论股东协议 - 作者：赵单童

论股东协议

八、退股方式：

1、股东退股时，需有正当理由方可退股，并应该向另一股东提出书面申请，股东应就其退股事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意退股。退股一方在没有清偿公司债务完毕的时候不能撤股。

每个合作股东的现金总出资额（此协议）是作为该股东退股的唯一结算依据，合作公司应先行将公司总盈利部分的60%按照股份分红比例结算，加上10%的资本公积金，然后再将该股东的现金总出资额退回。30%是公司的资产折旧和风险公积金不得分配。

2、如公司没有盈利，刚根据公司现有总资产按照实际总出资额股份比例的90%退回该撤资股东。

3、退股后以退股时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以现金结算

内容摘要

股东协议是重要公司治理的工具，特别是对构建有限公司的私人秩序，保护公司中少数股东的权益具有积极意义。股东协议在我国实践中大量存在，但是我国2005年《中华人民共和国公司法》中对于股东协议的效力未做出明确规定。在我国，股东协议的效力判断仍然停留在合同法的规制范畴内。为此，本文以各国相关理论及实践情况为基础，对股东协议的组织法性质进行研究。

全文共分五部分展开论述。

第一部分主要介绍了股东协议的基本定义和股东协议签订的主要原因，以此对股东协议制度进行初步的说明。

第二部分主要论述了股东协议与组织规则的关系。其中，对于股东一致作出的股东协议的组织法性质进行了研究，并对美国、德国等国家的制度进行了介绍。另外，通过将股东协议与公司章程和股东会决议的比较，对股东协议的组织法性质进行了进一步分析。

第三部分对股东协议中的常见条款及其效力进行了研究。其中主要包括：表决权拘束协议、限制董事职权条款、同意条款、优先购买权条款、强制让与条款

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等。这些条款是组成股东协议的主要部分，其效力对整个股东协议产生重要影响。

第四部分对股东协议的执行进行了研究。特别是对与表决权拘束协议来说，由于损害赔偿不能起到充分的救济效果，所以能否适用强制执行对协议目的的实现十分关键。另外，该部分研究还结合德国和日本的假处分程序对股东协议的执行进行了比较研究。

第五部分对法国和日本的新型公司和股东协议的关系进行了介绍。主要包括法国的简易股份公司和日本合同公司。新型公司的出现对股东协议的应用和效力产生了积极的影响。本部分内容将通过比较法的研究，对中国的股东协议与公司制度的结合提供建议。

关键词：

股东协议 表决权拘束协议 组织法 简易股份公司 合同公司

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Abstract

Shareholders' agreement plays a significant role on the management of the company, while especially endeavors a positive function on the establishment of limited liability company's personal order and the protection of minor-shareholders' interest. Although shareholders' agreement being exist in a great amount, its validation wasn't be explicitly provided in Company Law of the People's Republic of China (2005). In China, the judgment of the validation bases on the contract law only. Thereby my paper mainly focuses on the character of the organization law of the shareholders' agreement on the basis of the study of other nations’ relative theory and practice.

My paper is divided into the following five chapters:

Chapter one recapitulates the definition and causation of the shareholders' agreement, which in order to illuminate the system of the agreement further.

Chapter two discusses the relationship between the shareholder's agreement and the structure's regulation by means of the study on agreement in America, German and so forth. Additionally, further analysis on the character of the organization law of the shareholders’ agreement relies on the comparison among the agreement, company's business scope and corporate resolution.

Chapter three investigates the validity of the regular provisions in the agreement for instance, the vote-pooling agreement, the article on the limitation of director's functions and powers, and so forth. All the pre-mentioned provisions play a vital role in the constitution of the entire agreement.

Chapter four initialed a discussion about the prosecution of shareholders' agreement. Especially according to the compensation usually cannot provide the sufficiency remedy to the loss side,the voting agreement makes it is vital whether it could be enforced or not by the court. This part of discussion also makes a brief introduction with the research have been made before by the scholars of German and Japan.

Chapter five provides a brief introduction about the new company style and the

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practice about shareholders' agreement in France and Japan. The new SAS Company and GOTO Company endeavor a positive function to the practice of shareholders' agreement. This part also provides the recommendation to the Chinese company law bases on the research of comparative law.

Key Words: Shareholders' agreement; Voting agreement; Organization Law; Société

par actions simplifiée; GOTO Company

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序 言 .............................................................................................................................................. 1 一、股东协议概述 ........................................................................................................................... 4

（一）股东协议的定义 ........................................................................................................... 4 （二）签订股东协议的原因 ................................................................................................... 4 二、股东协议与组织规则 ............................................................................................................... 8

（一）股东一致作出的股东协议与组织法 ........................................................................... 8 （二）股东协议与股东会决议 ............................................................................................. 11 （三）股东协议与公司章程的关系 ..................................................................................... 13 三、股东协议常见条款及其效力 ................................................................................................. 18

（一）表决权拘束协议 ......................................................................................................... 18 （二）直接涉及公司经营管理事项的条款 ......................................................................... 25 （三）同意条款 ..................................................................................................................... 27 （四）优先购买权条款 ......................................................................................................... 28 （五）强制让与条款 ............................................................................................................. 28 四、股东协议的执行 ..................................................................................................................... 30

（一）股东表决权协议强制执行的条件 ............................................................................. 30 （二）关于假处分程序 ......................................................................................................... 32 五、法国法和日本法中的新公司类型 ......................................................................................... 35

（一）法国法中的简化股份有限公司 ................................................................................. 35 （二）日本法中的合同公司 ................................................................................................. 36 六、结论......................................................................................................................................... 38 参考文献......................................................................................................................................... 39 致 谢 ............................................................................................................................................ 42

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序 言

股东协议在我国的公司实践中颇为常见，内容也十分丰富，但2005年修订的《中华人民共和国公司法》（下文简称“公司法”）对股东协议制度并未作明确的规定，国内相关的研究成果亦十分有限。股东协议的利用与公司法的中章程自治的范围紧密关联——我国2005年《公司法》降低了公司注册资本的法定最低标准，放宽了对于注册资本形式和比例限制，取消了股份公司设立批准制度等限制，缓和了对于公司的规制。在这个背景下，股东之间不需要通过股东协议来约定公司章程中无法约定的内容，如表决权拘束条款等。虽然改革开放后民营经济快速发展并取得了长足的进步，但大多数民营企业规模较小、法律意识淡薄、合规制度（compliance）不完善，没有能力合法有效的利用股东协议。其签订的股东协议往往是君子之约，效力不堪法律的推敲。即使对簿公堂，由于我国尚缺乏理论和判例的积累，股东协议的解释和效力判断依据仅限于《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）及其相关解释，股东协议得不到组织法层面上的保障，却又有可能因违反《公司法》的规定而被判决无效。

仅依靠合同法的原则和规定对股东协议的效力进行认定和救济往往无法起到实际作用。有的股东协议约定期限过长，股东协议订立时的双方关系可能发生变化，按照合同法维持其效力可能产生对一方当事人极为不利的效果。又如，在表决权拘束协议中，由于股东决议一旦成立即难以重做，违约方即使承担损害赔偿责任也不能弥补违约带来的实际损失。所以本稿研究的重点在于股东协议效力和适用强制执行的可能性。

关于股东协议效力的研究，美国、德国、法国都颇为相似。在一战之前，公司主要以公众公司的形式存在，有关股东协议的主要研究也集中在公众公司方面，而随着二战后封闭公司的发展，各国对于股东协议的研究重点也逐渐转向封闭公司，对股东协议的效力判断也趋向积极。但由于各个国家的法律制度不同，所以其发展过程也存在明显差异。其中美国比较特殊，其判例和立法的先后顺序与德法等大陆法国家相反。德国法中首先出现了有限公司这一规制缓和的公司类型，然后学说和判例才以此为制度基础逐步承认了股东协议的效力。法国公司法起初对于股东协议的效力限制十分明显，直到1994年出现了简易股份公司（SAS）制度之后，股东协议的有效性才得以承认。相对于德国和法国的实践情况，美国

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各州立法之初都对股东协议的效力采取了否定的态度，这是由于各州的公司法认为以限制董事会职权为代表的股东协议有违“所有权与经营权相分离”的立法本意。对于这种情况，法院通过各种各样的判例在事实上承认了股东协议的效力。其后这些判例被各州立法逐渐接受，最终从制定法的角度承认了股东协议的效力。这种发展顺序上的不同与大陆法系和判例法的区别有深刻的关系。

通过上述介绍可以发现：在进行比较法研究的时候，不是单纯的“拿来主义”，而必须与该国家的法律背景相结合，才能得出有益的结论。

由于国内关于股东协议的判例和相关研究数量并不多，可以查询到的相关论文有：复旦大学法学院法律硕士谭海的《法国法上的股东协议制度之研究》、福建省社会科学院法学研究所博士后研究员张学文的《股东协议制度初论》和北京大学法学院许德峰副教授的《论组织规则的本质与界限》（未刊稿）。由于《法国法上的股东协议制度之研究》与本人所检索到的国外文献在观点上存在较大出入，所以本文的主要以另外两篇文献为主，特别是以许德峰副教授的《论组织规则的本质与界限》为理论依据，通过比较法的手段阐明德日等大陆法系国家对于股东协议效力和适用强制执行的相关研究，以期对我国股东协议相关法律制度和判决产生有益的理论经验。

