当供应商违反了合同时，应当确认是违反了条件条款还是保证条款， 当供应商违反了合同时，应当确认是违反了条件条款还是保证条款， 如果违反了条件条款，无过错的买方有权解除合同； 如果违反了条件条款，无过错的买方有权解除合同；如果供应商违反 了保证条款，买方则不能解除合同。 了保证条款，买方则不能解除合同。 近 些 年 来 ， 英 国 的 法 律 规 定 了 合 同 条 款 新 类 型 —— 中 间 条 款 terms) 也称为无名条款 无名条款( terms) (Intermediate terms),也称为无名条款(Innominate terms),对非违 约方的合同解除加以了限制，它兼具有条件和保证性质。 约方的合同解除加以了限制，它兼具有条件和保证性质。违反中间条 款的法律后果完全取决于合同实际情况。也就是说在某些情况下， 款的法律后果完全取决于合同实际情况。也就是说在某些情况下，一 方当事人违反中间条款，对方有权要求赔偿并有权解除合同； 方当事人违反中间条款，对方有权要求赔偿并有权解除合同；而在某 些情况下，一方当事人违约，对方只能诉请赔偿。 些情况下，一方当事人违约，对方只能诉请赔偿。 近年来，英国法院不断扩大中间条款的范围， 近年来，英国法院不断扩大中间条款的范围，除了法律和合同明 文规定了为条件条款或保证条款，几乎所有条款都可以视为中间条款。 文规定了为条件条款或保证条款，几乎所有条款都可以视为中间条款。 合同中任何条款都可以成为条件条款，当要通过明示的书面形式， 合同中任何条款都可以成为条件条款 ，当要通过明示的书面形式 ， 将它作为条件列入合同中。 将它作为条件列入合同中。

采购合同中经常包含下列条款： 采购合同中经常包含下列条款：免责和限责条款； ● 免责和限责条款； 补

救条款； ● 补救条款； 所有权保留条款； ● 所有权保留条款； 不可抗力条款； ● 不可抗力条款； 实质性时间条款； ● 实质性时间条款； ● 仲裁条款； 仲裁条款； 惩罚条款。 ● 惩罚条款。

当检验合同条款是否有效时，有三个标准需要考虑： 当检验合同条款是否有效时，有三个标准需要考虑： (1)列入合同：条款能够成为合同的一部分是非常关键的。 列入合同：条款能够成为合同的一部分是非常关键的。 (2)表述准确：对条款的表述是否包含了案件的特定情形？ 表述准确：对条款的表述是否包含了案件的特定情形？ (3)合理检测性：条款是否在所有情形下都公平合理？ 合理检测性：条款是否在所有情形下都公平合理？

3.2 其他条款3.2.1 免责和限责条款合同一方当事人在发生负有责任的特殊事件时， 合同一方当事人在发生负有责任的特殊事件时，可以通过免责条款 来免除或限制自己本应承担的责任。即使发生了违约事件， 来免除或限制自己本应承担的责任。即使发生了违约事件，违约方也 可能不承担任何赔偿责任。 可能不承担任何赔偿责任。但法律要求该类条款在被实施前必须满足 两个条件： 两个条件： ★ 它们必须能够被列入合同中； 它们必须能够被列入合同中 被列入合同中； 它们必须在所有情形下都公平合理 ★ 它们必须在所有情形下都公平合理 。 1、列入合同 这意味着条款必须成为合同的一部分。 这意味着条款必须成为合同的一部分。在大多数商业组织之间的 贸易合同中，这种问题在条款之战中被解决。 贸易合同中，这种问题在条款之战中被解决。如果供应商备有免责条 款并且赢得了条款之战，那么该条款将被列入合同；反之， 款并且赢得了条款之战，那么该条款将被列入合同；反之，如果买方 在争议中取胜， 在争议中取胜，那么该条款将永远不能被列入供应商的合同中的条款 里。

2、表述准确 你需要仔细检查对条款的表述，保证它能包含特定条件的内容， 你需要仔细检查对条款的表述，保证它能包含特定条件的内容， 免责条款要解释得非常严密，任何模棱两可都将发生歧义， 免责条款要解释得非常严密，任何模棱两可都将发生歧义，从而违背 希望通过这样的条款限制或免除自己责任的当事人的愿望。 希望通过这样的条款限制或免除自己责任的当事人的愿望。 3、合理性检测 1977年不公正合同条款法 调整免责条款的适用。 年不公正合同条款法》 《1977年不公正合同条款法》调整免责条款的适用。尽管该法的 主要目的是为了保护消费者权益， 主要目的是为了保护消费者权益，它也同样适用