囿于笔者学术水平和外语能力，外文文献部分本文主要以日本学者进行的相关研究为基础，结合日本的判例对股东协议的效力和执行进行研究。主要文献包括：日本东北大学法学院森田果教授的《株主間契約》、筑波大学法学院田边真敏博士的《株主間契約の効力と定款自治の限界の再構築》等。由于日本的法律制度特别是民商部分在立法时期多参照德国法理论，所以在研究方法上，日本学者的研究也多借鉴德国的相关理论和判决。本文也在日本学者的相关研究成果基础上，对德国法中有关股东协议的相关研究和判例进行介绍。

由于本文所作参考的文献主要来源于日本，还需要对日本学者的研究方式进行说明。日本学者在研究股东协议的时候，以公众公司和封闭公司将公司划分为两类，并将研究重点放在封闭公司中的小规模公司。此处的小规模，主要指的是股东人数。由于小规模封闭公司中的股东人数较少且相互关系紧密，且股东往往同时是董事、经理人或者员工。股东兼任公司的所有人和实际控制人，公司的所有权和经营权并没有分离，股份转让并不在公开市场中进行，所以股东协议也主

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要存在于小规模封闭公司中。但“小规模封闭公司”这个词对于中国公司法研究来说比较水土不服。究其原因，与日本的公司现状有很大关系。虽然日本在2005年修改公司法之前，也存在与中国相同的有限公司这一公司类型，但其在规模、强行法规定等方面都存在巨大差别。从公司注册情况来看，2005年之前日本的股份公司和有限公司的注册数量比约为4：1，股份公司的注册量呈压倒性多数。由于股份公司和有限公司的最低注册资本相差不大（股份公司为1000万日元，有限公司为300万日元），所以从注册资本规模上说，日本的有限公司和股份公司的区别并不明显。1投资人为了提高公司信用，以更好的获得银行的贷款，即使投资规模不大，也尽可能的选择股份公司的形式设立公司。2既然无法从股份公司和有限公司对公司规模进行区分，所以日本学者只能通过“大规模封闭公司”和“小规模封闭公司”来对公司进行区分。3从实际内涵上来说，“小规模封闭公司”更接近于我国的有限公司。虽然我国也存在规模庞大的有限公司（大多是中外合资设立的有限公司和国有企业），但囿于公司法对于有限公司股东人数的限制，我国的有限公司股东人数较少，其股东间关系较为密切——这点上符合小规模封闭公司的讨论重点。所以股东协议主要存在于我国的有限公司中，我国学者之前对于股东协议的讨论也多将其放在有限公司的视角下进行研究。本文也将重点对有限公司中股东协议进行研究。

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法務省大臣官房司法法制部司法法制課「民事?訟務?人権統計年報」，来源于日本总务省统计局网站， http://www.stat.go.jp/data/nenkan/zuhyou/y2526000.xls，最后访问日期：2011年3月15日。 2

会社規模研究会「小規模株式会社の法的実態」神戸法学雑誌13巻4号533頁。 3

日本学者通常认为，资产负债表中资本金超过5亿日元或者负债总计超过200亿日元的公司为大规模封闭公司。详见青竹正一「会社支配と株主間の合意」北海道大学法学論集21巻（1970）第327頁。

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一、股东协议概述

（一）股东协议的定义

股东协议是公司的股东针对公司的经营和股权的行使所缔结的合同（从这个意义上说，公司章程也可以被视为股东协议，但本文的股东协议不包含公司章程）。既可以包括个别股东之间的协议，也可以包括所有股东所签订的协议。股东协议在英美法中被称为“shareholders’ agreement”，在德国法中被称为“Gesellschaftervereinbarung”，均可翻译为“股东的协议”。其含义可以包括股东与经理人或者债权人之间所签订协议，但本稿的讨论范畴只限于股东之间所签订的协议。

股东协议通常包含如下内容：前言、股东名单、反股权稀释保护、清算优先权、优先购买权、交易限制、员工持股、退股协定、查阅资料权利、咨询机构选择、竞争营业禁止特约、继任规定、合同有效期、解除条件、附件、商业计划等。通常，股东协议可以包括上述所有条款，也可能只对单一的事项做出约定，如表决权拘束协议等。

由于股东协议的内容本身十分多样，所以股东协议形式本身并没有特殊的规定。从实务操作层面上看，以口头形式订立的股东协议亦不在少数。不过各国相关的判决为数不多，究其原因主要集中在举证困难上。

日本法院曾经对于口头股东协议进行过相关的判决4。与大多数口头股东协议判决不同的是，该案例中被告Y并没有主张原告X与被告Y之间的股东协议不存在，所以法院针对股东协议的内容对本案进行了裁判。从案情来看，这与原被告双方均非个人有一定的关系，这对协议内容的举证提供了帮助。 （二）签订股东协议的原因

从我国司法实践上来看，对股东协议效力的判断仍停留在合同法范畴内，对

股东的约束力较弱。但是由于其方式简便、成本较低的特点，所以股东协议仍是公司股东，特别是有限公司股东间约定事项的主要形式。 1.成本原因

此处的成本包括程序成本和费用成本。有的学者认为，“股东协议的主要功能之一，是构建有限公司的私人秩序。因为股东投资有限责任公司的主要目的也

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判例タイムズ第1023号（2000年）第116頁。

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是为了获得投资分红回报，但在很多情况下获取分红回报并不是其唯一的目的。这些股东通常都期待参与公司的经营管理，在公司中任职并获得薪酬回报，或者能够根据个人的能力和贡献获得特定的分红回报。此外，由于有限责任公司的股权缺乏公开的市场,股东无法轻易转让其所持股权以收回投资。因此，股东也会期望在其需要退出公司时，公司和其他股东能够为其提供合理的退出方式。为了实现这些特殊的目的，公司治理结构应该更有弹性，使得股东能够按照自己的意愿构建公司治理的私人秩序，而股东之间的协议便是构建这种私人秩序的一种重要方式。”5

但实际上，我国现行《公司法》中赋予有限公司较大的章程自治权利。如《公司法》第43条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程的另有规定的除外。第72条第3款规定：公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。这些条款赋予了公司章程自治的权利，股东可以通过公司章程约定表决权事项或者股权转让、股东退出事项。所以，股东协议并不是构建有限公司私人秩序的唯一选择，所谓的特殊目的亦可以通过公司章程的方式予以解决，况且在我国判断股东协议效力的主要依据是《合同法》，其对股东的约束力远不及《公司法》对公司章程的保障，股东完全可以通过章程的方式获取更可靠的保护。

而事实上，仍有很多有限公司通过股东协议约定公司内部经营管理事项。这往往是由于有限公司的股东不具有专业的法律知识，且限于经费原因，也不愿意聘请专业人员起草公司章程，而通常利用简易的公司章程模板，然后再利用股东协议补充约定关于公司内部经营管理的特别事项。这样的股东协议从形式上说并不十分规范，但这种做法避免了将合意内容写入公司章程而被公司登记机关否决的情况。

另外，股东协议在订立、修改程序上，也具有一定优势。

对于公司章程的订立，根据我国《公司法》和《公司登记管理条例》规定，无论是设立有限公司还是设立股份公司，都应该向公司登记机关提交公司章程。关于公司章程的生效时间上，公司章程自何时生效，学界有不同的观点。6而股

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张学文：“股东协议制度初论”，载于《法商研究》，2010年第6期（总第140期），第112页。

有的学者认为，公司章程一经发起人签字或者募集设立的股份公司的创立大会一经通过即发生法律效力。有的学者认为，公司章程只有在登记机关予以登记之后才发生法律效力。有学者持折中观点，将章程效力分为对内效力和对外效力，但只有在章程被批准登记后才发生对外的效力。还有学者认为，在公司章程经出资人同意后，国家登记主管机关批准之前，公司章程至多是附条件的发生效力。一旦发生登记机关拒绝批准章程的事实，公司章程就失去效力。如果章程记载事项违反法律规定，其对内的效力也同样丧失。从

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东协议属于诺成性合同，当事人当成合意即可生效，并不要求书面方式或者其他登记程序。由于公司章程和股东协议生效时间的不同，采取股东协议可以达到立即生效的目的。

对于公司章程的修改，根据我国《公司登记管理条例》第二十七条、三十七条规定，公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。公司章程修改未涉及登记事项的，公司应将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。相对的，股东协议的修改适用《合同法》中关于合同的修改规定，即双方达成合意后，即可对股东协议内容进行修改且立即生效。

另外，在德国和日本等一些国家，公司章程的修改不仅需要股东大会的决议、工商登记等程序上的成本，还需要支付公证人员的公证7及相关的印花税等费用，所以有的学者认为通过股东协议约定进行补充约定，可以节约这些费用。8日本近年来推出了电子章程减轻企业的负担。企业在订立、修改章程上的成本已经有所减轻。 2.私密性原因