于商业贸易并对其中 的免责条款进行合理性检测。 的免责条款进行合理性检测。 对合理性概念的指导在该法的第11条第2款中作了规定， 11条第 对合理性概念的指导在该法的第11条第2款中作了规定，这包括交 易双方实力的对比，以及为同意条款而接受的诱导。为满足第11 11条合 易双方实力的对比，以及为同意条款而接受的诱导。为满足第11条合 理性检测的规定，合同条款必须公平合理， 理性检测的规定，合同条款必须公平合理，而且在合同签订时必须让 当事人知道或注意到与该条款有关的情形。 当事人知道或注意到与该条款有关的情形。 另一重要因素是， 另一重要因素是，反对免责条款的一方是否知道或已经知道免责 条款内容的存在。因此， 条款内容的存在。因此，如果免责条款被印刷成小号字体或语言表述 模糊，那么这样的条款是不合理的。 模糊，那么这样的条款是不合理的。

3.2.2 预定损害赔偿条款和惩罚条款标准贸易合同中普遍包含惩罚条款或预定损害赔偿条款。 标准贸易合同中普遍包含惩罚条款或预定损害赔偿条款。这种条 款规定了一定的公式：当发生延迟履行或延迟交货的事件时， 款规定了一定的公式：当发生延迟履行或延迟交货的事件时，可以利 用该条款计算违约方应赔偿的数额。 用该条款计算违约方应赔偿的数额。 举例3 举例3.2 预定损害赔偿 如果供应商不按照合同日期按时交货， 如果供应商不按照合同日期按时交货，那么他将进行预定损害赔 对延迟的每一天或不到一天的时间支付合同价款的1 偿，对延迟的每一天或不到一天的时间支付合同价款的1%,最多赔偿 额不超过合同价款的20 20% 额不超过合同价款的20%。 法律对惩罚条款进行了严格限制， 法律对惩罚条款进行了严格限制，只有它们是对预计损失的名副 对惩罚条款进行了严格限制 其实的估计时，才可以实施。 其实的估计时，才可以实施。 举例3 举例3.3 惩罚 合同当事人同意在约定日期内完成所有工作， 合同当事人同意在约定日期内完成所有工作，如果没有买方或买 授权代理人的书面延期指令，当完成日期延迟时， 方授权代理人的书面延期指令，当完成日期延迟时，供应商应对预定 损害赔偿，每延迟一天，赔偿合同价款的0 损害赔偿，每延迟一天，赔偿合同价款的0.5%。

预定损害赔偿条款是对预计损失所做的如实估计； 预定损害赔偿条款是对预计损失所做的如实估计； 惩罚条款是为威慑对方当事人必须遵守合同而预先设计的， 惩罚条款是为威慑对方当事人必须遵守合同而预先设计的，具有 惩罚性。 惩罚性。 关于惩罚条款或预定损害赔偿条

款，应该记住以下几点内容： 关于惩罚条款或预定损害赔偿条款，应该记住以下几点内容：你在合同中如何称呼它们并不重要，法庭将决定它们的性质。 ( 1) 你在合同中如何称呼它们并不重要 ， 法庭将决定它们的性质。 如果 条款被认定是预定损害赔偿条款，那么该条款就是合理的； 条款被认定是预定损害赔偿条款 ， 那么该条款就是合理的 ； 如果属于惩罚条 则该条款被判为无效。 款，则该条款被判为无效。 ( 2 ) 该条款对买方的好处是 ： 他们不需要费力诉请损失赔偿 ， 只要简要 该条款对买方的好处是：他们不需要费力诉请损失赔偿， 地从合同价款中扣除预定损害赔偿金。至于扣除是否合理，留给卖方去争论。 地从合同价款中扣除预定损害赔偿金 。 至于扣除是否合理 ， 留给卖方去争论 。 该条款对卖方的好处是：对卖方可能承担的重任进行了最高的限制， ( 3 ) 该条款对卖方的好处是 ： 对卖方可能承担的重任进行了最高的限制 ， 买方不能随便忽视该条款的存在，而要求未加预定的损害赔偿。 买方不能随便忽视该条款的存在，而要求未加预定的损害赔偿。 这种条款就像免责条款一样，构成歧义。 ( 4 ) 这种条款就像免责条款一样 ， 构成歧义 。 这意味着想实施条款的一 方必须证明其合理性。 方必须证明其合理性。 (5)尽管不同事件造成的损失是不一样的，但是根据同一条款支付的赔 尽管不同事件造成的损失是不一样的， 偿数额是一样的。 偿数额是一样的。

3.2.3 所有权保留所有权条款在买方支付货款之前卖方有权保留货物的所有权 所有权条款在买方支付货款之前卖方有权保留货物的所有权。 在买方支付货款之前卖方有权保留货物的所有权。 举例3 举例3.4 所有权 在这种合同下，供应商将保留所交付货物的所有权， 在这种合同下，供应商将保留所交付货物的所有权，直到买方将 货物款付清为止。 货物款付清为止。

3.2.4 赔偿赔偿条款是用来保证供应商对上一级供应商追究责任的权利。 赔偿条款是用来保证供应商对上一级供应商追究责任的权利 。 当 买方追究供应商责任时，如果问题是由上一级供应商引起的， 买方追究供应商责任时，如果问题是由上一级供应商引起的，那么供 应商可以把责任转移给上一级供应商。 应商可以把责任转移给上一级供应商。