有的学者认为股东协议对少数股东的保护体现在私密性上9。但实际上，不仅少数股东需要利用股东协议的私密性特点，甚至有些全体股东一致作出的股东协议也需要利用股东协议的私密性，典型的如投资协议。大公司间设立合资公司时，不但需要通过公司章程约定公司经营管理事项，也需要通过投资协议约定需要保密的特别事项，如公司经理人选任安排、公司盈利分配安排等。

另外，从实务上来看，隐名股东可以通过股东协议隐名出资。虽然其签署的股东协议对其仅具有合同上的效力，但从马中飞与苏耀民等股权转让款纠纷上诉案可以看出，股东协议可以成为判断未登记股东身份的证据之一10。

而且，随着章程自治范围的扩大，私密性逐渐成为股东间签订股东协议的主要原因。如在美国，股东协议中的内容基本上都通过公司章程进行约定，但由于

公司章程的性质来看，最后两个观点比较合理。详见曹德斌：《新公司法与公司登记》，中国工商出版社，2007年，第75页。 7

根据《日本公证人手数料令》第35条，公司章程的公证费用为5万日元。 8

森田果「株主間契約（一）」法学協会雑誌118巻3号（2002）第449頁。 9

张学文：“股东协议制度初论”，载于《法商研究》，2010年第6期(总第140期)，第113页。

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马中飞与苏耀民等股权转让款纠纷上诉案，广东省广州市中级人民法院 (2010)穗中法民二终字第294号

（判决日期2010.04.29），载于北大法律信息网（http://vip.chinalawinfo.com/case/）。

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公司章程需要在州政府进行登记并提供给公众阅览，股东通常为了回避这种手续而选择股东协议。11

11

F. Hodge O'Neal, O'Neal's Close Corprations §3.79(2nd ed. 1986).

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二、股东协议与组织规则

传统民法将法律行为区分为单方法律行为、双方法律行为和共同法律行为。其中，双方法律行为是指双方当事人意思表示一致才能成立的法律行为，其典型为合同。共同法律行为，指基于两个或两个以上共同的意思表示一致而成立的法律行为。设立公司章程行为、合伙合同，属于共同法律行为。共同法律行为和双方法律行为的区别有两点：第一，在实施共同法律行为时，当事人所追求的利益是共同的，而在双方法律行为中，当事人的利益是相对的；第二，在实施共同法律行为时，共同意思表示的达成需要遵循一定的程序，而双方法律行为一般不适用此种程序。12从这点上看，股东协议是双方法律行为，具有合同的性质，应该通过《合同法》进行规制。13从我国法院的判决中可以看出，我国法院对股东协议的效力判断的依据主要为《合同法》。由于股东协议约定的事项通常关系到公司的经营和管理（如全体股东一致作出的股东协议）。通过《合同法》对于股东协议进行效力判断和救济存在许多问题，如协议期间过长的合同是否持续有效，违反表决权拘束条款后的损害赔偿救济是否充分等。本部分内容将针对股东协议的组织法性质及与公司章程、决议等其他组织法的关系进行研究。 （一）股东一致作出的股东协议与组织法

对于股东人数众多的上市公司来说，一般不存在由全体股东一致同意而签订的股东协议。所以，股东一致作出的股东协议主要存在于股东人数较少，股东间关系较紧密的小规模封闭公司（如我国的大多数有限公司）中。另外，从实务的角度看，我国有限公司在设立时，多利用现成的公司章程模板，对于模板中没有涉及的内容，则通过签订股东协议约定。所以从股东协议的内容上看，股东一致作出的股东协议和部分股东间签订的股东协议不同：股东一致作出的股东协议通常约定了有关公司的经营和管理的重要内容，不仅是对于股东个人权利的处分，还包括了对公司经营和管理的安排，典型的为公司设立协议。

公司设立协议是指，在发起人间订立的，约定各方出资比例、公司设立后职务的分配、经营管理方针等内容的合同。14公司设立协议“由全体发起人订立，

1213

王利明等：《民法学》，法律出版社2008年版，第97页。

德国和日本的学说和判例均认为股东协议是一种均有债法性质的合同。详见田邊真敏「株主間契約の効力と定款自治の限界の再構築」筑波法政43（2006年）第79頁。 14

杉本泰治「株主間契約」成文堂（1991）第273頁。

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反映了各发起人的意思表示，调整的是发起人之间的权利义务关系，因而只在发起人之间具有法律约束力。”15

“按照通说，‘设立中的公司’在性质上仍属合伙。如果最后公司设立失败，构成致合同目的不能实现的履行不能，原本可适用合同法有关合同解除的规则（第94条第1款第1项）免除各方的合同义务（即使解除后产生损害赔偿责任，也仍局限于当事人间的内部关系）。但如果其间发生了对外交易，情况便有所不同：即使发起人‘解除’了公司设立协议，法律也仍会要求发起人对合伙期间的对外债务承担连带清偿责任，一种合同之外的‘组织法上的责任’。”16

在发生对外交易17后，协议当事人间的关系已经从合同关系转变为组织关系。虽然其关系纽带仍是合同，但是这种合同带有了明显的组织法属性。

对于已经成立的公司来说，在理论上，通常认为如果股东协议是全体股东一致作出的，即构成股东会决议或对章程的修改，在通知公司后，便对公司发生拘束力。日本也有学者也认为违反由全体股东签订的表决权拘束协议的决议视同违反章程之行为，应属无效。18

“其理由主要体现在两个方面。其一，坚持股东全体一致可约束公司，能够充分贯彻股东主导（shareholder primacy）的观念。其二，若多数股东协议即可拘束公司（及其董事），将“架空”用于保护小股东利益的股东会程序制度和董事信义义务制度，而‘全体一致’的要求则可以确保小股东利益不受损害。”19

而我国在司法实务上似乎尚未对次形成统一意见。在“叶思源诉厦门华龙兴业房地产开发有限公司公司盈余分配权纠纷案”20中，法院裁定：由公司全体股东叶思源和本案第三人陈雅辉签订的《股东协议》及其相关补充协议系华龙公司两股东规定彼此合作期间各自权利义务的合同，仅对合同相对人叶思源和陈雅辉存在拘束力。因此，《股东合作协议》及其补充协议对华龙公司不具有约束力。

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赵旭东：《公司法学》，高等教育出版社，2006年第二版，第171页（时建中执笔）。 见许德风：“论商事组织中的合同”中“从合同关系到组织关系的转变”一节，预定刊载于《法学研究》，2011年第3期。 17

日本学者对于此处的对外交易做了更为细致的限制，认为此处的可以归责于设立中的对外交易仅限于：①已设立公司为直接目的的行为或者设立公司之必要行为；②为了公司成立后立即可以营业而做的准备行为。详见神田秀樹「会社法 (法律学講座双書)第12版」弘文堂（2010年）第41頁。 18

河本一郎＝今井宏「会社法——鑑定と実務」有斐閣（1999）76頁。 19

见许德风：“论组织规则的本质与界限”中“公司组织机构的职权范围及其限制”一节，预定刊载于《法学研究》，2011年第3期。 20

叶思源诉厦门华龙兴业房地产开发有限公司公司盈余分配权纠纷案，福建省厦门市中级人民法院（2007）厦民终字第2330号民事判决书（判决日期2007.09.20），载于载于北大法律信息网（http://vip.chinalawinfo.com/case/）。

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华龙公司的股东叶思源、陈雅辉就明月花园项目达成《股东合作协议》及其补充协议后，应当召开股东会会议对公司章程中有关股东利润分成的规定进行修改。在未对公司章程作出修改之前，如果上诉人华龙公司两股东达成的《股东合作协议》及其补充协议中对公司利润分成存在与《股东会决议》内容不一致的约定，华龙公司应该执行《股东会决议》——法院认同了原告通过临时股东大会作出的违反《股东协议》的公司盈余分配决议的效力，认为原告违反股东协议的行为应该通过其他的诉讼程序予以解决。

明显的，本案法院只承认了该股东协议的合同法属性，不承认由全体股东一致作出的股东协议是对章程中该协议事项的直接更改，认为该协议内容需要在另行对公司章程进行修改后才能对公司产生约束力。

美国标准商事法（Rev. Model Bus. Corp. Act (1998), MBCA）中规定：首先，作为股东一致作出的股东协议的有效要件，该协议应该并入公司章程或者附属章程，或者以书面形式通知公司。对于已经发行的股票来说，其票面应该记载相关协议内容，如果股票票面没有记载，虽不影响协议本身之效力，却不能对抗善意第三人；其次，股东一致作出的股东协议的有效期间为10年，从股票发行之日开始计算。符合上述条件的股东协议不仅对股东产生约束力，对公司同样具有约束力。另外，虽然马里兰州立法没有要求必须将股东将协议内容记载在票面，但是如果协议当事人没有通过其他适当的手段通知第三人（这里指受让股票的人），则不能满足“全体股东”这一要件，不能产生约束公司的效力。21

在德国法上的一个案例中，某无限公司设立时（1935年）在章程中规定，利润分配比例是50:25:25，但因为受战争的影响，自1940年开始，当事人的分配比例实际上变成了35:35:30。战争结束后，其中有的股东（合伙人）试图回归到原来的分配比例上，遭到其他股东（合伙人）的拒绝。德国联邦最高法院（BGH）认为，当事人的事后行为构成了通过全体股东一致作出的股东协议修改章程。因此，应以后来的实际分配比例为准。22

“由此可见，股东在股东（大）会外就特定经营管理事项达成‘全体一致’的意见时，应认为发生了两层效果：其一是以全体一致的方式修改了就该事项进

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森田果「株主間契約（五）」法学協会雑誌第120卷第12号（2003年）第2320頁。 BGH NJW 1966, 826; Karsten Schmidt, a.a.O., S. 91-92.详见许德风：“论组织规则的本质与界限”（未刊稿）中“公司组织机构的职权范围及其限制”一节。

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[2]潘阿憲「株主総会および取締役会における議決権行使の合意の効力」ジュリスト1247号（1990年）

[3]青竹正一「会社支配と株主間の合意」北海道大学法学論集21巻（1970年） [4]上柳克朗「株式の譲渡制限―定款による制限と契約による制限」阪学第5巻2号（1990年）

[5]森田果「株主間契約（一）」法学協会雑誌118巻3号（2002） [6]森田果「株主間契約（二）」法学協会雑誌119巻6号（2002） [7]森田果「株主間契約（三）」法学協会雑誌119巻9号（2002） [8]森田果「株主間契約（四）」法学協会雑誌119巻10号（2002） [9]森田果「株主間契約（五）」法学協会雑誌120巻12号（2003） [10]森田果「株主間契約（六）」法学協会雑誌121巻1号（2004）

[11]神田秀樹＝藤田友敬「株式会社法の特質、多様性、変化」会社法の経済学（1999年）

[12]田邊真敏「株主間契約の効力と定款自治の限界の再構築」筑波法政43（2006年）

[13]Geoffrey P. Miller, The Economic Efficiency of Close Corporation Law: A Comment, 70 Wash. U. L. Q. 399 (1992).

41

论股东协议

致 谢

非常感谢我的导师许德峰副教授。许老师不仅在本论文写作时给予我悉心指导，在北京大学的三年，他一直言传身教，在学术和为人上给我的教益，使我受益终身。

感谢北京大学的各位老师，特别是商法中心的各位老师，他们严谨的治学态度、渊博的学识和高度的敬业精神是我学习的榜样。

感谢日本东北大学法学院的森田果教授，他对本文的写作不吝赐教，得知我在收集资料上的困难后，特地将论文原稿发送给我。由于日本东北大学位于本次东日本大地震的重灾区仙台市，希望森田教授一切平安。

感谢住友化学东京本社法务部的同事，他们为我提供了丰富的日文和英文资料，并对本文的写作提供了宝贵的意见。

感谢父母，是他们支持我一直到现在。

赵单童 于北大

2011年3月13日

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论股东协议

所持股比例参加股东大会，所以该协议并没有损害股东的表决权。最终，法院认定该表决权协议对于新加入的股东B继续有效。 3.解释规则

公司章程在解释方式上，应该根据客观解释规则，公司在订立章程过程中所进行的讨论和发言，并不能作为公司章程解释的依据。德国联邦最高法院（BGH）通过1983年的判例36对公司章程的解释标准进行了论述。BGH在判决中认为：对于对章程的解释，不仅对章程订立时候的股东有效，对其后加入的股东亦然。因此，公司章程必须遵循客观解释原则，以求始终公正和统一。发起人在公司章程订立过程中的发言以及发起人之间的规定由于没有被公开，所以不能作为解释的依据。

相对的，股东协议订立的当事人较为固定，不存在上述章程解释中的问题，所以股东协议的解释准用一般合同的解释规则，结合主客观的条件进行判断。而且通过德日等国的案例可以看出，法院在判断股东协力的效力时，往往会考虑当事人在订立股东协议时的立场，对股东协议作历史解释。 4.小结

综上，虽然对于股东一致作出的股东协议来说，可以赋予其与公司章程相同的组织法效力，学者们也在讨论通过登记公示的方式，赋予一般股东协议以组织法效力并对抗第三人。但是从实际情况上来看，股东并不希望所有的股东协议被公开，所以其效力问题仍停留在合同法的规制范畴内。公司章程对于公司来说仍是具有最高效力的法律文件，即使承认部分股东协议的组织法效力，股东协议仍不能代替公司章程。

神田秀树教授就股东协议与公司章程之间的关系问题做出了法律和经济学方面的研究。37神田教授认为，股东协议中过分的意思自治可能使当事人花费大量的财力和物力去解决由于变化产生的各种无法预计的情况。不论主体规模的大小，要制定一个对未来可能发生的事态都有所顾忌的股东协议，会消耗当事人的财力，而且这种合同可以被他人简单的复制。所以对于上述主体间可能出现的不平衡，可以考虑通过《公司法》中的授权性条款38的予以平衡。授权性条款可以

36

BGH Urt.vom 20.Jan.1983, NJW 1983, 1910=WM 1983, 334=BB 1983, 996=DB 1983, 872=AG 1983, 249=GmbH-Rdsch 1983, 196.见前注28。 37

神田秀樹＝藤田友敬「株式会社法の特質、多様性、変化」会社法の経済学（1999年）第453-461頁。 38

如公司法第35条：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出

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论股东协议

通过默认的格式条款降低当事人之间的交涉成本，也可以通过除外条款给予股东充分的意思自治权利，以约定的特别事项。对于规模不大的有限公司来说，这样做既可以减低股东交易的成本，又可以为股东协议的有效性保留制度上的空间。

资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

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论股东协议

三、股东协议常见条款及其效力

通过上述比较可以发现，股东协议与公司章程各自具有的制度上的特点，而这些特点将会影响公司股东对某写事项进行约定时选择订立股东协议抑或是选择修改公司章程。所以通常的股东协议包括以下条款： （一）表决权拘束协议

表决权拘束协议（Voting agreement）是股东之间或一部分股东之间所达成的就一定事项以某种特定方式行使他们的股份表决权的合同。这种协议导致参加者的股份作为一个共同的单位来行使表决权。39股东是否就某项决议行使表决权以及如何行使表决权，原则上属于股东的个人自由。对于允许约定与股东持股比例不同的表决权的公司类型（如我国公司法第43条关于有限公司表决权之规定）来说，表决权拘束协议的内容可以直接写入公司章程。而对于不允许约定与股东持股比例不同的表决权的国家来说，股东为了避免通过资本多数决决定公司经营管理而缔结表决权拘束协议的并不在少数。

股东订立表决权拘束协议的目的各不相同。在现代公司治理中所有权和经营权分离的原则下，特别是在上市公司等持股分布相对分散的公司内部，股东大会名存实亡使管理层已经脱离股东控制的独立控制公司。股东的表决权已经成为公司所有权和公司控制的唯一连接点。对于小股东来说，需要通过表决权拘束协议等方式将所持有的表决权集中，以防止控股股东损害小股东的利益。对于大股东来说，通常会通过签订表决权拘束协议约定公司董事或者经理人的选任，以维持其对公司的控制权。

而表决权拘束协议的核心，是对表决权的行使所约定的具体内容。从内容上看，股东可以根据其目的的不同来选择表决权拘束协议的约定事项。实践中比较常见的协议条款主要有：要求表决权一致行使的协议条款、关于董事选举或公司经营管理人员任命的协议条款、解决未来可能产生纠纷的表决权行使条款。40

而根据签订表决权拘束协议股东范围大小，可分为广义和狭义两种。狭义的股东表决权拘束协议，是指股东之间或者部分股东之间以某种确定的方式，就特定的事项达成的股份表决契约。广义的股东表决权拘束协议，还包括股东与公司

3940

罗伯特?汉密尔顿：《美国公司法》，齐东祥等译，法律出版社2008 年版，第208 页。 张学文：“股东协议制度初论”，载于《法商研究》，2010 年第6 期（总第140 期），第114页。

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论股东协议

外部的非股东之间达成的行使表决权的协议。美国法上股东表决权拘束协议的通常指狭义的股东表决权拘束协议，而德国法和英国法上股东表决权拘束协议的通常指广义的股东表决权拘束协议。此外，在英美等判例法国家，通常在有限公司的范围内来讨论这类协议，而德国等大陆法系国家在第二次世界大战前在股份公司框架内来讨论该协议，但在战后则主要在有限公司的范畴内进行讨论。41 1.我国对于公司表决权拘束协议的讨论

鉴于我国《公司法》制定时间相对于上述国家较晚，公司法理论和判例的积淀不及大陆法系的其他国家。我国并不像其他大陆法系国家一样出现过对于公司表决权拘束的限制阶段，而一开始就将其置于一种比较宽容的态度下进行考量，认为应在合法的限度内承认其存在的合理性，并将其纳入立法轨道进行调整，按照民事权利的行使的自愿原则，由股东自由决定表决权行使程序。因此，如果股东表决协议的内容不违反强行性法律规范和公序良俗，亦不构成权利滥用，应当有效42。而从现行法律制度来看，《公司法》对于表决权拘束协议并没有作明文的规定，对于一般的股东表决权拘束协议只能通过《合同法》第52条的规定进行有效性的判断。有的学者43认为《中外合作企业法》第12条和《中外合资经营企业法》第6条关于企业董事长任职的规定是对于股东表决拘束权协议的认可，但实质上，这种限制规定与股东的表决权并没有直接的联系，只是对于中外合资、合作企业的特别规定。 2.德国法的讨论