3.2.5

不可抗 不可抗力

不可抗力是这样一种条款， 不可抗力是这样一种条款，当万一发生阻止合同履行或使合同很 是这样一种条款 难履行的不幸事件时，它将设法排除或限制当事人责任。 难履行的不幸事件时，它将设法排除或限制当事人责任。它

为这种情 形造成的合同撤销、合同暂停及履行时间延长预先采取对策。 形造成的合同撤销、合同暂停及履行时间延长预先采取对策。 (不可预见，不可克服，不能避免) 不可预见，不可克服，不能避免)

3.2.6 仲裁仲裁条款是为争议提供一种特殊程序的条款。 它不需要通过法庭， 仲裁条款 是为争议提供一种特殊程序的条款。它不需要通过法庭， 是为争议提供一种特殊程序的条款 可以避免所有出庭问题。 可以避免所有出庭问题。

3.3 条款之战3.3.1 什么是条款之战？ 什么是条款之战？在签订合同时，买卖双方都希望使用它们自己的合同条款， 在签订合同时，买卖双方都希望使用它们自己的合同条款，这便 条款之战( forms) 导致条款之战 导致条款之战(Battle of the forms)。 过程：要约邀请—要约—还价—按买方条款执行。 过程：要约邀请—要约—还价—按买方条款执行。 条款之战的过程 条款之战的过程买方邀请供应商报价(询价) 买方邀请供应商报价(询价)=要约邀请 供应商根据自己的条款发出报价(报价) 供应商根据自己的条款发出报价(报价)=要约 买方发出订单，订单包含买方条款的回执= 买方发出订单，订单包含买方条款的回执=还价 向买方发货或者返回自己签字确认= 向买方发货或者返回自己签字确认=按买方条款执行

表 3-1文件/ 文件/表格 供应商寄送： 供应商寄送：

文件的地位和合同条件地 位 合同条件

要约邀请(Invitation to treat)

目录/ 目录/价格表 (Catalogue/Price list) 订单

要约(Offer by buyers)

买方条款(Buyer′s terms) Buyer′

供应商： 供应商： 承认/ 承认/确认 配送/ 配送/送货记录

反要约Counter(Counter-offer)

卖方条款Seller′ ( Seller′s terms)

反要约Counter(Counter-offer)

卖方条款Seller′ ( Seller′s terms)

买方： 买方： 货物签收 (Signature on delivery)

承诺 Acceptance) (Acceptance)

卖方条款Seller′ ( Seller′s terms)

3.3.2

如何避免条款之战

在这种条款之战中，买方处于劣势。 在这种条款之战中，买方处于劣势。因此必须意识到这种陷阱的 存在，尽最大可能保护自己组织的利益。怎样才能做到这一点呢？ 存在，尽最大可能保护自己组织的利益。怎样才能做到这一点呢？ 避免条款之战的方法有： 避免条款之战的方法有： 对合同文件进行管理， (1)对合同文件进行管理，充分识别供应商的文件中可能产生的 各种条件变化。 各种条件变化。 尽量使用招标程序 采用招标程序将避免这种争议。 使用招标程序， (2)尽量使用招标程序，采用招标程序将避免这种争议。因为要 约或代表要约的文件都以买方投标

邀请的条款为基础。 约或代表要约的文件都以买方投标邀请的条款为基础。 在开始交易前，建立一系列标准条款和条件， (3)在开始交易前，建立一系列标准条款和条件，使它们包含将 来可能进行的所有交易内容。 来可能进行的所有交易内容。

【课堂讨论】 课堂讨论】 一、单选题(在每小题的四个备选答案中，选出一个正确答案) 单选题 在每小题的四个备选答案中，选出一个正确答案) 四个备选答案中 一个正确答案1、对合同中“无名条款”的最佳理解是(D)3-32 对合同中“无名条款”的最佳理解是( A)一种保证或一种条件， A)一种保证或一种条件，在处理纠纷时由法庭决定 一种保证或一种条件 B)合同的一个主要条款，合同一方可以终止与违约方的台同和/ B)合同的一个主要条款，合同一方可以终止与违约方的台同和 /或主张损 合同的一个主要条款 害赔偿 C)合同的一个次要条款，合同一方只能要求违约方主张损害赔偿 C)合同的一个次要条款， 合同的一个次要条款 D)合同一般条款的补充条款， D)合同一般条款的补充条款，由买方或卖方在特定情形下启用 合同一般条款的补充条款

2、对法律上“损害”本质的最佳理解是(A)3-36 对法律上“损害”本质的最佳理解是( A)法院判令卖方根据原采购合同中买方规定的时间和方式履行合同 A)法院判令卖方根据原采购合同中买方规定的时间和方式履行合同 B)法院判令卖方赔偿买方对合同履行不满而导致的各种成本 B)法院判令卖方赔偿买方对合同履行不满而导致的各种成本 C)买方援引合同条款， C)买方援引合同条款，允许其在原供应商发生交付延迟时更换供应商 买方援引合同条款 D)买方要求卖方更换收货时发现损害的货物 D)买方要求卖方更换收货时发现损害的货物

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