一战之前，德国法认为表决权的行使具有任意性，不能通过协议变更。但是法院否定表决权拘束协议的主要依据在于以下几点原因：①表决权是股东主要的权利，必须保障股东自由行使表决权的权利。②股份和股权禁止分离的原则（Abspaltungsverbot）。③表决权禁止买卖。④违反公序良俗。其中反对的主要原因在于股东股份和表决权的分离，认为这样剥夺了股东的权利，也妨碍了股东行使表决权的自由。但也有学者认为，虽然股东根据协议行使的表决权，可能产生与股东本身所希望结果相悖的效果，不过由于其签订股东协议时处于意志自由的状态，且其仍享有公司发下表决权的行使自由（可以投票或者不投票），所以可

41

野村秀敏「議決権拘束契約の履行強制：ドイツにおける議論を中心として」一橋論叢117（1）（1997年）第16頁。 42

刘俊海：《股份有限公司股东权的保护（修订本）》，法律出版社，2004年，第270页。 43

梁上上：《论股东表决权——以公司控制权争夺为中心展开》，法律出版社，2005年，第284页。

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论股东协议

以看作是对表决权的自由支配。也有人主张在替公司外部第三人行使表决权的时候，否定契约自由的原则和表决权限制条款的效力。认为表决行为是法人意思形成的机制，其行使具有自律性，只能由法人的成员行使，可以委托给社团内部的成员，而不能为了非成员的利益行使。但是其实这并不符合现实，因为股东为了公司利益所进行的表决，也是为了自己的利益的最大化，代表第三人进行的表决，并不必然对公司造成不利的结果，只要不违反股东的诚信义务即可。另外，虽然分离禁止原则主张表决权作为股东的社员权之最重要的部分不能分离。但如果换一个角度思考，债务人依旧是行使表决权的主体，只是按照债权人的意思行使表决权罢了，而通常，债务人在让渡这种表决权的同时，也获得了相应的利益。当然，由此也可以推出，即使股东没有按照股东协议行使了表决权，其所作出的股东会决议依然有效，债权人只能通过追究违约责任来获得赔偿。如在1925年的判例44和1927年的判例45中，法院肯定了股东协议的效力和原告的损害赔偿请求，但没有支持原告的强制执行的要求。原因在于，法院认为公司内部的决议形成不便由外部力量介入，且即使判令其重新决议，决议的结果可能还是一样的。从上述判例中可以看出法院支持了股东表决权拘束协议的债法性质，在其违约的情况下，只能承认其赔偿的请求。

随着讨论的逐渐深入，特别是在第一次世界大战后，德国经济处于混乱状态中，为了防止外资进行并购，德国法院逐渐承认了股份公司中股东协议对表决权的约定“原则上有效”。其原因归结为：第一，表决权拘束协议属于债法上的合同，不属于公司法调整的范围，其存在并不影响表决权的有效性。第二，表决权拘束协议有利于经营管理团队的稳定。第三，表决权拘束协议在合意达成过程中，双方有充分的意思自治权利。这样，德国法将合同法下的股东表决权拘束协议和公司法下的股东权利分离，分别承认其有效性。在不妨碍股东正常的自由投票权利的同时，承认股东在合同法上的投票义务。在二战后，这种理论得到了推广，逐渐扩大到各种公司类型。德国联邦最高法院（BGH）分别在其后的判决中承

44

RG..Urt.vom 20.Nov 1925,RGZ 112, 273.详见森田果「株主間契約（二）」法学協会雑誌119巻6号（2002）第1105頁。案情为：X（原告），被告三人成立有限公司A，并通过股东协议规定A向X提供产品，X有监督之权利。后A公司通过股东会决议，否决了上述股东协议的内容。 45

RG..Urt.vom 23.Sep, 1927,JW 1927, 2992.详见森田果「株主間契約（二）」法学協会雑誌119巻6号（2002）第1105頁。案情为：X（原告），被告Y1、Y2三人成立有限公司A，并通过股东协议规定X在结婚后，为了保持股东之间的平衡，向X的妻子增发与Y1、Y2所持股份相等的股份。X在结婚后，起诉要求增资和登记。

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论股东协议

认了股份公司和有限公司中表决权拘束协议的效力。但问题始终存在：虽然承认了表决权拘束协议，但是其射程仅限于合同法范畴之内，将合同法上的义务和公司法上的表决权分离，股东仍有自由行使其表决权的权利，法院并不承认表决权拘束协议的强制执行力。这种仅限于合同法的救济方式并不完善，可以看出，在合同法范围内承认股东协议中的表决权拘束协议是一种妥协。 3.法国法的讨论

早期的法国判例承认了针对特定事项的表决权拘束协议。法国法认为股东投票权具有人身性质，在投票的时候需要股东本人亲自行使。如果通过合同排除了股东的表决权，对于股东来说无异于失去了最重要的权利，从而失去保护。所以法国法否定了分离说，否认了就不特定事项的表决权限制条款效力。但是对于就特定事项的表决权订立的股东协议，法国法予以承认。因为在表决事项特定的情况下，其表现出更强的合同法性质，而非公司法性质。

但是，1937年法国公司法改正后的第十条规定：以损害上市公司股东大会中股东行使表决权的自由为目的或有相同效果的条款无效。从而否定了表决权拘束协议的效力，股东独立行使表决权成为了公司运转的必要条件。46而现行的1966年法国公司法也原则上维持了1937年法国公司法所形成的判例理论，比较有代表性的判例为1966年的两个判例。

Marine-Schneider案47中，法院以该合同是合资企业设立并经营的必要条件，其订立目的在于当事人之间地位的平等为由，承认了表决权拘束协议的效力。但法院认为这种承认并不是没有界限的，法院在承认股东表决权拘束协议的效力时，做了两点限制。第一是，在就董事名额分配的问题行使表决权的时候，必须是以双方地位平等为目的的协议。第二，协议不能约定股东必须依协议行使投票权，只能约定在股东大会前设定就表决权行使进行商议的机会。

另外，在Rivoire et Carret-Lustrucru案48中法院认为，该约定不违反法律法规，

4647

大隅健一郎「一九三七年における仏蘭会社法の改正」法学論叢40卷1号（1993年）第151頁。 Trib.com.Paris 1 aout 1974:Rev.soc.1974, 685 note Bruno Oppetit.转自森田果「株主間契約（四）」法学協会雑誌119巻10号（2002年）第1934頁。案情为：原告X和被告Y约定，将各自的子公司合并后，成立了A公司，其中X、Y共同持股占50%以上。由于Y出资部分比较多，所以将多出的出资部分成立了A的控股公司B，同时通过合同限制X、Y获得对方股份。协议还约定了，X、Y在就AB公司运营产生争议的时候，应通过仲裁的方式进行解决。随后，在X取得了Y公司的主要股份，成为Y的主要股东，就此问题，X、Y之间进行了协商，无果。后Y主张进行仲裁，仲裁裁决X将Y的股票进行托管。X起诉，要求确定合同无效。 48

Cour de Paris 18 juin 1986:Rev.soc.1986, 422 note Y.G. 详见前揭注35。

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论股东协议

是对公司的经营管理的约定。另外，由于其中股东A的股东以及X的股东一直以其所持股比例参加股东大会，所以该协议并没有损害股东的表决权。最终，认定该表决权协议有效。

这两个判例的意义在于，在判断表决权拘束协议效力的时候，法国法院并没有从表决事项的特定性或者协议约定期间的长短进行分析，而是从股东协议对于合资企业的重要性和必要性进行分析，认为表决权拘束协议对于合资公司的存在至关重要，从而承认了其有效性。至于法院对于股东表决权拘束协议所设定的限制，从实际操作的角度意义并不是很大，因为法国法和德国法一样，只在合同法范围内承认股东协议的效力，对于股东违反表决权拘束协议进行表决的行为不适用强制执行。 4.日本法上的讨论

二次世界大战之前，日本对于表决权拘束协议的研究主要基于德国法的研究成果，对公众公司的表决权限制进行研究。日本的学者松田二郎主张，表决权对于股东来说具有人格权的属性，不能将其与股东分开。这种理论首先是基于股东的权利基础，另一方面也与表决权拘束协议的实际情况有关。如，控股公司可能通过限制股东的表决权谋求公司利益之外的利益。49但其实从另外一个角度考虑，股东通过协议放弃表决权并不是无偿的，往往通过其他的方式获得了相应的利益。

日本的学者大隅健一郎50也认为股东协议中对于表决权拘束协议无效。主要是认为股东协议中的表决权拘束条款的限制权人是控股股东，在企业合并和控制中，被限制人明显处于不利地位。但是，以上两位学者均将股东协议理解为控股股东与其他股东之间的协议，并不泛指所有的股东协议。

当然，这个时期亦存在着肯定说，有地平三认为参照德国法的理论，认为表决权限制条款可以避免外部人员为了追求短期利益而进入公司。

而战后，日本受到美国和德国的影响，原则上承认了股东协议中的表决权拘束协议，将其视为民法上的债权债务行为，认为由部分股东签订的表决权拘束协议中，违反该协议进行的投票属于债务不履行，所作出决议本身有效，债务人负有损害赔偿责任。对于由全体股东一致作出的表决权拘束协议，违反该表决权拘

4950

田邊真敏「株主間契約の効力と定款自治の限界の再構築」筑波法政43（2006年）第83頁。 大隅健一郎＝今井宏「会社法论中卷（第三版）」有斐閣（1992年）第460頁。

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论股东协议

束协议所作出的决议视同违反章程之行为，应属无效。51这种情况主要出现在合资公司中。因为合资公司的股东人数较少，另外，由于日本旧商法中坚持股东平等原则，严格要求股东按照持股比例行使表决权。所以合资公司的股东为了平衡各自的表决权，维持公司经营的稳定，往往通过表决权拘束协议约定董事和经理的选任。

另外，从判例和学说中都可以看到，虽然日本承认了表决权拘束协议的效力，但是对于约定期间过长的协议的效力，仍持否定态度。日本学者认为，鉴于股东协议约定事项的重要性，如对于董事的选任或者表决权的行使等条款，在经过相当的时间之后，可能发生协议当事人所无法预料的变化，损害当事人的利益。对于德日等存在“情事变更”解约事由的国家来说，可以考虑据此主张解除股东协议。不过根据通说，主张情事变更的解约事由也需要满足一定要件，如当事人不可预料，带来显失公平的结果等。而显然，通过下述判例可以看出，日本法院否认期间过长的股东协议的效力的理由并不是情事变更。

围绕某经营出租车的封闭公司的经营权，原告方X（数个股东）于1954年在东京地方法院起诉了同为股东的被告方Y（数个股东），其后达成和解。但是该和解协议并没有制作成书面文本，只是约定从X和Y中各选出一名可以代表X和Y的人成为董事。其后，在1969年的股东大会上，Y提出了改选董事的议题，而最后X中无人获选董事。后X以Y违反了股东协议为由，向法院起诉。法院认为，X与Y签订的股东协议是对于当时纷争的暂时性解决，并不能代表这个协议可以存续15年。如果双方当时签订的协议具有长期有效之合意，则根据当时的商法规定，董事任期不能超过2年，其关于董事选任的合意违反了法律的强行规定。所以在经过15年后，各种现实情况都产生了变化的背景下，继续承认当时的股东协议的效力是不妥当的。52

另外，在东京高等法院2000年的判决中53，法院认为协议本身不违反商法

5152

河本一郎＝今井宏「会社法——鑑定と実務」有斐閣（1999）76頁。

東京地裁昭和五六年六月一二日判決（判時一〇二三号一一六頁）。 53

东京高判平成12年5月30日，摘自判例時報第1750号 169頁。案情为：关联公司ABCD的股东甲和股

东乙在昭和62年（1987年）8月31日，就下述内容达成合意：①甲于1987年9月30日之前辞去A、C公司的总经理职位，就任董事长，乙接替其就任总经理。②甲与乙在1995年9月30日，各自辞去所担任的A、B、C、D公司的董事长及总经理职务，并由甲之子丙和乙之子丁接替。③丙与丁于1987年4月以普通员工身份进入公司，4年之内就任董事，二人的薪酬待遇相同。④甲与乙自A、B、C、D公司退任后至2005年间，可以从A、B、C、D各公司领取额度相同的退休金。但是自1993年开始，甲与乙的关系恶化并开始

23

论股东协议

的精神，但合意④中甲乙关于退任后退休金的约定虽然亦可以理解为甲乙对于该决议行使表决权的合意，而由于该条款约定的期间为18年，所以对其有效性理应存疑。鉴于其约定内容，过长的生效期间有失妥当，对于其效力期间的认定不应超过10年。

本判决对于有效性的认定有两点积极作用：第一是承认了股东可以通过股东协议约定表决权的行使；第二是对于长期生效的股东协议效力提出了疑问，至于本案法院所提出的10年标准是否妥当，学界存在不同的意见54，但表明了法院对于长期股东协议的效力持否定态度。

日本的学者认为，在认定股东协议的效力时，不仅应该根据合同法的一般原则进行判断，还需要对合同的目的和对表决权的限制形态进行分析，判断其是否违反公司法的精神。55对于期间过长的股东协议，可以考虑以信赖关系被破坏为由，设定特别解除权来解除该股东协议。但明显的，无论是学者还是判例中都没有给出期间过长的明确标准。 5.美国法上的讨论

美国法存在否定表决权拘束条款效力的时期，其否定的原因包括：表决权不能从股权中分离，表决权行使自由原则和禁止通过表决权信托规避州法律。尤其是那些看起来像表决权信托的表决权协议，其效力经常是有问题的。因为法律早已对表决权信托进行了立法规范，对这种信托行为有严格的公开要求。于此情形，如果表决权拘束协议被认定是或类似表决权信托，那么法院就有可能宣告这种协议是无效的。56但之后美国逐渐承认了表决权拘束协议的效力。

由于最初表决权拘束协议（甚至整个股东协议）被视为仅约束当事人的合同，所以违反表决权拘束协议的行为只能请求违约赔偿。但从上世纪50年代后，可以经常看到法院各种根据表决权拘束协议发出的禁令（injunction）。有的学者将表

对立。1995年3月在A公司中形成了支持乙的多数董事。1995年10月至11月召开的A、B、C公司的董事会中，甲被解除董事长职务，且在1995年9月30日之后乙并没有按照本股东协议所约定的退任，丙和丁也没有被选为董事。其后，甲和丙没有在A、B、C、D各个董事会中担任董事。乙在上述决议中，均投了赞成票。因此，甲以债务不履行为由，起诉乙赔偿其就任董事所应该得到的报酬。丙以侵权为由，起诉乙赔偿其就任董事长所应该得到的报酬。

54 55

潘阿憲「株主総会および取締役会における議決権行使の合意の効力」ジュリスト1247号第158頁。 大隅＝今井「会社法論 中巻（第3版）」有斐閣（1980年）79頁。 56

张学文：“股东协议制度初论”，载于《法商研究》，2010 年第6 期（总第140 期），第115页。

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论股东协议

决权拘束协议的有效性要件总结如下57： （1）协议目的

以全体股东利益或者公司利益为目的的表决权拘束条款属有效条款。欺诈公司债权人的股东协议无效。 （2）协议方式

在英美合同法中，合同的成立需要存在相应的约因（consideration）或者对价（price）。对于表决权拘束协议来说，以口头的方式订立的不在少数。原则上只要双方均约定按照一定方向行使表决权（mutual promises），就可以视为存在约因。当然，为了保证股东表决权拘束协议的效力，最好以书面的（in writing）方式订立协议。 （3）协议期间

关于表决权拘束协议的期间问题，几乎没有州立法对其作出详细的规定。但是有判例58判决期间过长的表决权拘束协议因影响公司整体利益而无效。所以对于那些即使在协议中约定了期限如15年或者20年的表决权拘束协议也并不一定被认为持续有效。 （4）协议当事人

部分股东间订立的表决权拘束协议，有判例支持以少数人不当控制公司或者以协议当事人追求不当利益为由，被判决无效。其判决理由为：有可能对其他非合同当事人（公司其他股东）造成欺诈。 （二）直接涉及公司经营管理事项的条款

在公司成立或者股东加入之前，通常会通过协议对公司的董事、经理人选任的方式等公司决策机制进行约定，比如前述的表决权拘束协议。另外，也存在股东对具体董事、经理人人选进行约定或者对董事、经理人职权进行限制等直接约定公司经营管理事项的协议。其二者的区别在于，前者所处分的对象为股东的权利，而后者处分的对象属于公司的权力，所以通常认为，后者对公司来说不产生拘束力。

关于直接涉及公司经营管理事项的股东协议，经历了从无效到有效的过程。

57

青竹正一「会社支配と株主間の合意」北海道大学法学論集21巻（1970）第327頁。

Robert v. Whitson, 188 S.W. 2d 875(Tex. Civ. App. 1945).转自青竹正一「会社支配と株主間の合意」北海道大学法学論集21巻（1970）第325頁。

58

25

论股东协议

（Reichsgericht）所形成的判决理由逐一驳回，重新确立了对于表决权拘束协议适用强制执行的否定态度。其反对理由主要在于，对于股东表决权适用强制履行会妨碍股东或者公司的意思形成（决议）。具体来说，就是股东的表决权的行使应该是在对公司的议案进行了充分的了解（包括询问、质疑等）之后才能最终决定的。而承认对股东表决权拘束协议适用强制执行则会排除这一个至关重要的过程。72

对于这个判决，学者认为，否定说所认同的损害赔偿和违约金规定也是对股东意思形成自由的一种干涉——德国帝国法院承认对于股东表决权拘束协议适用强制执行的原因就在于损害赔偿对于股东表决权拘束协议来说无法计算赔偿额度，这种救济手段没有实质效果。德国联邦法院的立场无疑助长了违约的情况发生。而且，作为股东表决权拘束协议的义务人本来就是在自由的意思自治下承受义务的。从实际情况上看，多数股东在参加股东大会前就已经决定了投票的方向。被强制执行的对象也是协议股东，而不是直接针对公司，所以不存在对公司的意思形成构成干涉的问题。73

其实从另外一个角度上看，代理权的授予、资格转让、表决权信托等制度中的第三人也明显的会对股东的表决权行使构成影响。德国联邦法院已经承认了代理权的授予、资格转让、表决权信托等制度中出现的强制执行请求，因为公司并不能要求股东在行使表决权的时候不受第三人控制。74

总的来说，如果承认对于股东表决权拘束协议进行强制执行所行使的行使表决权，确实会对公司意思的形成构成一定的影响，但这种影响并不是不能被接受的。而否定对股东表决权拘束协议进行强制执行的理由多集中于对于表决权拘束行为本身，而并不是针对强制执行，所以这种逻辑和承认股东表决权拘束协议效力的前提是矛盾的。

另外，强制执行和已经形成的股东决议之间的关系也需要重点讨论。由于股东表决权拘束协议的特殊性，义务人违反协议的直接后果就是公司做出不利于权利人的决议。虽然有的学者75也对是否可以适用预期违约的问题进行了讨论，但对于表决权拘束协议违约来说，预期违约的适用是例外情况，原因在于其往往无

72 73

BGHZ 48, 163.详见森田果「株主間契約（二）」法学協会雑誌第119卷第6号（2002年）第1107頁。 青竹正一「会社支配と株主間の合意」北海道大学法学論集21巻（1970）第570頁。 74

森田果「株主間契約（六）」法学協会雑誌第121卷第1号（2004年）第23頁。 75

梁上上：《论股东表决权——以公司控制权争夺为中心展开》，法律出版社，2005年，第304页。

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法满足适用预期违约的要件。出现的更多情况是，股东违约投票后权利人才能得知义务人的违约情况。此时，股东会决议已经形成。该决议是否应该因义务人违反合同义务而被撤销，才是股东表决权拘束协议强制履行的重点。虽然德国联邦法院（BGH）之后的判例中逐渐承认了对于股东表决权拘束协议进行强制执行，但也没有提出关于如何进行强制履行的意见76。

合同当事人在签订合同时，应该意识到在某些情况下其权利是无法救济的。法律亦不能由于过分追求救济的平衡，而置公司、其他股东和债权人的利益于不顾。德国联邦法院对于股东表决权拘束协议强制履行的处理方式从实质上说是适当的，与股东表决权拘束协议的合同法性质相协调。另外，通过前述有关“全体股东一致作出的股东协议”的讨论中可以看出，德国法院作为例外承认了由全部股东一致作出股东协议的组织法性质。违反该协议所作的股东会决议等同于违反公司章程，可以被撤销。这种做法不仅在德国成为主流，而且还得到了日本的等其他大陆法系国家的借鉴。 （二）关于假处分程序

鉴于法院不承认对于股东表决权拘束协议适用强制执行，而且即使承认也没有提出具体的执行方法。且对于嗣后救济来说，必须要经过起诉、判决等相当花费时间的过程，对于已经生效的决议，即使最后做出了撤销决议的判决，可能也无法再恢复原状。所以是否可以考虑在股东会决议形成前，通过“假处分”程序促使股东按照股东协议约定行使表决权。

“假”在日语中有“临时”的含义，具体来说，大陆法系中的假处分制度是指，债权人就金钱请求以外的请求，因防止请求权标的之现状变更，有日后不能强制执行或者甚难执行之虞。为保全强制执行，对于请求标的为某种强制处分或就争执之法律关系定其暂时状态之特别程序。77

假处分可以分为一般假处分和定暂时状态之假处分。一般假处分往往适用对“物”的争议，防止争议标的变更现状，而定暂时状态之假处分一般适用于对“法律关系”的争执，是“确定临时地位”。定暂时状态之假处分的特点在于，虽然其最终的目的也是保全将来判决内容的实现，但是申请人获得对暂时状态之假处分之后，在本案执行前可以依照该项所定之暂时状态来实现其权利，义务人也应

76 77

森田果「株主間契約（二）」法学協会雑誌第119卷第6号（2002年）第1096頁。 梁上上：《论股东表决权——以公司控制权争夺为中心展开》，法律出版社，2005年，第305页。

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当暂时履行其义务78。

德国在1986年的Koldenz上级法院作出的判决中首次肯定了根据表决权拘束协议而提出的利用“假处分”程序请求。但是法院只是对义务人做出了“禁止行使投票权”的假处分，而不是“行使特定投票权”的假处分。而且类似判决在德国法中极少出现，仅作为平衡当事人权利的例外，并没有形成具体的理论体系，其假处分的适用标准与强制履行的适用标准完全相同79。

日本学界对于是否适用假处分程序也存在争议。否定说认为，首先，和股东表决权协议不适用强制执行的理由相同，法院不得干涉股东在行使表决权时的意思形成过程。其次，假处分的效果可能达成与实际判决同样效果，违反了假处分之临时的含义。

但随着股东表决权协议中对与股东意思表示的拘束效果被广泛接受，日本法院也开始有条件的承认对于表决权拘束协议的假处分程序的适用。

比较新的判例是日本的名古屋地方法院2007年所作的判决80。在该判决中，日本法院对股东表决权拘束协议适用假处分的标准进行了系统的陈述。

法院认为假设股东协议中约定的“股份的转让”一词包含换股，Y公司应该负有不表决的义务。但如果判决对Y公司适用假处分程序，禁止其行使赞成的表决权，对于A公司的其他股东亦会造成影响。如果能满足下述两个条件，可以例外的同意对Y公司适用假处分程序，即：①A公司的所有股东均为该股东协议的当事人；②该股东协议中明确的约定了不得就本决议行使赞成的表决权。

本案是日本法中第一例详细论述股东表决权拘束协议适用假处分条件的案例。法院在判决中设定了对表决权拘束协议适用假处分的两个标准。第一个标准可以理解为是为了保护公司中的其他股东和债权人的利益，认为只有在全体股东皆负有合同义务的时候才能适用假处分。第二个标准是，鉴于股东表决权的特殊

78 79

杨建华：《民事诉讼法实务问题研究》，三民书局，1981年，第393页。

OLG Koblenz Urt.vom 27.Feb.1986, ZIP 1986, 503=NJW 1986, 1692.详见森田果「株主間契約（二）」，法学協会雑誌第119卷第6号（2002年）第1151頁。 80

平成19年11月12日第498号，株式会社スズゲン诉小林制药株式会社表决权禁止行使禁令案件。摘自金融·商事判例第1319号第50頁。案情概要为：X公司与Y公司于平成16年（2004年）9月22日签订协议，将X公司的一部分业务通过换股的形式并入Y公司的全资子公司A中，其中X的持股比例为20%，Y的持股比例为74.22%，A公司工会持股5.0%，A公司的董事8人共持股0.18%。该合同的第17条1款约定，X公司于Y公司通过协商达成持股A公司的协议，禁止股份的转让。其后，Y公司、A公司与X的竞争对手B公司以及B公司的全资子公司C等四家公司约定，通过换股的形式将A公司并入C公司，并拟于平成19年（2007年）11月下旬召开临时股东大会，进行表决。X公司以股东协议中17条1款为由，请求法院判决Y公司在临时股东大会中不得投赞成票。

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性，如果承认持续时间过长的股东协议的效力，特别是对于缺乏预期能力的合同主体来说，可能造成利益的不平衡。所以从这个角度，日本法院要求股东表决权拘束协议中表决权的内容必须明确限定在某一表决事项。就标准来说，假处分和强制履行并不存在区别——只有股东全体一致作出的股东协议才能适用假处分程序，两者只是在经济效果和实际操作上有所不同，而明显的，假处分程序较嗣后救济来说能更好的在保护权利人权利的基础上，平衡当事人和第三人的利益。对于日本这样正在大力推行英美判例法制度的国家来说，名古屋地方法院的这次判决意见无疑对于以后的股东表决权拘束协议适用假处分或者强制履行裁量都有着指导意义，相信以后会看到上述两个判断标准继续出现在其他的判决中。

对于违反假处分禁令而作出的相关股东大会决议，在日本东京高院的1987年的判例中81认为，原告X申请假处分的获得批准的理由为，对于X是否有表决权的问题上，被告Y可能召集股东大会做出不利于X的决议。假设本案中股东大会的召开违反了法律的规定，存在撤销决议的事由。股东或者董事可以据此请求法院撤销上述决议——该诉讼是以上述决议存在为前提进行的。而本案中的假处分是对于股东大会召开本身而设定的，所以撤销股东大会决议的权利不属于假处分所保护的权利范畴，以违反假处分禁令为由取消股东大会决议或者判定其无效是不为妥当的。

由此，假处分程序并不是具有确定效力的判决，而只是诉讼法上的保全程序，即使法院承认了对于股东表决权拘束条款适用假处分程序，对其后公司违反该假处分禁令所作出决议的救济方式仍是针对股东会决议本身进行撤销诉讼或者请求损害赔偿。假处分程序可以在一定程度上帮助实现表决权拘束协议，而一旦公司形成了符合法定程序的决议，就需要针对该决议的合法性本身进行争讼，单纯的违反假处分程序不足以成为撤销该股东会决议的事由。

81

東京高判昭和62年12月23日，判例タイムズ第685号第253頁。案情为：原告X通过股东协议成为被告Y股份公司的优先股股东，Y公司的董事长甲决定召开否定X股东身份的股东大会。X随即向法院申请停止召开股东大会并获得了法院的禁令。但是Y无视了法院的禁令，召开了股东大会，并对董事的选任进行了表决。X随后以该决议违反假处分禁令为由向法院起诉该决议无效。

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五、法国法和日本法中的新公司类型

（一）法国法中的简化股份有限公司

法国法上的简化股份有限公司（SAS：Société par actions simplifiée）制度是法国于1989年开始探索，1994年正式设立的。设立初衷是为了解决外资企业和法国本地企业间在设立的合资公司的时候往往不会选择在法国注册，而选择在荷兰注册的现状。虽然有人提出这是因为荷兰是著名的避税国家，但通过税收比较可以发现，法国对于税收的优惠要大于荷兰82。实际上外资企业不选择在法国注册的主要原因是因为法国公司法关于股份公司设立的规定众多，不适合创设合资公司，而且法国法判例中股东协议的效力认定十分的不稳定，所以使合资企业在设立的时候选择通过在境外设立合资公司的方式进行规避。83

因此，在1994年法国公司法设立了简化股份有限公司制度。SAS公司属于封闭公司，最低注册资本为150万法郎，股东最少为2个人，且其中一人须为法人，所以SAS又被称作由公司设立的公司，主要为了大企业间的JV而创设。1999年，法国公司法废除了设立SAS的最低注册资本要求，并允许1个自然人设立SAS公司。

与以往的法国股份公司有所不同，SAS赋予公司章程以广泛的自治权利。SAS可以通过公司章程自主约定公司股东大会的决议事项和表决方式，不适用法国公司法中的相关规定。通常通过股东协议约定的内容，如限制股份转让条款和同意条款等也可以写入公司章程。SAS拥有如此广泛的章程自治权力与其股东资格的限制密不可分。由于SAS的股东通常为大型企业，有能力制定相对完善的公司控制机制，并可以为不可预期事项提前设置好解决措施，所以SAS公司股东制定的章程和股东协议具有较高的法律水准，可以赋予更广泛的自由度。

另一方面，SAS公司重视公司股东的个性（intuitus personae），期望在股东间构建相互信赖的关系。比如SAS的股东间可以约定限制转让条款，以保证公司经营的稳定性和持续性。由于该条款可以约定在公司章程中，股东可以以此对抗善意第三人，这也为JV的投资人提供了制度上的便利。

SAS公司赋予了公司章程广泛的自治权利，不适用公司法对于公司的限制，

82

保罗·勒嘉旎：“向所有人开放的简化股份公司”，孙涛编译，载于《法学家》，2000年第4期，第122页。 83

白石裕子「フランス会社法における簡略型株式会社」早稻田法學73（3）（1998年）第355頁。

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使SAS公司的股东协议效力获得了承认，如表决权拘束协议等。有的学者认为既然已经赋予了公司章程广泛的自治权利，且写入公司章程的事项可以有股东协议不具备的对抗第三人的效力，公司已经不需要通过股东协议约定合意事项了。

84

但实际上，这种疑虑是多余的。部分股东之间仍然存在订立股东协议的必要。

特别是对于合资公司来说，由于采取股东协议的方式具有隐蔽性的优势，合资公司经常通过股东协议约定不希望透露给外部的内容。 （二）日本法中的合同公司

2005年日本新修改的公司法，从整体上受到了美国的很大影响，推进了公司章程的自由化。新日本公司法对公司类型进行了修改：从整体上将公司类型分为股份公司和持份公司。股份公司可以包括所有规模的公司，将旧法下的有限公司和股份公司统一。持份公司又可以分为无限公司、两合公司和合同公司三类。无限公司和两合公司是旧商法中既有的公司类型，而合同公司则是新公司法新设的一种公司类型，这个是其他国家公司法中没有出现的先行做法。

废除有限公司而增加合同公司，与日本公司的实际需要有很大关联。日本的股份公司制度立法之初主要是为了大规模公司之设立而准备的。但在日本，股份公司较有限公司来说，公司财务制度规范，注册资本要求稍高，更容易获得银行的贷款。这种日本的企业在二战后的商业模式决定了众多个人公司或者中小规模的公司为了提高交易信用纷纷选择注册成为股份公司。何况股份公司的设立门槛除了在章程设置上规定较繁琐之外（如股权平等原则），与有限公司并不存在较大的差别。这使有限公司制度成为空文。于是，日本在2005年的公司法修改过程中，取消了有限公司制度，取而代之的创设了合同公司制度。

日本公司法中合同公司的出现，主要是以美国的LLC为蓝本，创设一个股东间关系紧密并在章程方面有较大自治能力的公司类型。根据日本新公司法，合同公司是指原则上由两个以上的股东出资组成，内部关系具有合伙特征，对公司债务每个股东以其认缴的出资额为限承担有限责任的公司。首先应明确的是，合同公司的“合同”是“共同”、“一起”的意思，而非“契约”。不过奇怪的是，虽然是合同公司，作为特例也可以设立一人公司（如中途有股东退出）。合同公司是日本公司法在融合了合伙和有限责任基础上创立的一种新的公司类型。它吸

84

Monsallier, supra note 2, nos 191-192.详见白石裕子「フランス会社法における簡略型株式会社」早稻田法學 73（3）（1998年）第356頁。

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收了合伙企业的优点：不强制设立股东会、董事会、监事会等组织机构；只需在公司内部由业务执行股东执行公司管理事务；公司的内部关系除必要的记载事项（如商号、营业地、股东出资额）之外均可由章程或者股东协议自由决定，更注重人合性和效率。同时，相较于合伙企业，合同公司的股东又只需承担有限责任。因此，合同公司被称为日本版的LLC。日本学者也喜欢将新公司法中的合同公司和美国的LLC制度相比较。但是LLC在美国受欢迎的原因在于其免除法人税，这点由于合同公司具有法人资格，所以并没有被日本承认。从实质上来说，合同公司与股份公司相比，除了没有最低资本金和设立公司机关的要求之外，几乎不存在其他差别。这对于日本这个通过公司形态来判断公司信用的国家来说究竟能不能带来美国LLC同样的效果，尚待时间的检验。

具体到股东协议的效力上，合同公司不再适用日本公司法中的股份公司“股权平等”原则，赋予了股东广泛的章程自治权利，股东也可以通过协议的方式自由的约定关于公司的管理事项。股东不再需要通过股东协议约定不能写入公司章程的特殊事项（如表决权拘束条款）。与法国的SAS公司相同，股东利用股东协议的目的已经转变为个别股东间事项的约定和私密性的需求。

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六、结论

对于部分股东间签订的股东协议，虽然有学者在讨论通过登记公示的方式，赋予一般股东协议以组织法效力并对抗第三人。但是从实际情况上来看，我国2005年修订的公司法在有限责任公司内部治理结构和利益分配上赋予了公司章程较大的自治范畴。股东利用股东协议的目的，集中在个别股东间事项的约定和私密性需要上。有些股东协议并不希望被公开，所以判断其效力的依据仍然是《合同法》。公司章程对于公司来说仍是具有最高效力的法律文件，即使承认部分股东协议的组织法效力，股东协议仍不能代替公司章程。

无论是部分股东间订立的股东协议还是全体股东订立的股东协议，造成其效力不稳定的根源通常在于违反公司法的精神或者强制规定。虽然一些经济学家本着实用主义的立场，主张公司法的本质应该是授权，而不应该有任何强制规定，但反对公司法合同主义的学者同样存在，二者之间的争论经久不息。85对于本文讨论的重点——有限公司中的股东协议效力，《公司法》中已经赋予了有限公司较大的章程自治权力，我国所存在的问题已经不是对股东协议效力的否认，而是如何赋予全体股东一致作出的股东协议以组织法的效力以约束公司。从大陆法系国家对股东协议的研究特点看，多在制定法下对股东协议上的效力进行有效性解释。我国《公司法》在多处使用了“全体股东另有约定的除外”的表述，86亦可以被解释为：对于股东全体一致做出的股东协议，应认同其组织法效力以约束公司，违反股东全体一致作出的股东协议的决议应视为违反公司章程而无效。以此为实体法依据，在《公司法》的层面上承认股东全体一致作出的股东协议对公司的约束力。由于股东全体一致作出的股东协议与公司章程在登记公示上存在差别，对于未尽相关公示或者通知公司之义务的股东协议，不能产生对善意第三人的效力。另外，对于违反股东全体一致作出的股东协议的行为，可以考虑借鉴德日诉讼法中的假处分程序进行救济。

8586

罗培新：《公司法的合同解释》，北京大学出版社，2004年，第149-152页。 第30条：“股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记”。第35条：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”；第38条：“（第1款）股东会行使下列职权??（第2款）对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章”；第42条：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”。

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本文来源：https://www.bwwdw.com/article/xojv.html